§ 39. Понятіе. Притязаніе.

1. Правомъ въ субъективномъ смыслѣ называется то участіе въ пользованіи благами жизни, которое общею волею предоставляется и гарантируется отдѣльному лицу \')•

Права въ субъективномъ смыслѣ существовали въ исторіи го­раздо раньше, чѣмъ сложился сознательный государственный поря­докъ.

уваженіи, котораго ему удалось добиться по отношенію къ своему лицу и имуществу. Получить понятіе о правопорядкѣ можно было только постепенно, путемъ абстракціи, благодаря наблюденію надъ наличными субъективными правами. Поэтому совершенно несогла­сенъ съ исторіей и неправиленъ взглядъ, по которому права въ субъективномъ смыслѣ являются лишь выводомъ изъ правъ въ объ­ективномъ смыслѣ. Правопорядокъ гарантируетъ и передѣлываетъ по своему права въ субъективномъ смыслѣ, но вовсе не является ихъ творцомъ.

На этомъ основаніи права въ субъективномъ смыслѣ ни въ коемъ случаѣ нельзя отождествлять, какъ это дѣлаетъ современное господствующеее мнѣніе, съ «водемочіемъ» (Wollendurfen) ²), т. е. съ дозволеніемъ права въ объективномъ смыслѣ, на основаніи котораго лицо можетъ что-либо дѣлать или не дѣлать ³).

^г) Это воззрѣніе имѣетъ свое начало еще въ греческой философіи и у Гегеля. Его раздѣлялъ между прочимъ и Puchta: Pandekten, § 22, § 118. Er» защищалъ Windscheid, т. 1, § 37. Тѣмъ не менѣе Виндшейдъ, дѣлаетъ ту уступку, „что здѣсь не требуется реальной воли со стороны управомоченнаго, не требуется исходящаго отъ него волеизъявленіяЭтимъ опъ пытался объ­яснить себѣ то явленіе, что „и неспособные имѣть волю могутъ имѣть прана безъ посредства представителя,. равно какъ и волеспособный можетъ имѣть права, даже не зная объ этомъ", врнвед.

^s) Въ связи съ характеристикой права, какъ волемочія (Willensmacht), стоитъ попытка новѣйшихъ писателей вычеркнуть юридическія лица изъ кате­горіи субъектовъ права. „Трудно себѣ представить, говоритъ Вринцъ, Pan­dekten, изд. 1, т. 2, стр. 984, чтобы безличные предметы, какъ-то государ­ство, община, учрежденіе, имѣли права. При отсутствіи такихъ понятій, какъ мочь или смѣть, полномочіе или власть, мы не можемъ себѣ представить права; понятія же мочь или смѣть несоединимы съ нечеловѣческимъ существомъ". Слѣдуетъ однако разрѣшить этотъ вопросъ въ обратномъ смыслѣ, такъ какъ

Право, напр., на принадлежность къ извѣстной семьѣ или право на имя отнюдь не являются волемочіемъ, и тѣмъ не менѣе это все же права въ субъективномъ смыслѣ. Ребенокъ, неизлѣчимо душев­но-больной, внѣ всякаго сомнѣнія имѣютъ права, такъ какъ имъ га­рантируется доля участія въ благахъ жизни. Но здѣсь не можетъ быть и рѣчи о правовомъ волемочіи. Съ другой стороны, римскій рабъ, которому предоставлялось для управленія peculium, имѣлъ весьма обширное «волемочіе» и тѣмъ не менѣе оставался безправ­нымъ. такъ какъ ему отказывали въ самостоятельномъ участіи въ благахъ жизни.

Въ господствующемъ воззрѣніи нѣтъ критерія для отличія дѣе­способности отъ правоспособности; но, не будучи въ то же время въ состояніи отказаться отъ указаннаго различія, оно вынуждено какъ-нибудь изворачиваться въ этомъ противорѣчіи ^{[273] [274]) [275]).}

2. Изъ правъ въ субъективномъ смыслѣ развивается