Цѣлесообразность права перемѣны выбора (jus variandi).

Въ послѣднее время, право перемѣны выбора (jus variandi) послу­жило предметомъ сильныхъ нападокъ со стороны человѣка, пользую­щагося въ паукѣ большимъ авторитетомъ, со стороны Игеринга ’).

^г) Jhering Jalirbb. f. Dogmatik bd. I, p. 30 ff.

1-21 —

его мнѣнію, jus variandi ость не болѣе какъ продуктъ мелочнаго и придирчиваго грамматическаго толкованія.

«Если право выбора, говоритъ онъ, прямо поставлено въ зависи­мость отъ воли лица (utrum volet), то выраженіемъ отой воли пога­шается оно; (1. 84. § У, de legatis I); поэтому и дѣлается невозмож­ною перемѣна произведеннаго выбора. Если же стимуляція выража­лась такъ: illud aut illud dare, то строго грамматическое толкованіе, употребительное, какъ извѣстно, при стимуляціяхъ, должно привести къ заключенію, высказанному въ 1. 13С, S 1. de V. О. (45, 1): licebit libi quoties voles mutare voluntatem in eo quod praestaturus sis, quia diversa causa est voluntatis expressae et ejus quae inest. Съ точки зрѣнія римской теоріи етппуляцій. это воззрѣюе было совер­шенно правильно н не такъ опасно, потому что въ Римѣ всякій зналъ, какъ строго истолковывались стипуляціи и потому могъ при­нять своп мѣры иредосторожпости.»

Мнѣніе Нгерннга неправильно. Мы повторимъ ente разъ высказан­ное нами. Jus variandi вытекаетъ изъ сущности предмета. Обязатель­ство, установленное въ видѣ раздѣлительнаго, нс можетъ вслѣдствіе односторонняго заявленія однаго изъ контрагентовъ претерпѣвать из­мѣненія, столь важныя какъ въ юридическомъ. такъ и въ экономиче­скомъ отношеніи. Нс Формулы породили jns variandi, но послѣднее вызвало Формулы. Эти Формулы, правда, спеціально-римскія, поэтому толкованіе ихъ выдавать за ratio scripta, или возводить въ подо- жопія общаго права (des gemeinen rechts) анахронизмъ; поэтому и Пухта.

Совсѣмъ иначе представляется вопросъ о цѣлесообразности. Тутъ Пгсрипгъ вполнѣ правъ, объявляя jus variandi правомъ непрактич­нымъ и доказывая это слѣдующимъ образомъ:

«Предположимъ, говоритъ онъ, что завѣщатель, отказалъ кому ни-

’) Pandekten, § 221.

122

будь домъ X, въ которомъ онъ жилъ, или капиталъ въ 10,000 тале­ровъ. Легатарій объявляетъ наслѣднику, что онъ хочетъ имѣть домъ. Наслѣдникъ покупаетъ за высок™ цѣну домъ; но когда онъ предла­гаетъ его легатарію, послѣдній измѣняетъ свой выборъ, ссылаясь на

1. 138, § 1, de V. О. (45, 1).

«Другой примѣръ: должникъ обязанъ доставить извѣстную сумму денегъ или значительное количество товаровъ. Выборъ принадлежитъ ему. Онъ объявляетъ, что онъ доставитъ товаръ. Вѣритель дѣлаетъ всѣ нужныя приготовленія, заключаетъ контракты о транспортѣ, про­дажѣ и нроч., и затѣмъ должникъ беретъ свое заявленіе назадъ.»

Игерингъ могъ бы еще сослаться на истолкованное нами мѣсто: 1. 21, § 6, (19, 1). Продавецъ дома выговорилъ себѣ у покупщика по­жизненную квартиру въ домѣ или уплату ежегодно 10-ти. Тутъ по­купщикъ вправѣ избрать, каждый годъ, тотъ или другой родъ испол­ненія.

«II faut сопѵепіг, говоритъ издатель Pothier, Buguet ’), que cette faculte, laissee a 1’aeheteur de varier a son gre est exorbitante; voila des demeuageracnts successifs et periodiques qui probablementn’etai- ent pas dans 1’inteiition des parties.»

Понятно, поэтому, что въ юридическомъ мірѣ современной Германіи обнаруживается стремленіе отмѣнить римское jus variandi и устано­вить правило, что заявленіемъ лица, пользующагося правомъ выбора, раздѣлительное обязательство упрощается. Движеніе въ этомъ смыслѣ замѣтно въ новыхъ нѣмецкихъ законодательствахъ, какъ мы увидимъ ниже.

Чтобы доказать, что и въ Римскомъ правѣ jus variandi не имѣло

¹) Oeuvres de Pothier anotees par M. Buguet. t. II. Traite des obligations A. 6. note 4.

мѣста, Синтенисъ приписываетъ Венулею ребяческое изреченіе, истол­ковывая приведенное нами мѣсто 1. 138. § 1. de V. О. (45 1.)— quia diversa causa est voluntatis expressae et ejus quae inest,— слѣдующимъ образомъ: «какъ би страннымъ это ни казалось, говоритъ онъ, эти слова выражаютъ, что исключительно обязуетъ заявленная воля сторонъ, которая и не можетъ быть измѣнена ’).

Демелій^{[22] [23]) надѣется по крайней мѣрѣ obligationes bonae fidei огра­дить отъ jus variandi. Онъ утверждаетъ, что источники не содержатъ ни однаго указанія на существованіе jus variandi прн obligationes bonae fidei. Приведенныя нами мѣста достаточно опровергаютъ это мнѣніе. Не болѣе вѣски п общіе доводы этого писателя.}

Другіе писатели ^[24]) находятъ jus variandi непримѣнимымъ къ лега­тамъ. Это мнѣніе возникло нзъ неправильнаго толкованія источниковъ: именно, недостаточна была оцѣнка особенности случая, въ кото­ромъ дѣйствительно выборъ поставленъ въ зависимость отъ выра­женія воли имѣющаго право выбора лица.

Ми не будемъ излагать подробно всѣхъ сюда относящихся споровъ и мнѣній: отъ этого содержаніе наніего изслѣдованія мало би вы­играло, увеличиваясь только въ объемѣ.

§ 10.