Раздѣлительное обязательство какъ обязательство дополнительное.

1.Можетъ ли поручитель обязываться раздѣлительнымъ образомъ, въ случаѣ, если обязательство главнаго должника есть простое?

Источники разсматриваютъ здѣсь слѣдующіе случаи:

а) главный должникъ обязался отдать раба Стиха, поручитель же

обѣщалъ раба Стиха или сумму въ десять ассовъ.

1. S §§ 8 и 9 1). h. t. Gaius III 126. \'-) Girtanner die Biirgschaft § 11.

291 —

Положенії\' обоихъ должниковъ, главнаго должника и поручителя, ччевпдно, разли’ное и, нѣкоторымъ образомъ, положеніе главнаго должника болѣе благопріятно. Въ особенности это обнаруживается при случайной гибели предмета обязательства.

Если рабъ Стихъ случайно умираетъ, то главный должникъ тот­часъ освобождается отъ обязательства, но другое дѣло поручитель: для него обязательство сосредоточивается на другомъ изъ альтерна­тивно слѣдуемыхъ предметовъ, на суммѣ въ десять ассовъ, и отъ этого обязательства никакой случай не можетъ освободить его. Юри­дически, деньги всегда существуютъ. Случай, когда должникъ не имѣетъ денегъ, разсматривается только какъ личное затрудненіе, а не какъ не­возможность уплаты.

Обязательство поручителя обременительнѣе обязательства главнаго долашпка, и съ этой точки зрѣнія оно должно быть признано ничтож­нымъ.

Но обязательство поручителя въ данномъ случаѣ и потому еще будетъ признано недѣйствительнымъ, что оно существенно разнится отъ обязательства главнаго должника.

Въ рѣшеніи разсмотрѣннаго здѣсь случая сходятся оба принципа.

Ъ) Представимъ себѣ, напротивъ. что должникъ обязался къ уплатѣ извѣстной суммы денегъ,—здѣсь обязательство главнаго должника такого рода, что оно не можетъ быть прекращено случайной ги­белью объекта,—а поручитель—къ уплатѣ такой же суммы или раба Стиха.

Такъ какъ одинъ изъ альтернативно обѣщанныхъ предметовъ — деньги, то естественно, чт’О поручитель, также какъ и главный дол­жникъ, случайной гибелью объекта обязательства не можетъ быть освобожденъ отъ своей обязанности.

Если обязательство поручителя недѣйствительно только тогда, когда оно тяжелѣе главнаго обязательства, то въ настоящемъ случаѣ раз-

дѣлительное обязательство поручителя должно считаться дѣйствитель­нымъ.

По теоріи же о необходимости тождества главнаго и дополнитель­наго обязательствъ, поручительство, въ данномъ случаѣ, не имѣетъ силы.

1. 8 de fidejussoribus ct niandalovibus. 4G, 1. Ulpianus i. XLVII ad Sabinum.

§ 8. Si quis Sticliutn stipulatus fuerit, fidejussorem ita acceperit: Stichum aut decem fide tua iubes? non obligari fidejussorem Iulianus ait, quia durior eius fit conditio, utpote quum faturum sit, ut mor­tuo Sticho teneatur. Marcellus autem notat, non ideo tantum non obligari, quia in duriorem condi­tionem acceptus est, sed quia ct in aliam potius obligationem ac­ceptus est.; denique pro eo, qui de­cem promiserit, non poterit fide­jussor ita accipi, ut decem aut Stichum promittat, quamvis eo casu non fit ejus durior conditio.

Если тотъ, кто выговорилъ себѣ Стиха, приметъ поручителя та­кимъ образомъ: ручаешься ли ты въ доставленіи Стиха или десяти? то поручитель не обязывается, го­воритъ Юліанъ, потому что его положеніе тяжелѣе, что окажется, въ случаѣ смерти Стиха, когда онъ всетапи остается обязаннымъ. Но Марреллъ замѣчаетъ, что пору­читель не обязывается не только потому, что онъ принятъ на тяг­чайшихъ условіяхъ, но потому, что опт, принятъ по другому вовсе обязательству; поэтому же, за то­го, кто обѣщаетъ десять, невоз­можно принять поручителя такимъ образомъ: десять или Стиха, хотя въ этомъ случаѣ положеніе огоне труднѣе.

Вообще мы можемъ сказать: съ точки зрѣнія теоріи тождества, тон теоріи, которой придерживаются Яволенъ и Марцеллъ, поручитель не можетъ обязываться альтернативнымъ образомъ въ случаѣ, если гла­вное обязательство одночленное.

Напротивъ, съ точки зрѣнія теоріи, прежде всего имѣющей въ виду

— 293

тяжесть обязательствъ, альтернативное поручительство по одночлен­ному обязательству можетъ быть допускаемо, если только обязанности, которыя взялъ на себя поручитель, не превышаютъ обязанностей глав­наго должпика.

Въ источникахъ не затронутъ случай, когда главное обязательство простирается на индивидуально - опредѣленный предметъ, положимъ— раба.. Стиха, употребляя любимый примѣръ источниковъ, поручитель­ство же, напротивъ, простирается па раба Стиха или ПамФила, то есть, альтернативно на два индивидуально обозначенныхъ предмета. Въ такомъ случаѣ поручительство слѣдовало бы признать недѣйствитель­нымъ и съ точки зрѣнія durior causa: случайная погибель Стиха, ко­торая освободила бы главнаго должника, сосредоточила бы только обязательство поручителя на рабѣ ІІамФіілѣ.

§ 3.