Экономические аспекты программы освобождения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства

А.Е. Шаститко (Москва)

Настоящий доклад посвящен оценке возможностей, рисков, ожидаемых результатов, а также выявлению комплекса вопросов, которые необходимо решить в ходе разработки и реализации программы освобождения от ответственности участников соглашений, ограничивающих конкуренцию (сговоров)[145].

Сговоры между участниками рынка — одна из наиболее опасных форм ограничения конкуренции, негативно влияющая на стимулы и эффективность размещения ресурсов. Не случайно данная форма монополистической деятельности относится к наиболее серьезным нарушениям антимонопольного законодательства.

Согласно Федеральному закону «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» № 45-ФЗ, принятому Государственной Думой, одобренному Советом Федерации и утвержденному Президентом РФ 9 апреля 2007 г., предполагается существенное ужесточение наказания за нарушение антимонопольного законодательства. В первую очередь это касается введения оборотных штрафов за злоупотребление доминирующим положением и участие в сговорах.

Вместе с тем новый закон вносит в ст. 14.32 пункт об условиях освобождения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в форме участия в сговоре. В их числе:

• заявление в Федеральную антимонопольную службу о факте сговора и его участниках;
• предоставление информации о сговоре;
• отказ от участия в сговоре.

Для того, чтобы данный пункт статьи заработал, необходимо выявить и решить широкий круг вопросов.

Основная идея программы сотрудничества с антимонопольными органами в обмен на освобождение от ответственности — или, как вариант, — ослабления ответственности (далее ОООС) — состоит в том, чтобы повысить вероятность раскрытия сговоров, не увеличивая драматически расходы бюджета на финансирование деятельности антимонопольных органов на проведение расследований и самостоятельное добывание информации о фактах сговора между участниками рынка.

Сговор возникает не из-за патологической склонности его участников к нарушению закона, а потому что это может принести больший ожидаемый чистый выигрыш, чем строгое соблюдение установленных правил. Вместе с тем ожидаемый чистый выигрыш определяется не только величиной дополнительной прибыли, которая получена в результате сговора, но и теми ожидаемыми издержками, которые возникают в связи с установленными в антимонопольном законодательстве санкциями, а также ненулевой вероятностью установления факта нарушения. С этой точки зрения ОООС направлен на повышение ожидаемых издержек нарушителей правил антимонопольного законодательства, запрещающих соглашения, которые ограничивают конкуренцию (в первую очередь раздел рынка и создание картеля с целью поддержания цен выше конкурентных) в стратегическом взаимодействии друг с другом и с антимонопольными органами.

В терминах теории игр основная идея ОООС состоит в том, чтобы воспроизвести условия одноходовой игры «дилемма заключенных» и, соответственно, результат, который должен сводиться к сотрудничеству с антимонопольными органами. В качестве точки отсчета можно рассмотреть одноходовую игру «дилемма заключенных» на рынке, где действуют две фирмы, конкурируя по Бертрану. В соответствии с этой данной игры и структурой платежной матрицы, данные фирмы должны снижать цены до уровня средних экономических издержек (согласно предположению о постоянной отдаче). Однако, как известно, в играх со сравнительно небольшим числом участников, возможностями коммуникации, а также неопределенным моментом окончания возникают условия для формирования кооперативных стратегий, в соответствии с которыми фирмы уже не обладают сильными стимулами взаимодействовать на рынке посредством ценовой и неценовой конкуренции. Один из вариантов кооперативного поведения — картель, в рамках которого происходит обмен свободы выбора цены и объема производства на гарантии участия в отраслевой прибыли, полученной посредством ограничения отраслевого объема выпуска, и установление более высоких, чем конкурентные, цен.

Если бы отсутствовал более широкий контекст данной игры, то равновесие в ней можно было бы рассматривать как эффективное (соответствующее критерию Парето-оптимальности) без дополнительных оговорок. Однако сговоры ведут также и к существенным потерям в благосостоянии на стороне контрагентов (потребителей), а также возникновению чистых потерь благосостояния и издержек, связанных с формированием и поддержанием сговора.

С этой точки зрения антимонопольное законодательство направлено на решение задачи ослабления стимулов к кооперативному поведению, рассмотренному выше. Для применения санкций необходимо установить факт нарушения законодательства, выявить нарушителя, обосновать степень его вины, для чего необходимо получить и обработать информацию, которая, как правило, не существует в готовом и легко доступном антимонопольным органам виде. А значит требуется разработка достаточно изощренной техники доказательства и технологии добывания улик.

Другой источник информации о сговоре — контрагенты его участников. Вместе с тем рассчитывать только на контрагентов участников сговора нет достаточных оснований по двум причинам:

• проблема безбилетника (если группа контрагентов достаточна большая и однородная с точки зрения распределения дополнительных издержек);
• они просто могут не обладать прямыми свидетельствами относительно факта сговора.

Если первый пункт далеко не всегда является препятствием для использования информации со стороны контрагентов участников сговоров, то второй — практически без исключений. В свою очередь это обстоятельство снижает вероятность выявления нарушения и наказания нарушителя антимонопольного закона. С точки зрения принятия решений низкая вероятность применения санкций обесценивает даже высокие в абсолютном выражении штрафные санкции.

Рассмотрим простейший вариант данной игры с двумя участниками. Предположим, на рынке есть две фирмы — А и В, каждая из которых получает дисконтированный выигрыш в 10 единиц (с учетом ожидаемого применения санкций в случае самостоятельного обнаружения антимонопольным органом сговора без сотрудничества одного из участников), и, соответственно, если одна из фирм первой заявит о сговоре, то перестает получать монопольную прибыль, но вместе с тем освобождается от ответственности, тогда как другая несет всю полноту ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Если обе фирмы решают сотрудничать с антимонопольным органом, то освобождается от ответственности только первый (вероятность освобождения в этом случае каждого из участников картеля — 0,5).

В представленной ниже матрице стратегии фирм А и В являются смешанными, где, q и р, соответственно, — вероятности кооперативного поведения В и А в отношении друг друга.

Условия сотрудничества фирмы А с антимонопольными органами определяются ограничением:

10q lt; 8q+ (1-q) 4 q lt; 2/3

Соответственно, условия сотрудничества фирмы B с антимонопольными органами определяется неравенством:

10p lt; 8p+ (1-q) 4 p lt; 2/3

Таким образом, если вероятности выбора отказа от сотрудничества меньше двух третей, то в данном примере рациональным выбором оказывается сотрудничество с антимонопольными органами.

В этой игре характеристики смешанной стратегии даны экзогенно. Однако в принципе вероятности сотрудничества или несотрудничества могут зависеть от характеристик антимонопольного принуждения без применения данной программы.

Очевидно, когда максимальный размер штрафа не превышает рублевый эквивалент в 15 тыс. евро (максимальный размер штрафа за нарушение антимонопольного законодательства согласно КоАП до внесенных изменений и дополнений), а применение других видов санкций — возвращение в бюджет незаконно полученной прибыли, уголовное наказание — практически не применяется (ввиду слишком жестких стандартов доказательства), рассматриваемая здесь программа освобождения от ответственности не достигнет цели.

Вот почему изложение вопроса ОООС будет строиться на предположении о том, что новый закон, содержащий норму о наложении штрафа до 4% оборота по соответствующему товару (товарной группе) будет принят и вступит в силу так же, как и новая редакция статьи, регламентирующей уголовное преследование за нарушение антимонопольного законодательства.

Фактически ОООС означает:

• дифференциацию штрафных санкций за участие в сговоре;
• разработку механизмов идентификации и документирования соглашения участника (участников) сговора в сотрудничестве с антимонопольными органами (включая выступление в качестве свидетеля в суде);
• защиту участников ОООС от возможных действий возмездия со стороны других участников сговора.

Каждый из компонентов имеет большое значение. В частности, второй компонент предполагает решение вопроса о моменте, до которого участники сговора могут раскрыть информацию и пойти на сотрудничество с антимонопольными органами. Может ли это произойти после того, как антимонопольным органам стало известно о признаках наличия сговора, но до того, как предъявлены обвинения (иск) их участникам? Поскольку разрушение сговора может лишить его участников дополнительной прибыли, исчисляемой десятками или даже сотнями миллионов рублей, то самостоятельным является вопрос недопущения продолжения «игры» после того, как один из участников сознался.

В связи с разработкой и применением ОООС важно обратить внимание на следующие вопросы.

Первое. Перечень лиц, которые могут претендовать на участие в программе. В самом простом случае это может быть один из участников сговора, который первым заявил и оформил свое согласие на сотрудничество с антимонопольными органами. Однако возможны и другие варианты. В частности, участником программы может оказаться и второй участник сговора. В этом случае различия могут проявляться в применяемой норме дисконта к предусматриваемым размерам наказания. Важным также представляется вопрос, кто имеет право на заявление о готовности участвовать в программе ОООС: генеральный директор или законный представитель его интересов? Член совета директоров или его законный представитель? С точки зрения экономической логики выстраивания антимонопольной политики, наказание должно нести лицо, принимавшее решение (участвующее в принятии решения)[146].

Второе. Какой процент дисконта достаточен для того, чтобы побудить участников сговора использовать возможности программы ОООС? Если принимается решение о двух участниках сговора, которым разрешается участвовать в программе, каким должно быть различие в нормах дисконта?

Третье. Каким образом регламентируется решение вопроса об освобождении от ответственности или ослаблении ответственности, если один и тот же хозяйствующий субъект является участником нескольких сговоров?

Четвертое. Освобождает ли от частных исков участие в программе?

Программа ОООС — важный элемент антимонопольного регулирования. Вместе с тем результативность ее применения во многом зависит от того, в какой мере удастся избежать ошибок на стадии разработки ее дизайна. Вот почему выявление максимально широкого круга вопросов, а также рисков, сопряженных с реализацией данной программы, представляется крайне актуальным.