§ 292. Закладъ требованій. Подзалогъ (Afterverpfandung).

Между правами, могущими быть заложенными, требованія занимаютъ первое мѣсто [1380]). Вѣрныя и прочныя обязательства пред­ставляются не менѣе надежными залогами, чѣмъ тѣлесныя вещи.

Существуютъ два воззрѣнія на юридическую природу этого залогового права (pignus nominis). Согласно одному изъ нихъ, оно устанавливаетъ право на требованіе. Согласно этому послѣд­нее разсматривается какъ объектъ права подобно тѣлесной вещи. Осуществленіе этого залогового права также совершается посред­ствомъ ипотечнаго иска.

Въ дѣйствительности римскому праву чуждо разсматривать требованіе, какъ объектъ права. Въ противномъ случаѣ, нужно было бы предположить, что римляне принципіально признавали права на права, что не подтверждается источниками ²). Въ концѣ концовъ, право кредитора по залогу долгового требованія есте­ственно сводится къ притязанію по отношенію къ должнику по этому требованію, т. наз. третій должникъ, о предоставленіи объекта долга. Въ этомъ слѣдуетъ видѣть сущность заклада требованій. Закладъ состоитъ здѣсь въ безповоротной легитимаціи предъявлять ко взысканію заложенное требованіе для удовлетворенія претен­зіи къ закладчику, онъ создаетъ предпринятую, въ цѣляхъ пре­доставленія залогового обезпеченія, ограниченную цессію ⁸). Права закладчика естественно сохраняются по стольку, по скольку они не устраняются правами кредитора по залогу. Поэтому цессія,,

лежащая въ основѣ заклада, въ послѣднее время получила на­званіе кооптирующей ^{[1381] [1382] [1383]).}

Только требованія, подлежащія переуступкѣ, могутъ быть закладываемы ^[1384]). Закладъ требованій совершается тѣмъ же путемъ, какъ и закладъ тѣлесныхъ вещей, именно путемъ юридическихъ сдѣлокъ — договоромъ или завѣщаніемъ,—въ силу закона и по судебному рѣшенію.

Для осуществленія своего залогового права кредиторъ по за­логу требованія имѣетъ двоякое полномочіе:

а) онъ уполномоченъ, въ случаѣ наступленія срока требо­ванію, взыскивать долгъ съ третьяго должника—jus exigendi ^[1385]) ⁸).

Заложеннымъ признается все требованіе закладчика, даже если оно превышаетъ сумму его собственнаго требованія. Это особенно важно въ томъ случаѣ, если надъ имуществомъ третьяго должника открывается конкурсъ. Кредиторъ по залогу требованія можетъ заявить конкурсу заложенное ему требованіе цѣликомъ и этимъ опредѣляется выпадающая на его долю часть конкурсной массы (Konkursdividende). Во всякомъ случаѣ, кредиторъ, кото­рому заложено денежное требованіе въ обезпеченіе денежнаго же требованія, не можетъ получить суммы, превышающей его соб­ственное требованіе ^[1386]).

Взысканная съ третьяго должника сумма денегъ становится собственностью кредитора по залогу требованія и подлежитъ зачету въ его требованіе къ закладчику ^{[1387] [1388]).}

Если же заложенное требованіе имѣетъ объектомъ не деньги, то кредиторъ по залогу требованія путемъ взысканія пріобрѣтаетъ лишь залоговое право на этотъ объектъ, право же собственности переносится на закладчика ^п).

Ь) Кредиторъ по залогу требованія пользуется правомъ про­дажи требованія, такъ что онъ удовлетворяется изъ выручки ^[1389]).

Это безусловно примѣняется по отношеніи къ цѣннымъ бу­магамъ, имѣющимъ правильный курсъ ¹³). Но, при вакладѣ требо­ваній иного рода, было бы недобросовѣстно и несогласно съ на­мѣреніями сторонъ, если бы кредиторъ прямо приступилъ къ про­дажѣ требованія.

Случается, что кредиторъ по залогу снова закладываетъ за­ложенную ему вещь дальше ¹⁴). Такого рода сдѣлку называютъ вторичнымъ залогомъ (подзалогомъ) pignus pignoris, subpignus. Вопросъ объ юридической конструкціи подзалога служитъ пред­метомъ большихъ споровъ.

Многіе усматриваютъ въ подзалогѣ установленіе залогоприни­мателемъ новаго залогового права на заложенную вещь ¹⁵). Спра­шивается, однако, откуда залогоприниматель беретъ полномочіе на установленіе такого рода права? Вѣдь заложенная вещь не вхо­дитъ въ составъ его имущества — in bonis. Конечно, онъ можетъ распоряжаться ею въ цѣляхъ удовлетворенія обезпеченнаго требо-

потребностямъ и предполагаемымъ намѣреніямъ сторонъ можно признать лишь то, что кредиторъ по залогу требованія обязанъ по отношенію къ его залогодателю (т. е. къ кредитору) прибѣгать къ невыгодному для послѣдняго средству продажи требова­нія лишь въ томъ случаѣ, если реализація требованія, путемъ взысканія съ должника, затрудняется особыми препятствіями. Ср. также Kretschmar secum pensare стр. 108, Eisele въ Iherings Jahrb. т. 25 стр. 303, Windscheid т. 1 S 239 прим. 9. Герм. гр. ул. не допускаетъ продажи заложеннаго требованія, кромѣ случая спеціальнаго соглаше­нія о томъ сторонъ и случая, предусмотрѣннаго въ § 1295.

¹³) Ср. также герм. гр. ул. § 1295.

^и) 1. 13 S 2 D. de pignoribus 20, 1. Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam: Cum pignori rem pigneratam accipi posse placuerit, quatenus utraque pecunia debetur pignus secundo creditori tenetur et tam exceptio quam actio utilis ei danda est: quod si dominus solverit pecuniam, pignus quoque peremitur, sed potest dubitari, numquid creditori nummorum solutorum nomine utilis actio danda sit an non: quid enim si res soluta fuerit? et verum est, quod Pomponius libro septimo ad edictum scribit: si quidem pecuniam debet is, cujus nomen piguori datum est, exacta ea creditorem secum pensa­turum: si vero corpus is debuerit et solverit, pignoris loco futurum apud secundum creditorem.

^l5) Cp. преимущественно Sohm, die Lehre vom subpignus. Rostock 1864. Exner, Kritik стр. 79, далѣе Hofmann въ Iherings Jahrb. т. 10 стр. 382,- Kohler, Pfandrechtl. Forsch. §§ 1 сл.. Demelius, ук.соч. стр. 2^1. Болѣе подробно указана литература у Windscheid’a т. 1 $ 239 прим. 13.

*

ванія и въ этихъ цѣляхъ отчудить ее. Но онъ не имѣетъ права употреблять ее для своихъ собственныхъ цѣлей, и потому ему также не можетъ быть дозволено закладывать ее въ обезпеченіе собственныхъ долговъ. Кто допускаетъ созданіе новаго залогового права залогопринимателемъ, тотъ не можетъ объяснить, какъ второму залогопринимателю передается личное требованіе его закладчика къ первому залогодателю. Вѣдь въ такомъ случаѣ первый залогопринима­тель сохранилъ бы за собой цѣликомъ свое личное требованіе къ пер­вому залогодателю, онъ могъ бы получить удовлетвореніе, а второй залогоприниматель не могъ бы ему въ этомъ помѣшать. Въ то же время такое удовлетвореніе должно было бы уничтожить право вто­рого залогопринимателя, такъ какъ оно не могло бы пережить насту­пающаго съ уплатой долга прекращенія права второго залогодателя.

Мы усматриваемъ въ подзалогѣ лишь особое выраженіе для заклада требованія закладчика съ его залоговымъ правомъ. При та­комъ взглядѣ достигаются цѣлесообразные практическіе результаты и сами собой отпадаютъ трудности конструированія этого понятія. Стороны говорятъ о подзалогѣ, потому что для нихъ особенно важно обезпеченіе посредствомъ правъ на заложенную второму залогодателю вещь. Дѣло юристовъ найти цѣлесообразную кон­струкцію этой сдѣлки, соотвѣтствующую ея существеннымъ цѣ­лямъ.