Раздѣлительное обязательство какъ главное и допол­нительное обязательство.

По раздѣлительному обязательству можетъ ли быть принято раздѣ­лительное поручительство?

а) Въ истошшкахъ мы находимъ рѣшеніе только одною случая, съ точки зрѣнія теоріи тождества, именно, когда право выбора въ глав­номъ обязательствѣ на сторонѣ должника, а въ дополнительномъ—на сторонѣ поручителя.

1. 38. pr. Ii. t.

Marcellus libro XX Digestorum.

Si Stichum aut Pamphilum sti- Если бы я стипулировалъ себѣ pulatus essem, utrum promissor Стиха или ПамФила, котораго изъ noluisset, поп possum fideiusso- нихъ доляшикъ захочетъ, то я не rem ita accipere: Stichum aut Pam- могу принять поручителя такимъ pliilum, utrum fideiussor vellet, образомъ: Стиха или ПамФила, кото- quia futurum esset in eius potes- paro изъ нихъ захочетъ поручи- tate, alium velle, quam reus vo- тель, потому что тогда отъ нору- luisset. чителя будетъ зависѣть выбрать

другаго, чѣмъ выбралъ бы глав­

ный должникъ.

Основаніе это вѣрно и въ> томъ случаѣ, если въ главномъ обяза-

296 —

тельствѣ выборъ принадлежитъ должнику, а въ дополнительномъ вѣ­рителю, или наоборотъ. Во всѣхъ этихъ случаяхъ, въ дополнитель­номъ обязательствѣ легко могъ бы быть выбранъ другой предметъ, нежели въ главномъ обязательствѣ.

Только въ одномъ случаѣ слѣдоволо бы и съ точки зрѣнія теоріи тождества допустить раздѣлительное поручительство но раздѣлитель­ному обязательству, именно, когда выборъ, какъ въ главномъ обяза­тельствѣ, такъ и въ поручительствѣ, предоставленъ вѣрителю.

Марцеллъ поэтому долженъ былъ бы сказать:

Si Stichum aut Pamphilum sti- Если я стипулировалъ себѣ Сти- pulatns esssm, utrum ego vellem, ха или ПамФИла, котораго изъ нихъ possum fidejussorem ita accipere я захочу, я могу принять поручи- Stichum aut Pamphilum, utrum теля такимъ образомъ: Стиха или ego vellem.

хочу.

Ь) Съ точки зрѣнія durior causa, въ источникахъ рѣшены два случая:

1. 8 § 9. li. t. 4G. 1. Ulp. 1. XLVI1 ad Sabinum.

Jdem Julianus ait, si is, qui hominem aut decem dari stipulatus fuerat, fideinssorem ita acceperit: hominem aut decem, utrum ego velim? non obligabit eum, quia du­rior eius conditio facta est.

I- 8 §

Contra autem, is, qui homi­nem aut decem, utrum ipse slipu- lator volet, stipulatus est, recte

Тотъ же Юліанъ говоритъ, еслп тотъ кто выговорилъ себѣ но стп- пуляціи, чтобъ ему данъ былъ одинъ рабъ или десять, принялъ поручителя такимъ образомъ: раба или десять, которое изъ сихъ ..двухъ я (вѣритель) захочу, то поручитель не обязывается, потому что его по­ложеніе хуже положенія должника.

10. eod.

Напротивъ же, и тотъ кто вы­говорилъ себѣ раба или десять, что онъ самъ, стипуляторъ, захо-

— 297 —

fidejussorem ita accipiet: decem aut liomiuem, utrum tu voles? fit enim, iiKiuit, hoc modo fidejussoris conditio melior.

четъ, правильно приметъ поручи­тели такимъ образомъ: раба, или десять, что изъ сихъ двухъ ты захо­чешь,—потому ИТО положеніе по­ручителя, рѣшаетъ онъ (Юліанъ) будетъ ЛѴИІІіе.

По смыслу этихъ двухъ рѣшеній мы должны сказать\' поручительство должно считаться дѣйствительнымъ въ томъ случаѣ.

когда оно не можетъ бытъ опорочено даже съ точки зрѣнія теоріи то­ждества;

оно дѣйствительно и тогда, если въ главномъ обязательствѣ выборъ предоставленъ должнику, а въ поручительстві:—поручителю.

Допускается ли раздѣлительное поручительство тогда, если главное обязательство простирается совмѣстно иа тѣ же предметы, которые въ поручительствѣ обѣщаны альтернативно?

Очевидно, ито такое поручительство можетъ быть допускаемо съ точки зрѣнія durior causa. Въ источникахъ мы находимъ ото ясно вы­раженнымъ въ

1 S § П 1і. I. ДО. 1.

(і ip. lib. XLYII ad Sabin.)

Sed elsi reum sic interrogavero: Stichum et Pamphiluin? fidejusso­rem: Stichum aut Pamphilum? recte interrogem, quia levior fi­dejussoris conditio est.

Еслибъ я спросилъ должника, такимъ образомъ: Стиха и Пам­Фила? а поручителя—Стиха пли ПамФила? обѣ етипуляцш были бы дѣйствительны, потому что положе­ніе поручителя легче.

По капъ слѣдовало бы рѣшить этотъ случаи съ точки зрѣнія тео­ріи тождества?

Совмѣстное и раздѣлительное обязательства существенно разнятся одно отъ другаго. Если исходить изъ этого воззрѣнія, то поручитель­ство должно быть признано недѣйствительнымъ.

Но въ дашюмъ случаѣ было бы возможно признать поручитель-

ство дѣйствительнымъ и съ точки зрѣнія теоріи тождества Слѣдовало ОІ.Г ТОЛЬКО ПрННоМНПТЬ то положеніе, что поручитель, обѣщающій ТОЛЬ­КО часть того, что слѣдуетъ отъ главнаго должника, не обѣщаетъ другаго ирер,мета., и что обѣщаніе его, нозтому, дѣйствительно.

Если примѣнимъ ото положеніе къ разсматриваемому случаю, то найдемъ:

главный должникъ обѣщалъ Стиха н ПамФила, Стихъ и ЦамФИль суть только части цѣлаго, которое они составляютъ вмѣстѣ взятые . Поручитель обѣшдетъ Стиха или ПамФила. онъ слѣдовательно хочетъ отдать только часть, а нс цѣлое, онъ только оставляетъ неопредѣ­леннымъ, какую именно частъ онъ желаетъ отдать.

Раздѣлительное поручительство должно лозтому оставаться въ силѣ, какъ поручительство за часть главнаго обязательства.

о.