IV. Право выбора при назначеніи отказа, по Юсти- ніановскому праву.

Различіе между легатами п Фидепкоммпссами, современенъ все болѣе и болѣе ослабѣвавшее, было совершение уничтожено, вагъ иамъ извѣ­стно, Юстиніаномъ. Оба шіститута слиты въ одинъ и выгоды ихъ соедппены, для того, чтобы отказы могли быть осуществлены въ са­мыхъ широкихъ размѣрахъ.

По мнѣнію нѣкоторыхъ юристовъ, предоставленіе права выбора, легатарію слѣдовало бы ограничить случаями, въ которыхъ легатаріи имѣетъ вещпый искъ—rei vindicatio, когда слѣдователь™ отказапы вещи, составляющія собственность наслѣдодателя, такъ какъ только такія вещи и могутъ сдѣлаться непосредственно собственностью лега­тарія. Если отказаны принадлежащія постороннему лицу вещи, то должны быть примѣняемы правила legatum per damnationem и право выбора доляшо быть дано наслѣднику. По этому взгляду, какъ мы видимъ, право выбора легатарія есть слѣдствіе его виндикаціоннаго нрава. Взглядъ этотъ подкрѣпляется ташке цитатами изъ источни­ковъ,—пащі., приведенною выше 1. 108. § 2. de legatis І. (ЗО).

Мнѣніе это певѣрно, главнымъ образомъ потому, что право вы-

) 1. і. С. G. 43. Savigny. Obligationen recht. BJ. I. § 33.

— 63 —

бора предоставлено легатарію не какъ слѣдствіе принадлежащей ему rei vindicatio. Цѣль Юстиніана, при соединеніи различныхъ видовъ легатовъ, была усилить дѣйствіе легата вообще преимуществами прежнихъ отдѣльныхъ видовъ легатовъ. Для Юстиніана ваяніи здѣсь были только практическія послѣдствія извѣстныхъ началъ, пе самыя начала.

Приведенное выше мѣсто источниковъ 1. 108. $ 2 de legatis 1 (80) легко можетъ быть сог.тасуемо съ нашимъ мнѣніемъ. L. 108 §2 распа­дается на двѣ части: въ первой рѣшается извѣстный случай, во второй мотивируется рѣшеніе. Рѣшеніе гармонируетъ вполнѣ съ высказаннымъ нами ученіемъ; мотивы же представляютъ историческій остатокъ въ видѣ тѣхъ, которыхъ такъ много въ Corpus juris.

Не протшзорѣчптъ общему правилу то, что наслѣднику принадле­житъ право выбора въ слѣдующихъ случаяхъ: если завѣщатель имѣлъ въ виду одну опредѣленную вещь, въ наслѣдствѣ же окажется ихъ нѣ­сколько того же рода, такъ что съ точностію нельзя будетъ опредѣ­лить, которую изъ нихъ отказалъ завѣщатель.

1. 3 7. § 1. de legatis I. 30. Ulpianus 1. XXI ad Sabinum.

Si de certo fundo sensit testa- Если завѣщатель имѣлъ въ виду tor нес apareat de quo cogitavit, опредѣленное недвижимое нмуіце- eieetiv hertiJh erit, 41\'ет relit, dare, ство, но не ясно какое, то наслѣд­никъ, по своему выбору, можетъ дать ту недвижимость, которую за­

хочетъ.

Тутъ въ сущности нѣтъ альтернативнаго легата.

Передъ окончаніемъ этого параграфа памъ еще остается рѣшить

вопросъ о томъ, какимъ образомъ согласовать мѣста трактующія о

— G4

legatum per daiiinationem съ другими узаконеніями Юстиніана? Мѣста эти имѣютъ своимъ предположеніемъ право выбора наслѣдника. Новыя узаконенія же Юстиніана предоставляютъ право выбора легатарію. Что­бы устранить настоящее противорѣчіе, намъ остается только принять, что мѣста источниковъ, относящіяся къ legatum per damnationem, имѣютъ вт. виду случай, когда право выбора предоставлено наслѣд­нику положительнымъ образомъ