Мотивы римскаго права въ ученіи о правѣ выбора и критика этого ученія.

Древнее Римское право, въ области раздѣлительныхъ обязательствъ, впало только од,но правило относительно права выбора: выборъ при­надлежитъ всегда и вездѣ, должнику.

По Юстиніанову праву существуютъ относительно этого два пра­вила.

Юстиніаново право мы можемъ оставить въ сторонѣ. Въ оеповапіи его лежитъ извѣстная склонность Юстиціи иа толковать завѣщатель­ныя распоряженія по возможности широко и либерально. Мы здѣсь будемъ имѣть въ виду одно классическое право.

Какимъ же образомъ, спрашивается, Римское право дошло до того начала, что выборъ принадлежитъ должішку?

По мнѣнію Савши.п, это объясняется самымъ существомъ обяза­тельства. Въ каждомъ обязательствѣ самая существенная часть—это дѣйствіе должника. Поэтому, если договоромъ оставлена неопредѣ-

) Savigny Obligationen Recht, Bd. I. § 38.

65

ленною часть этой дѣятельности, то этимъ самымъ уже предоставле­но должнику право восполнить этотъ пробѣлъ по своему усмотрѣнію .

Эта теорія Савішьи отличается большими преимуществами. Выводя право выбора должиика изъ самаго существа обязательства, она, по необходимости, примѣнима ио всѣмъ раздѣлительнымъ обязатель­ствам!. безъ исключенія, ие различая способовъ ихъ установленія. Къ сожалѣнію,теорія Савиньи основана только на одномъ—-на авторите­тѣ ея .знаменитаго .автора.

Едва ли менѣе основательно было бы то положеніе, что въ каж­домъ обязательствѣ самую существенную часть составляетъ право кредитора, и что вслѣдствіе того именно ему и должно быть предо­ставлено восполненіе обязательства опредѣленіемъ предмета уплаты.

Но истина, мы думаемъ, не находится на сторонѣ ни той, пи дру­гой теоріи. Въ каждомъ обязательственномъ отношеніи право креди­тора и обязанность должника равно существенны. Право кредитора немыслимо безъ соотвѣтственной обязанности должника и наобо­ротъ. Таково и мнѣніе Пухты ^{[10] [11]).}

Теоріею Савиньи поэтому мы не можемъ воспользоваться для объясненія древне-классическаго Римскаго нрава.

Для этой цѣли мы должны обратиться къ правиламъ римскаго права о толкованіи договоровъ; преимущественно же къ правиламъ о тол­кованіи етинуляціи.

Относительно толкованія етинуляціи въ Римскомъ правѣ было при­нято слѣдующее начало:

1. 26 de rebus dubiis 34, 5.

Celsus 1. ХХП Digestorum.

Quum quaeritur ia stipulatione Когда при стипуляціи возникаетъ quid acti sit, ambiguitas contra вопросъ о намѣреніи сторонъ, то stipulatorem est. сомнѣніе изъясняется не въ поль­

зу кредитора.

— 66

Начало это объясняется двоякимъ образомъ:

а) Quia stipulatori liberuin fuit verba late concipere, говоритъ Целъзъ (1. 99 de V. 0. 45, 1); Формулированіе стипуляціи зависѣло отъ стипулятора.

Мотивъ этотъ намъ кажется неосновательнымъ. Формулированіе договора, какъ и самый договоръ, обыкновенно есть дѣло обоихъ контрагентовъ.

И въ стипуляціи, хотя содержаніе договора излагается только од­ною стороною, другая же сторона, повпдпмому, только изъявляетъ свое согласіе, вопросъ, предлагаемый кредиторомъ, особенно если дѣло было болѣе или менѣе сложпо, зѣроятно установляйся пред­варительно обѣими сторонами. Объ одностороннемъ изложеніи вопро­са самимъ кредиторомъ всего менЬе можетъ бить рѣчи относительно позднѣйшаго времени, когда письменная стипуляція все болѣе и болѣе стала вытѣснять изустную.

б) Другое мотивированіе слѣдующее:

1. 47 de О. et А. 44, 7. Paulus (ex libro XIV, ad Plautium).

Arrianus ait, multum interesse, Арріанъ говоритъ, что большая quaeras, utrum aliquis obligetur, разница, идетъ ли вопросъ о томъ, an aliquis liberetur.

освобожденіи отъ обязательства, то, наоборотъ, слѣдуетъ, по воз­можности, склоняться къ освобож­

денію.

И такъ толкованіе должно всегда склоняться болѣе на сторону свободы.

— 67 —

Примѣняя приведенное начало толкованія къ стипуляціи съ аль- териативнымъ содержаніемъ, мы, по необходимости, придемъ къ пз- вѣстномѵ уже правилу Римскаго права о правѣ выбора.

II. Были ли, спрашивается, римскіе юристы въ правѣ распространитъ и на всѣ прочія раздѣлительныя обязательства начало о нравѣ выбо­ра., выведенное для стипуляціи? Чтобы вѣрно отвѣтить на этотъ во­просъ, мы должны обратиться къ самой ratio этого начала. Начало это произошло изъ правила толкованія стипуляціи, по которому, въ случаѣ сомнѣнія, смыслъ ея долженъ былъ рѣшиться въ пользу долж­ника. Это же правило, какъ мы знаемъ, мотивируется различно:

а) Если мотивомъ этого правила было то, что договоръ обыкновен­но долженъ быть изъясняемъ противъ того, кто принялъ на себя Формулированіе его, то правило о томъ, что право выбора предостав­ляется должнику, не можетъ получить всеобіцаго примѣненія, будучи основано на не всегда вѣрномъ предположеніи, что Формулированіе договора составляетъ задачу кредитора. Тутъ гораздо правильнѣе было бы постановить слѣдующее начало: право выбора принадлежитъ кре­дитору или должнику, смотря по тому, кто Формулировалъ договоръ, должникъ пли кредиторъ.

Такое начало было бы по крайней мѣрѣ послѣдовательнымъ, хотя ii недостаточнымъ по своей несостоятельности въ тѣхъ случаяхъ, когда несомнѣнно извѣстно, что въ составленіи договора принимали участіе какъ вѣритель, такъ и должникъ.

б) Другое дѣло, если мы обратимся къ другому мотиву, по которо­му врано должно благопріятствовать свободѣ отъ обязательствъ. Мо­тивъ этотъ вѣренъ относительно всѣхъ обязательственныхъ отноше­ній, п выведенное нзъ него начало можетъ быть примѣнено ко всѣмъ родамъ обязательствъ.

Но можетъ ли оно примѣняться вездѣ также безусловно, какъ н при стппуляціяхъ? Едва ли.

Правило о томъ, что обязательства, въ случаѣ сомнѣнія, должны быть изъясняемы въ пользу должника не есть въ сущности правило толкова-

— GS

нія . Примѣняя это правило, судья вовсе не возстановляетъ дѣйстви­тельнаго смысла договора съ помощью извѣстныхъ логическихъ опера­ціи, онъ только принимаетъ тотъ или другой смыслъ, ссылаясь на авторитетъ закона. Поэтому, къ этому такъ называемому правилу толкованія слѣдуетъ обращаться только въ крапностп.

Стипѵляція по существу есть строго Формальпыгі договоръ и изъ­ясняется буквально. Тутъ безмолвно заявленное намѣреніе сторонъ не имѣетъ никакого значенія. Важно только прямо высказанное намѣ­реніе сторонъ. Если поэтому въ стипуляціи умолчано было о правѣ выбора, то судья въ правѣ примѣнить правило о преимуществѣ долж­ника. Тоже самое, конечно, можно сказать о всѣхъ раздѣлительныхъ обязательствахъ, когда они stricti juris.

Другое дѣло, когда передъ нами договоры на вѣру (bonae fidei), какъ купля, наемъ п т. д. Тутъ преобладаетъ дѣйствительное намѣреніе сто­ронъ, а не буква договора Д.

Если поэтому въ раздѣлительномъ договорѣ на вѣру ничего не постановлено относительно права выбора, то прежде всего слѣдуетъ задать себѣ вопросъ: не безмолвно ли. по самому существу данноп сдѣлки или по обстоятельствамъ, при которыхъ она состоялась, вы­боръ предоставленъ былъ кредитору ллн должнику? Законное же пре­имущество должника должно имѣть мѣсто только тогда, когда исто­щены всѣ дѣйствительныя средства толкованія.

Римляне, къ сожалѣнію, поступили иначе. Безусловно предостав­ляютъ они право выбора должнику, безусловно примѣняютъ опи ана­логію стипуляціи. Кредитору выборъ долженъ быть предоставленъ expressis verbis.

Этимъ римляне нарушаютъ существо договоровъ на вѣру. Обще­германскіе юристы впадаютъ въ ту же самую ошибку, принимая рим­ское начало о выборѣ и утверждая одновременно, что вообще въ области общегерманскаго права всѣ договоры представляютъ собою договоры на вѣру.

Dcinolombe. Traite des contrats ou des obligations conventionelles, t. II, \'23.

-) 1. 219 de V S. 50 16.

— 69 —

§ 8.