Проблемы картелирования российских рынков

Н.Е. Фонарева (Москва)

Проблемы картелирования рынков являются одними из самых сложных в законодательстве о защите конкуренции не только в России, но и в других странах.

Латентность процессов картелирования и слабая методологическая проработка вопросов применения косвенных доказательств организации картелей приводят к недостаточному развитию практики предупреждения и пресечения антиконкурентных соглашений и согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Нередко на практике отсутствие прямых доказательств существования картеля, т. е. соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающего конкуренцию, вынуждает антимонопольные органы доказывать наличие согласованных действий хозяйствующих субъектов. Однако и в правоприменении, и в законодательном регулировании согласованных действий в России в последние годы произошли такие изменения, которые трудно оценить позитивно.

Данный доклад охватывает только вопросы картелирования рынков, связанные с ценообразованием.

Несмотря на значительные редакционные недостатки ст. 6 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», вплоть до 2004 г. арбитражные суды толковали согласованные действия как нечто отличное от соглашения, а именно, как параллельные действия хозяйствующих субъектов, имеющие характеристики (признаки) ограничения конкуренции. Достаточно детальное толкование такая позиция арбитражных судов получила в ряде судебных процессов (см., например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.06.2000 г. № А56-22220/99, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25.11.2003 г. № Ф09-3376/2003-ГК). Однако в судебном процессе ОАО «Северсталь», ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат», ОАО «НОСТА» против ФАС России позиция арбитражного суда изменилась на противоположную, а именно, соглашения стали отождествляться с согласованными действиями, т.

В Федеральном законе «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) была сделана определенная попытка разрешить эту проблему, однако анализ соответствующих норм указанного Закона показывает, что некоторые из них далеки от желаемого, учитывая поставленную задачу.

Так, в п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено как «договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме». Данное определение чрезмерно широко и неопределенно. В нем отсутствуют важнейшие квалифицирующие признаки: участники соглашения, предмет соглашения, последствия заключения такого соглашения. Никакой конструктивной правовой нагрузки, решающей проблемы, связанные с картелированием рынков, это определение не несет, в связи с чем оно, по меньшей мере, излишне.

Определение «вертикального соглашения», данное в п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции, также страдает некорректностью: в нем не определены цели (предметы) соглашения и последствия заключения таких соглашений. Определение вертикального соглашения сформулировано как «соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом».

Вместе с этим, из понятия вертикального соглашения неправомерно исключены вертикальные соглашения, ограничивающие конкуренцию, которые заключаются между органами власти и хозяйствующими субъектами (см. ст. 16 Закона о защите конкуренции). Кроме того, Закон о защите конкуренции не дает ответа на вопрос о том, являются ли соглашения между органами власти «по вертикали» (например, между федеральным органом власти и органом власти субъекта Российской Федерации) вертикальными или горизонтальными.

Тем не менее эти недостатки Закона о защите конкуренции можно отнести к разряду редакционных, поскольку в силу известной вырожден- ности указанных определений и казуистических принципов построения статей 11, 15, 16, данными определениями можно пренебречь.

Более сложные проблемы правоприменения создает легальное определение согласованных действий (ст. 8 Закона о защите конкуренции). Это определение внутренне противоречиво, что делает весьма проблематичным доказывание согласованных действий на практике. С одной стороны, согласно ч. 2 ст. 8, совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. С другой стороны, обязательным условием осуществления согласованных действий хозяйствующими субъектами является то, что такие действия «заранее известны каждому из них» (п. 1 ч. 1 ст. 8).

Такое определение не выдерживает критики. Во-первых, неясно, с какой целью введено условие об «известности заранее», поскольку оно не просто лишено всякого смысла для решения задачи выявления и доказывания согласованных действий, но и по существу делает доказательство согласованных действий нереальным.

Во-вторых, если речь идет о согласованных действиях, имеющих в сущности параллельный характер, — т. е. о действиях, совершаемых без предварительного заключения соглашения, — то условие о том, что все хозяйствующие субъекты должны «заранее знать» об аналогичных действиях других хозяйствующих субъектов, невыполнимо. Практически всегда существует хотя бы один, первый, хозяйствующий субъект, который не будет знать о действиях других, если только хозяйствующие субъекты не вели между собой предварительные переговоры (ибо последнее следует расценивать как заключение соглашения). Вероятность частного случая, когда все хозяйствующие субъекты начали аналогичные антиконкурентные действия одномоментно, не сговариваясь друг с другом, пренебрежимо мала.

В-третьих, понятие «заранее знать» означает, что все хозяйствующие субъекты — участники согласованных действий — располагали информацией о том, что предстоит осуществление соответствующих действий, ограничивающих конкуренцию. А владение такой информацией возможно только на основе предварительных переговоров (неважно, письменных или устных). Если такие переговоры либо иной обмен информацией не велись, то участники согласованных (в смысле параллельных) действий ничего заранее «знать» не могут. В лучшем случае, они могут что-то предполагать, прогнозировать, а это уже совсем иное. Доказывать наличие предположения — дело бесперспективное.

Таким образом применение термина «знать» снова подводит к отождествлению согласованных действий с соглашениями, а точнее — с реализацией соглашения.

В-четвертых, неясно также, зачем в определение понятия «согласованные действия» введено условие о том, что «результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов». У каждого хозяйствующего субъекта одновременно наличествуют различные по характеру интересы, часть которых являются краткосрочными, а часть — долгосрочными. Интересы могут быть противоположными (взаимоисключающими) — например, стремление к максимизации прибыли за счет увеличения цен на продукцию, и стремление сохранить и расширить собственный контингент покупателей во избежание ухода их к конкурентам или отказа от приобретения соответствующих товаров. В связи с этим условие о том, что результат таких действий «должен соответствовать интересам», является неопределенным и, как следствие, недоказуемым. Кроме того, извлечение монопольно высокой прибыли в результате картелирования рынка может соответствовать, например, краткосрочным интересам, но в долгосрочной перспективе приводит к инфляционным процессам, кризисам сбыта, упадку и экономическому застою, что не соответствует интересам хозяйствующего субъекта.

Еще раз подчеркнем, что условия, определенные в п. 1 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, никак сущностно не связаны с проблемой антиконкурентных согласованных действий и выполняют таким образом только одну роль — сделать невозможным доказывание таких действий.

В-пятых, следует обратить внимание на формулировку ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции, в которой противопоставляются действия по соглашению и согласованные действия. Однако и эту норму невозможно понять и применить однозначно. В выражении «действия по соглашению» отсутствует самое главное — глагол. В связи с этим возможны варианты, когда «действия по соглашению» не обязательно означают действия по реализации соглашения. Это могут быть и действия по заключению соглашения. В последнем случае согласованные действия будут расцениваться как действия по реализации соглашения. Исходя из конституционного принципа, устанавливающего, что всякие неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого, можно с достаточно высокой степенью вероятности утверждать, что на практике будет применяться именно второй вариант.

Таким образом определение согласованных действий, данное в Законе о защите конкуренции, не позволит остановить процесс картелирования рынков.

Следует обратить внимание и на другой существенный недостаток указанного Закона, перешедший из ранее действовавшего Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». В абзаце первом ч. 1 и п. 1) ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции содержится норма, которая запрещает соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

По поводу данной формулировки необходимо отметить следующее.

Во-первых, неясно, о каких именно согласованных действиях идет речь, если они «приводят или могут привести». Получается, что помимо установления (поддержания) цен, были предварительно совершены еще какие- то действия. Следовательно антимонопольному органу придется сначала выявлять эти действия, а затем доказывать, что именно они привели к установлению или поддержанию цен. Зачем нужна столь громоздкая конструкция — неясно.

Во-вторых, установление, а в ряде случаев и поддержание цен, тарифов и пр. является совершенно необходимым действием, без которого невозможен товарно-денежный обмен. В связи с этим не всякое ценообразование ограничивает конкуренцию. Норма должна быть сформулирована более конкретно: должны быть запрещены соглашения или параллельные действия по установлению монопольно высоких цен, в том числе по скрытому повышению цен (снижение качества товаров), или монопольно низких цен (не обязательно одинаковых), или по установлению единых цен. Обычное ценообразование не ведет к ограничению конкуренции.

Эти недостатки законодательного регулирования должны быть преодолены в возможно короткие сроки, иначе процессы картелирования остановить не удастся.

В более отдаленной перспективе соответствующие изменения планируется произвести в рамках проекта Конкурентного кодекса РФ.