Иные недостатки института «проникающей ответственности»
Ухудшение инвестиционного климата. Пропоненты такого аргумента полагают, что привлечение контролирующих лиц к «прямой» ответственности отпугнет инвесторов в связи с увеличением экономического риска участия в уставных капиталах российских организаций и такая ответственность сделает коммерческие корпорации менее привлекательными, увеличит транзакционные издержки (что в конечном итоге приведет к ухудшению инвестиционных условий, падению места России в международных рейтингах и т.д.).
Действительно, привлечение к такой ответственности может отпугнуть некоторых интересантов, участвующих в уставных капиталах хозяйственных обществ, однако следует выяснить причины этих опасений. Во-первых, вряд ли лиц, которых может отпугнуть обозначенная ответственность, можно назвать «инвесторами» в тесном смысле слова («вкладчиками»), поскольку ответственность наступает за вмешательство в оперативную деятельность и притом вмешательство вредоносного характера. Вкладчик же не имеет намерения заниматься оперативным управлением и ожидает получить доход сродни рентному (менее рискованный, чем доход от активной предпринимательской деятельности). Во-вторых, указанная ответственность — это «обоюдоострый меч»: если риски недобросовестных контролирующих лиц повышаются, то риски добросовестных контрагентов подконтрольного юридического лица пропорционально снижаются, что как раз оказывает положительное влияние на гражданский оборот и инвестиционный климат. В-третьих, что еще более важно, право — это искусство доброго и справедливого[585], а не искусство снижения экономических издержек[586], а потому закон должен считать своей главной задачей справедливое решение споров, а не защиту экономических интересов узкой категории предпринимателей, возможно, имеющих лоббистские возможности.
Отсутствие четких правил. Четких правил привлечения к «проникающей корпоративной ответственности» пока действительно не существует даже в тех странах, где концепция «снятия корпоративных покровов» сформировалась или хорошо известна и давно применяется на практике.
Правила привлечения к такой ответственности там часто расплывчаты и неконкретны, а вопрос отдается на откуп судейскому усмотрению.Как представляется, именно это обстоятельство и позволяет судебной практике оперативно реагировать на вызовы со стороны некоторых все более изобретательных предпринимателей, которые в надежде на получение «сверхпремии» ведут себя оппортунистически и используют недобросовестные методы ведения своих дел.
Аргумент «caveat creditor». В качестве противовеса развитию «внешней» ответственности участников корпорации нередко приводится довод, что кредиторам следует тщательнее выбирать контрагента, быть более осмотрительными (caveat creditor), требовать предоставления дополнительного обеспечения исполнения обязательств и раскрытия информации[587] для тщательнейшего анализа финансового состояния компании-контрагента, чтобы не искать потом альтернативных средств защиты и т.п.
Этот тезис также представляется спорным, если рассматривать его как универсальное правило. Во-первых, не у всех участников гражданского оборота есть возможность проводить тщательную проверку каждого потенциального должника. Потребители, пострадавшие от деликтов, да и просто мелкие предприниматели чаще всего лишены такой возможности (даже если контрагент согласен претерпевать все изложенные неудобства и предоставить документы, требуемые для проверки) в силу отсутствия необходимого опыта и ресурсов для привлечения соответствующих специалистов. В других случаях стоимость проверки даже добровольно раскрытой информации обойдется дороже цены совершаемой сделки и заниматься таким анализом будет просто нерационально.
Во-вторых, и такой подход не дает ответа на вопрос, что делать, если кредиторы были введены в заблуждение, а при совершении сделки их убедили в платежеспособности контрагента, либо платежеспособность контрагента ухудшилась в последующем из-за недобросовестных действий участников. Задача проверять постоянно всех своих контрагентов на предмет финансовой состоятельности кажется непосильной даже для крупных участников рынка, не говоря уже о небольших игроках, тем более, если стоимость долга невелика.
Такая, своего рода, inspectionem omnia contra omnes[588] — это «страшный сон» предпринимателя.Предложения о раскрытии необходимой для инвесторов информации финансового характера уместны скорее для сферы действия профессиональных агентов рынка (для участников рынка ценных бумаг, кредитных организацией, страховщиков и т.п.).
Аргумент о необходимости усиления публичной ответственности.
Предложение об усилении действия публично-правового элемента в виде уголовной ответственности в отношениях, связанных с несостоятельностью компаний, не лишено основания и соответствует тенденциям, существующим в
странах с развитым правопорядком. В этой части в российском законодательстве наблюдается явный пробел, если судить о частоте применения на практике норм, устанавливающих составы преступлений, связанных с банкротством (ст. 195—197 УК РФ[589]).
Оставляя за рамками настоящего исследования вопрос об эффективности и необходимости корректировки уголовно-правовых норм в сфере экономической деятельности[590], отметим, что защита от воровства никогда не исчерпывалась публичной санкцией. Более того, в некоторых случаях уголовно-правовая санкция, не снабженная эффективной кондикционной защитой, может даже стимулировать недобросовестное поведение, если такая диспозиция окажется более выгодной для делинквента (сумма украденного может превышать неудобства, полученные от претерпевания публично-правового наказания)[591].
Нельзя не упомянуть в связи с этим, что некоторые предприниматели, не имея доступа к эффективным частноправовым средствам правой защиты, и обладая достаточным капиталом, при некоторой податливости совести лиц, принадлежащих к правоохранительным органам, нередко всецело задают тон работе уголовно-правовой системы[592]. Вряд ли такую ситуацию можно назвать удовлетворительной.
Аргумент об ex ante контроле. Известно, что существуют различные превентивные механизмы защиты прав кредиторов организации.
Не останавливаясь на этом подробно, следует лишь отметить, что роль такого регулятора может выполнять как уставный капитал, так и набирающие в последнее время популярность другие виды ex ante контроля. Большую известность приобрели правила об обязательном раскрытии информации (пусть и имеющие, как было показано выше, ограниченное действие), которые особенно распространены в США и Англии. Важно отметить и механизмы, направленные на сочетание предварительного и последующего контроля. Так, § 64 GmbH-Gesetz предусматривает применение своего рода «теста на состоятельность»[593], в результате которого директор обязан возместить убытки в случае совершения платежей после утраты компанией возможности своевременно платить по своим долгам. К примеру, выплата дивидендов, повлекшая падение ликвидности в течение обозримого будущего (а именно в течение 2 лет)[594], означает неудовлетворительный результат такого теста.Вместе с тем указанные виды превентивного контроля не избавлены от изъянов. Известно, что суды испытывают серьезные трудности в установлении соответствия тестам на состоятельность, поскольку решение таких вопросов нередко требует использования специальных познаний в области финансов, а не права. Нормы же, связанные с обязательным раскрытием информации, довольно просто обходятся, если они недостаточно детализированы, а в случае чрезмерно подробного изложения таких требований проверка соблюдения правил усложняется пропорционально росту стандартов раскрытия[595]. Следом за ростом их сложности увеличиваются и требования к квалификации тех, для кого
предназначено раскрытие. Конечно, такие механизмы безусловно полезны, однако, как продемонстрировано выше, их применение чаще оправдано при регулировании деятельности крупных корпораций, особенно тех, которые привлекают инвестиции от неограниченного круга лиц (для России — это публичные акционерные общества).
В связи с изложенным становится очевидным вывод, что превентивная защита кредиторов будет эффективной только в сочетании с ex post контролем, частью которого и является «проникающая ответственность».
Это доказывает и опыт рассмотренных зарубежных правопорядков, которые уже довольно длительное время сочетают оба вида защиты, поскольку изолированное применение одного или другого вида приводит к созданию пробелов в праве. При этом гражданско-правовые меры защиты обязательно подкрепляются в них публично-правовыми (уголовно-правовыми и административно-правовыми) мерами ответственности. Именно это обстоятельство, требующее синхронного совершенствования как акционерного (корпоративного) законодательства, так и законодательства уголовного, о бухгалтерской отчетности, аудите и т.п., не позволило в 2004 г. принять в рамках Евросоюза рекомендации «группы Рикфорда» о замене минимального уставного капитала ООО (Вторая директива ЕС или Директива о твердом капитале)[596] требованиями «solvency test»[597].223
1.3.