Мотивы римскаго права въ ученіи о правѣ выбора и критика этого ученія.

Древнее Римское право, въ области раздѣлительныхъ обязательствъ, знало только одно правило относительно права выбора: выборъ при­надлежитъ всегда и вездѣ должнику.

По Юстиніанову праву существуютъ относительно этого два пра­вила.

Юстиніаново право мы можемъ оставить въ сторонѣ. Въ основаніи его лежитъ извѣстная склонность Юстиніана толковать завѣщатель­ныя распоряженія по возмоажоетп широко и либерально. Мы здѣсь будемъ имѣть въ виду одно классическое право.

Какимъ же образомъ, спрашивается, Римское право дошло до. того начала, что выборъ принадлежитъ должнику?

По мнѣнію Савиньи, это объясняется самымъ существомъ обяза­тельства. Въ каждомъ обязательствѣ самая существенная чаеть—это дѣйствіе должника. Поэтому, если договоромъ оставлена неопредѣ-

’) Savigny Obligationen Hecht, Bd. ї, § 38,

— 65

ленного часть этой дѣятельности, то этимъ еамымъ уже предоставле­но доллшику право восполнить этотъ пробѣлъ по своему усмотрѣли) *).

Эта теорія Савиньи отличается большими преимуществами. Выводя право выбора должника изъ самаго существа обязательства, она, по необходимости, примѣнима ко всѣмъ раздѣлительнымъ обязатель­ствамъ безъ исключенія, не различая способовъ ихъ установленія. Къ сожалѣнію, теорія Савиньи основана только на одномъ—на авторите­тѣ ея знаменитаго автора.

Едва ли менѣе основательно было бы то положеніе, что въ каж­домъ обязательствѣ самую существенную часть составляетъ право кредитора. и что вслѣдствіе того именно ему и должно быть предо­ставлено восполненіе обязательства опредѣленіемъ предмета уплати.

Ио истина, ми думаемъ, не находится на сторонѣ ни той, ни дру­гой теоріи. Въ каждомъ обязательственномъ отношеніи право креди­тора. и обязанность должника равно существенны. Право кредитора немыслимо безъ соотвѣтственно!! обязанности должника и наобо­ротъ. Таково я мнѣніе Ііухті.і

Теоріею Савиньи поэтому мы не можемъ воспользоваться для объясненія древне-классическаго Римскаго права.

.1.1! ооц іі ѣла мы должны обратиться къ правиламъ римскаго права о іѵ.ііч э.лііц договоровъ: иреимуніествешіо же къ правиламъ о тол­кованіи -ішіулпиш.

Относительно толкованія етинуляпіи въ Римскомъ правѣ было при­нято слѣдующее Ші\'ДІЛо:

1. і’б бе rebus liubiis З і. 8,

Celsus 1. XXII Digestorum.

Citum «ju teritur in stipulatione Когда при стппуліщіивозникаетъ quid acti sit, ambiguitas coutra вопросъ о намѣреніи сторонъ, то stipulatorem est. сомнѣніе изъясняется не въ поль­

зу кредитора.

\') Savigny Obligatiuiienrecht. Bd. I, § 2 n § 3S.

^!> Puchta Voriesungeii. Bd. H, § 219.

Начало это объясняется двоят,имъ образомъ:

а) Quia stipulatori liberum fuit verba late concipere, говоритъ Цельзъ (1. 99 de V. 0. 45, 1); Формулированіе стипуляціи зависѣло отъ стипулятора.

Мотивъ этотъ намъ кажется неосновательнымъ. Формулированіе договора, какъ и самый договоръ, обышіовенно есть дѣло обоихъ контрагентовъ.

И въ стипуляціп, хотя содержаніе договора излагается только од­ною стороною, другая же сторона, повидимому, только изъявляетъ свое согласіе, вопросъ, предлагаемый кредиторомъ, особенно если дѣло было болѣе или менѣе сложно, вѣроятно установлялся пред­варительно обѣими сторонами. Объ одностороннемъ изложеніи вопро­са самимъ кредиторомъ всего менѣе моліетъ быть рѣчи относительно позднѣйшаго времени, когда письменная стнпуляція все болѣе и болѣе стала вытѣснять изустную.

б) Другое мотивированіе слѣдующее:

1.

Арріанъ говоритъ, что большая разница, идетъ ли вопросъ о томъ, обязывается ли сто нпбудь, или

Arrianus ait, multum interesse, quaeras, utrum aliquis obligetur, an aliquis liberetur. Ubi de obli-

gando quaeritur, propensiores esse освобождается отъ обязательства, debere nos, si habeamus occasio- Когда вопросъ идетъ объ обяза- nem, ad negandum; ubi de liberan- тельетвѣ, мы должны склоняться, do, ex diverso, ut facilior sis ad если представляется случай, къ liberationem. отрицанію; гдѣ вопросъ идетъ объ

освобожденіи отъ обязательства, то, наоборотъ, слѣдуетъ, но воз­можности, склоняться къ освобол:-

денію.

И такъ толкованіе должно всегда склоняться болѣе на сторону свободы.

Примѣняя приведенное начало толкованія къ стипуляціп съ аль­тернативнымъ содержаніемъ, мы, по необходимости, придемъ къ из­вѣстному уже правилу Римскаго права о правѣ внбора.

II. Были ли, спрашивается, римскіе юристи въ правѣ распространить и на всѣ прочія раздѣлительныя обязательства начало о правѣ выбо­ра, выведенное для стипуляціи? Чтобы вѣрно отвѣтить на этотъ во­просъ, мы должны обратиться къ самой ratio этого начала. Начало это произошло изъ правила толкованія стипуляцій, по которому, въ случаѣ сомнѣнія, смыслъ ея долженъ былъ рѣшиться въ пользу долж­ника. Ото же правило, какъ мы знаемъ, мотивируется различно:

а) Еслп мотивомъ этого правила было то, что договоръ обыкновен­но долженъ быть изъясняемъ противъ того, кто принялъ на себя Формулированіе его, то правило о томъ, что право выбора предостав­ляется должнику, ие можетъ получить всеобщаго примѣненія, будучи основано на не всегда вѣрномъ предположеніи, что Формулированіе договора составляетъ задачу іредитора. Тутъ гораздо правильнѣе было бы постановить слѣдующее начало: право выбора прпнадлепштъ іре- дитору или должнику, смотря по тому, кто Формулировалъ договоръ, должникъ или кредиторъ.

Такое начало было бы по крайней мѣрѣ послѣдовательнымъ, хотя и недостаточнымъ по своей несостоятельности въ тѣхъ случаяхъ, к..: ід ііееомиѣшіо извѣстно, что въ составленіи договора принимали участіе какъ вѣритель, такъ и должникъ.

б) Другое дѣло, еслп мы обратимся къ другому мотиву, по которо­му право должно б.пігоііріятствовать свободѣ отъ обязательствъ. Мо­тивъ этотъ вѣренъ относительно всѣхъ обязательственныхъ отноше­ній, и выведенное пзъ него начало можетъ был, примѣнено ко всѣмъ родамъ обязательствъ.

Но можетъ ли оно примѣняться вездѣ также безусловно, какъ и при стипуляціяхъ? Едва лп.

Правило о томъ, что обязательства, въ случаѣ сомнѣнія, должны быть изъясняемы въ пользу должника не есть въ сущности правило толкова­

нія ’). Примѣняя это правило, судья вовсе не возстановляетъ дѣйстви­тельнаго смысла договора съ помощью извѣстныхъ логическихъ опера­цій, онъ только принимаетъ тотъ или другой смыслъ, ссылаясь на авторитетъ закона. Поэтому, къ этому такъ называемому правилу толкованія слѣдуетъ обращаться только въ крайности.

Стнпудяція по существу есть строго Формальный договоръ и изъ­ясняется буквально. Тутъ безмолвно заявленное намѣреніе сторонъ не имѣетъ никакаго знаменія. Важно только прямо высказанное намѣ­реніе сторонъ. Если поэтому въ стппуляціи умолчано было о нравѣ выбора, то судья въ правѣ примѣнить правило о преимуществѣ долж­ника. Тоже самое, конечно, можно сказать о всѣхъ раздѣлительныхъ обязательствахъ, когда они stricti juris.

Другое дѣло, когда передъ нами договори на вѣру (bonae tidei), какъ купля, наемъ и т. д. Тутъ преобладаетъ дѣйствительное намѣреніе сто­ронъ, а не буква договора^{[16] [17]).}

Если поэтому въ раздѣлительномъ договорѣ на вѣру ничего не постановлено относительно права выбора, то прежде всего слѣдуетъ задать себѣ вопросъ: не безмолвно ли, ио самому существу данной сдѣлки иди по обстоятельствамъ, при которыхъ она состоялась, вы­боръ предоставленъ былъ кредитору или должнику? Законное же пре­имущество должника должно имѣть мѣсто только тогда, когда исто­щены всѣ дѣйствительныя средства толкованія.

Римляне, къ сожалѣнію, поступили иначе. Безусловно предостав­ляютъ они право выбора должнику, безусловно примѣняютъ они ана­логію стнпуляціп. Кредитору выборъ долженъ быть предоставленъ expressis verbis.

Этимъ римляне нарушаютъ существо договоровъ на вѣру. Обще­германскіе юристы впадаютъ въ ту же самую ошибку, принимая рим­ское начало о выборѣ и утверждая одновременно, что вообще въ области общегерманскаго права всѣ договоры представляютъ собою договоры на вѣру.

— CD —