Раздѣлительное обязательство какъ главное и допол­нительное обязательство.

По раздѣлительному обязательству можетъ ли быть принято раздѣ­лительное поручительство?

а) Въ источникахъ ми находимъ рѣшеніе только одного случая, съ точки зрѣнія теоріи тождества, именно, когда право выбора въ глав­номъ обязательствѣ на сторонѣ должника, а въ дополнительномъ—на сторонѣ норучителя.

1. 38. рг. h. t.

Marcellus libro XX .Digestorum.

Si Stichum aut Pamphilum sti- Если би я стинулироваль себѣ pulatus essem, utrum promissor Стиха или ІІамФила, котораго изъ noluisset, поп possum tideiusso- нихъ должникъ захочетъ, то я не rem ita accipere: Stichum aut, Pam- могу принять поручителя такимъ philum, utrum fideiussor vellet, образомъ: Стиха илиПамФИла,кото- quia futurum esset in eins potes- paro изъ нихъ захочетъ поручи- tate, alium velle, quam reus vo- толь, потому что тогда отъ нору- luisset. чителя будетъ зависѣть выбрать

другаго, чѣмъ выбралъ бы глав­

ный должникъ.

Основаніе это вѣрно и въ- томъ случаѣ, если въ главномъ обяза-

29G —

тельствѣ выборъ принадлежитъ должнику, а въ дополнительномъ вѣ­рителю, или наоборотъ. Во всѣхъ этихъ случаяхъ, въ дополнитель­номъ обязательствѣ легко могъ бы быть выбранъ другой предметъ, нежели въ главномъ обязательствѣ.

Только въ одномъ случаѣ слѣдоволо ба и съ точки зрѣнія теоріи тождества-допустить раздѣлительное поручительство по раздѣлитель­ному обязательству, именно, когда выборъ, какъ въ главномъ обяза­тельствѣ, такъ и въ поручительствѣ, предоставленъ вѣрителю.

Марцеллъ поэтому долженъ былъ бы сказать:

Si Stichum aut Pamphilum sti­pulatas essem, utrum ego vellem, posstan fidejussorem ita accipere Stichum aut Pamphilum, utrum ego vellem.

Если я стинулпровалъ себѣ Сти­ха или ПамФила, котораго изъ нихъ я захочу, я могу принять поручи­теля такимъ образомъ: Стиха или ПамФила, котораго изъ нихъ я за­хочу.

Ъ) Съ точки зрѣнія durior случая:

causa, въ источникахъ рѣшены два

1. 8 § 9. h. t. 46. 1. Бір. 1. XLVH ad Sabinum.

Jdem Julianus ait, si is, qui hominem aut decem dari stipulatus fuerat, fideinssorem ita acceperit: hominem aut decem, utrum ego velim? non obligabit eum, quia du­rior eius conditio facta est.

Тотъ же Юліанъ говоритъ, если тотъ кто выговорилъ себѣ по сти­пуляціи, чтобъ ему данъ былъ одшіъ рабъ или десять, принялъ поручителя такимъ образомъ: раба или десята, которое, изъ сихъ двухъ я (вѣритель) захочу, то поручитель не обязывается, потому что его по­ложеніе хуже положенія должника.

1. 8 § 10. еоіі.

Contra autem, is, qui homi- Напротивъ же, и тотъ кто вы­пет aut decem, utrum ipse stipu- говорилъ себѣ раба или десять, lator volet, stipulatus est, recte что #нъ самъ, стипудяторъ, захо-

fidejussorem ita -accipiet: decem четъ, правильно приметъ поручи- aut hominem, utrum tu voles? fit теля такимъ образомъ: раба или enim, inquit, hoc modo fidejussoris десять, что изъ сихъ двухъ тн захо- conditio melior. чешь,—потому что положеніе по­

ручителя, рѣшаетъ онъ (Юліанъ)

будетъ лучит.

По смислу этихъ двухъ рѣшеній ми должны сказать: поручительство должно считаться дѣйствительнымъ въ томъ случаѣ,

когда оно не можетъ быть опорочено даже съ точки зрѣнія теоріи то­ждества;

оно дѣйствительно и тогда, если въ главномъ обязательствѣ выборъ предоставленъ должнику, а въ поручительствѣ—поручителю.

Допускается ли раздѣлительное поручительство тогда, если главное обязательство простирается совмѣстно на тѣ же предметы, которые въ поручительствѣ обѣш.аны альтернативно?

Очевидно, что такое поручительство можетъ быть допускаемо съ точки зрѣнія durior causa. Въ источникахъ ми находимъ это ясно вы­раженнымъ въ

1 8 § 11 Ji. t. 40. 1.

(Hip. lib. XLVII ad Sabim)

Sed etsi reum sic interrogavero: Еслибъ я спросилъ должника Stichum et Pamphilum? fidejusso- такимъ образомъ: Стиха и Лан­гет: Stichum aut Pamphilum? Фила? а поручителя—Стиха или recte interrogem, quia levior fi- ІІамФила? обѣ стинулщіи были бы dejussoris conditio est.

ніе поручителя легче.

Но какъ слѣдовало би рѣшить этотъ случай съ точки зрѣнія тео­ріи тождества?

Совмѣстное и раздѣлительное обязательства существенно разнятся одно отъ другаго. Если исходить изъ этого воззрѣнія, то поручитель­ство должно бить признано недѣйствительнымъ.

Но въ данномъ случаѣ бяло бы возможно признать поручитель-

ство дѣйствительнымъ и съ точки зрѣнія теоріи тождества. Слѣдовало би только припомнить, то положеніе, что поручитель, обѣщающій толь­ко часть того, что слѣдуетъ отъ главнаго должника, не обѣщаетъ другаго предмета, и что обѣщаніе его, поэтому, дѣйствительно.

Если примѣнимъ это положеніе къ рассматриваемому случаю, то найдемъ:

главный должникъ обѣщалъ Стиха и ПамФИла. Стихъ и ПамФилъ суті, только части цѣлаго, которое они составляютъ вмѣстѣ взятие \'). Поручитель обѣщаетъ Стиха или ПамФИла, онъ слѣдовательно хочетъ отдать только часть, а не цѣлое, онъ только оставляет» неопредѣ­леннымъ, какую именно часть онъ желаетъ отдать.

Раздѣлительное поручительство должно поэтому оставаться въ силѣ, какъ поручительство за часть главнаго обязательства.

§ 5.