Генезис судебного контроля, осуществляемого следственным судьей за досудебным расследованием в международно-правовых актах, в уголовном процессе стран дальнего и ближнего зарубежья и Республики Казахстан

Провозгласив себя правовым государством, Республика Казахстан приступила к созданию действенного механизма правозащиты своих граждан во всех сферах общественной жизни, включая и уголовное судопроизводство, которое, как ни одна из этих сфер, наиболее подвержена возможности ограничения прав граждан со стороны входящих в его состав органов.

Тем самым во главе угла совершенствования уголовного судопроизводства поставлен приоритет соблюдения прав и свобод человека, обеспечение которого возложено на судебную власть, поскольку степень допустимости их ограничения определяется не законодательной или исполнительной ветвями власти, а именно судебной.

Если рассматривать становление института судебного контроля в Казахстане с ретроспективной точки, то первый этап реформирования начался с принятия Конституции в 1995 году, которая, наряду с нормами действовавшего на тот момент отраслевого закона, определявшего порядок судебного обжалования действий и решений органов уголовного преследования (ст.

Нужно отметить, что особенность становления уголовно-процессуального законодательства в бывших постсоветских республиках (в том числе и в Казахстане) во многом определяется как в рамках традиционных методологических подходов российской научной школы^[11], так и в рамках общепризнанных международных стандартов осуществления правосудия. В первом случае интерес представляет точка зрения, высказанная

В.В. Дорошковым, который при рассмотрении соотношения законодательной, исполнительной и судебной властей предлагал использовать критерии, определяющие пределы установленных законом полномочий силовых ведомств для сохранения равновесия между интересами безопасности государства и соблюдением прав человека и реальные возможности суда по предотвращению возможных злоупотреблений указанными полномочиями со стороны

правоохранительных органов. В результате он приходит к выводу о том, что любые действия, чем бы они не оправдывались, не могут ставить исполнителей выше закона, и что в основе правосудия должен лежать не властный интерес, а введение правового, судебного влияния на механизм государственной власти в сфере управления обществом^[12].

Во втором случае, уголовное судопроизводство было ориентировано на реализацию положений, закрепленных в международно-правовых актах, определяющих основные приоритеты, обеспечивающие защиту лиц, чьи права и свободы были нарушены неправомерными или незаконными действиями представителей властных структур любого государства. К таким актам относится Международный Пакт о гражданских и политических правах, в котором устанавливалась необходимость судебного контроля как за мерами уголовно-процессуального принуждения (ст.9 Международного пакта), так и за действиями, ограничивающими право на неприкосновенность жилища, тайны корреспонденции, частной жизни (ст. 17 Международного пакта) ^[13].

Поскольку Казахстан ратифицировал данный Пакт, то и уголовное судопроизводство подлежало приведению в соответствие с этим основополагающим международным документом. В первую очередь реформированию подвергся механизм судебного контроля, который стал распространяться не только на решения судебных инстанций, но и на действия и решения прокурора, следователя и дознавателя, если последние ограничивали конституционные права и свободы участников досудебного расследования. По ранее действующему УПК КазССР, контрольные функции суда осуществлялись лишь в форме надзора за результатами предварительного следствия, исправление ошибок которого была одной из задач судебного разбирательства. Поэтому судебный контроль не оказывал существенного влияния на состояние законности производства в досудебных стадиях. В этой связи, теоретическое обоснование введения прямого судебного контроля за досудебным расследованием, стало основой для построения новой модели уголовного процесса^[14].

Следует отметить, что проблемы судебного контроля всегда были предметом пристального научного изучения как в Казахстане, так и в России. При этом содержание научных работ охватывало различные аспекты реализации функции судебного контроля в уголовном судопроизводстве. Например, общие и частные характеристики контрольной деятельности суда, раскрывающие характер, предмет и формы судебного контроля, его соотношения с правосудием и прокурорским надзором.

Безусловно, указанные подходы необходимо учитывать при любом реформировании правовой системы, однако нельзя сбрасывать со счетов и устоявшиеся традиции при формировании национального уголовного судопроизводства. Так, при разработке УПК РК 1997 года законодателем была принята за основу так называемая розыскная (в некоторых источниках - обвинительная или следственная) форма уголовного процесса, однако применительно к дальнейшему реформированию казахстанского уголовного процесса, законодатель мог пойти и на реализацию других моделей развития:

1) либо в рамках дальнейшего совершенствования ранее выбранной позиции: розыскного процесса в досудебных стадиях и состязательного - в судебных;

2) либо в направлении распространения состязательных начал при обеспечении равноправия сторон в досудебных стадиях уголовного процесса.

В первом случае для гарантирования прав и свобод граждан, а также реализации конституционных принципов правосудия и уголовного процесса основной упор следовало направить на совершенствование деятельности прокуратуры, как органа, осуществляющего высший надзор за применением нормативных правовых актов, выявление и устранение любых нарушений законности.

Во втором случае законодателю следовало пойти по пути усиления различных форм судебного контроля - как предварительного (санкционирование всех процессуальных действий, относящихся к правам и свободам человека), так и последующего (обжалование процессуальных действий и решений, изменение условий содержания, сокращение сроков наказания и т.д.).

Бесспорно, суд обязан быть активным и это является общепризнанным на территории постсоветского пространства. Но его активность должна быть связана лишь с обеспечением фактического равенства сторон в уголовном процессе (например, оказание помощи стороне защиты в получении информации, необходимой для выполнения ею поставленных задач). Так, в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон (ст. 23 УПК РК) именно суд обязан создавать равные условия обеим сторонам уголовного процесса (обвинения и защиты) для отстаивания своих процессуальных прав, т.е. обеспечивать одинаковые возможности в предоставлении и исследовании доказательств, а так же в обжаловании действий и решений органов досудебного расследования и суда, если, по их мнению, они противоречат представляемым им интересам. Но подобная процедура возможна лишь посредством обеспечения указанных процедур независимым и беспристрастным судом.

Однако, как справедливо заметил Ж.А. Туякбай, в настоящее время в законе проявляется тенденция его обеспечения за счет формального наделения сторон равными процессуальными правами, но подобное равноправие далеко не всегда выступает и как идентичность прав. На деле же, равные права не влекут априори автоматического равенства возможностей сторон в процессе^[15]. Поэтому он выступал противником реформирования судопроизводства путем усиления судебной власти и введения судебного следователя, как независимого субъекта судебного контроля.

Приведенные выше научные изыскания оказали существенное влияние и на формирование проводимого в Казахстане реформирования судопроизводства. В частности, в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года было определено поэтапное расширение судебного контроля в досудебных стадиях уголовного процесса, как одного из первоочередных направлений совершенствования уголовного судопроизводства. Реформирование предполагалось проводить поэтапно: на первом - передача из компетенции прокурора в компетенцию суда санкционирования мер пресечения; на втором - передача из компетенции прокурора в компетенцию суда санкционирование следственных действий, существенного ограничивающих конституционные права граждан; на третьем - передача санкционирования негласных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий^[16].

Что же касается действий, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, тайны корреспонденции и частной жизни, то в Международном Пакте нет императива на их разрешение исключительно судебными органами, однако такая обязанность предусматривается другими международными актами Организации Объединенных Наций^[17]. Поэтому данный вопрос разрешался параллельно с вопросами судебного санкционирования действий и решений органов досудебного расследования, связанными с ограничением конституционных прав и свобод человека.

Необходимость такого подхода была обусловлена несовершенством действующих на тот момент по УПК РК 1997 года процедур судебного санкционирования мер пресечения. Хотя следует признать, что указанная законодательная новелла была значительным прогрессом по сравнению с ранее действовавшим прокурорским санкционированием ареста, поскольку любой процесс, связанный с ограничением прав и свобод человека, должен быть максимально открытым, с соблюдением принципов равенства сторон, состязательности перед независимым и беспристрастным органом, каковым является суд.^[18] Обусловлено это тем, что судья не отвечает ни за раскрываемость преступлений, ни за качество следствия, он не связан в своей деятельности узковедомственными интересами и обвинительным уклоном^[19].

Но по мере реализации новелл УПК РК, процедура судебного санкционирования мер уголовно-процессуального принуждения стала основанием для возникновения, как в Российской Федерации, так и в Республике Казахстан, другой проблемы, суть которой заключалась в необходимости дистанцирования судьи общей юрисдикции, дающего санкцию на арест и его автономии от судейского корпуса, рассматривающего дело по существу. Такое обособление было обусловлено и фактором корпоративности судей, как и любой другой профессиональной корпоративности. На опасность влияния «внешнего фактора» (характер отношений между судьей, осуществляющим контроль за предварительным расследованием, и судьей, проводящим судебное

разбирательство) на «беспристрастность суда» указывала и И.Б. Михайловская^[20].

Дело в том, что правом судебного санкционирования ареста, в соответствии с ч. 4 ст. 150 УПК РК 1997 года, наделялся любой судья общей юрисдикции районного и приравненного к нему суда и в качестве такового выступал, обычно, дежурный судья. Участие судьи в санкционировании меры пресечения не являлось основанием для его исключения из дальнейшего производства по этому же делу. Отвод предусматривался лишь в случаях рассмотрения им жалобы на решения и действия (бездействие) прокурора, органов следствия, дознания (п. 2 ч. 1 ст. 90 УПК РК 1997 года). Аналогичная процедура предусматривалась и по УПК РФ 2001 года (ч. 2 ст. 29, ст. 61 УПК РФ).

По этому поводу в научном мире как Российской Федерации, так и Республики Казахстан, развернулась дискуссия, основным содержанием которой стало разрешение вопроса: может ли судья в ходе судебного разбирательства совмещать в своей деятельности беспристрастность, если он же ранее по тому же делу давал санкцию на арест подсудимого. С учетом того, что суд во многих сельских районах Казахстана в своем штате имеет одного или двух судей, указанная проблема имела принципиальное значение. С другой стороны, как можно обеспечить независимость судьи от мнения других судей, если он рассматривает дело, по которому его коллега уже санкционировал арест, если они работают в одном судебном органе. И в том, и в другом случае предполагается наличие предрешенности вопроса о виновности или невиновности подсудимого, поскольку еще давая санкцию на арест, судья определился со своим выбором. Рассматривая сложившуюся на тот момент ситуацию, А.В. Смирнов обращал внимание на то, что любые выводы судьи на начальных стадиях процесса, так или иначе, замыкаются на вопросе виновности, решая который судья, независимо от законодательных предписаний становится причастным к уголовному преследованию^[21]. Такое положение однозначно ставило судью в двусмысленное процессуальное положение, поскольку он не мог выступать объективным арбитром ни в предварительном судебном контроле, ни в последующем судебном контроле в суде первой инстанции^[22].

С другой стороны, вопрос так же упирался в необходимость привлечения из бюджета значительных материальных затрат на увеличение судейского корпуса, его реорганизацию и т.п. Поэтому среди казахстанских авторов предлагалось передать полномочия по судебному санкционированию ареста в компетенцию специализированных административных судов, не связанных с уголовным судопроизводством^[23] либо, как это предлагалось российскими учеными, путем введения в уголовный процесс института специального субъекта судебного контроля - следственного судью или судебного следователя^[24]. Тем самым, несмотря на отсутствие разногласий по поводу обязательности автономии оперативного судебного контроля за досудебным расследованием, в научном мире обеих стран встал вопрос о выборе субъекта его осуществления и о возлагаемых на него полномочиях. Суть разногласий была обоснована в работе Н.Н. Ковтуна, который, проведя скрупулезный анализ имеющихся точек зрения, поставил резонный вопрос: чего именно добиваются авторы предлагаемого реформирования - оптимизации предварительного следствия или оперативного судебного контроля^[25]? Если отталкиваться от первой посылки, то следственный судья выступает как обязательный элемент действия принципа состязательности на досудебных стадиях и на него возлагаются несвойственные суду розыскные (следственные) функции с элементами судебного контроля. В этом случае речь должна идти о судебном следователе (по УПК Франции - следственном судье, действующем наряду с судьей по свободам и тюрьмам^[26]), который относится к судебным органам предварительного расследования первой инстанции (как это было предусмотрено по Уставу уголовного судопроизводства России 1864 года)^[27].

Если отталкиваться от второй посылки, то следственный судья выступает как самостоятельный и независимый субъект уголовно-процессуальной

деятельности, имеет полномочия, которые носят сугубо судебный (юрисдикционный), а не следственный, характер^[28]. Поэтому к его компетенции должно относиться решение всех вопросов, связанных с ограничением свободы личности, а также рассмотрение споров, возникающих между сторонами уголовного процесса. При этом целью судебного контроля выступает защита индивидуальных прав и свобод человека, а целью действующего наряду с ним прокурорского надзора - защита публичного интереса^[29].

Неопределенность в этом вопросе актуализировали необходимость научного обоснования дистанцирования специального субъекта судебного контроля от судей общей юрисдикции, конкретизации его полномочий и пределов вмешательство в сферу деятельности прокурора, органов предварительного следствия и дознания^[30]. Таким субъектом мог стать только следственный судья, который должен быть полностью организационно и функционально выделен из системы судов общей юрисдикции и освобожден от полномочий по отправлению правосудия в суде любой из инстанций^[31]. Возникали и проблемы о соотношении судебной власти (правосудия), с прокурорским надзором и ведомственным процессуальным контролем, о функциях, возлагаемых на следственного судью.

По этому поводу было высказано несколько научных точек зрения. Например, процессуальная фигура следственного судьи рассматривалась с позиции распространения действия принципа состязательности на досудебное производство, о чем еще в советское время писал В.М. Коган. По его мнению, ведение следственного судьи, создаст баланс равновесия сторон, поскольку в этом случае защитник не будет зависеть от волеизъявления стороны обвинения, как это предусмотрено в настоящее время. При таком подходе для получения или закрепления доказательственной информации он будет обращаться непосредственно к следственному судье, указания которого являются обязательными для органов предварительного следствия и дознания^[32]. А.В. Смирнов и А.И. Макаркин, считали, что стоит возвратиться к опыту Российской Империи, когда в едином судебном органе соединялась возможность и следователя (по сбору и оценке доказательств), и судьи (по осуществлению оперативного судебного контроля за досудебным производством). Тем самым в досудебное расследование вносился элемент состязательности с одной стороны, и элемент достоверности судебных доказательств - с другой, которые, в своей совокупности обеспечивали бы устранение большинства из возможных конфликтов между сторонами в суде первой инстанции^[33].

Среди казахстанских авторов так же превалировала точка зрения об объективной необходимости введения в уголовный процесс следственного судьи (судьи по предварительному следствию), как независимой фигуры, беспристрастно осуществляющей функцию судебного контроля над процессуальной деятельностью органов предварительного расследования и прокурора, способная усилить роль защиты в досудебном расследовании путем оказания адвокату правовой помощи в достижении поставленных перед ним задач^[34].

Приведенные точки зрения позволяют констатировать, что первоначально предлагалось наделить следственного судью как следственными, так и юрисдикционнными полномочиями, позволяющими одному и тому же субъекту осуществлять и функцию предварительного расследования под руководством судебной власти, так и функцию судебного контроля. Подобное положение позволило Н.Н. Ковтуну придти к заключению о том, что указанные авторы фактически вели речь о судебном следователе, как субъекте предварительного расследования в суде первой инстанции. Однако подобное совмещение, по его мнению, не даст результата ни «реформированному» подобным образом следствию, ни «независимому» и эффективному судебному контролю. Поэтому следственный судья, как самостоятельный и независимый субъект уголовно- процессуальной деятельности, должен быть наделен полномочиями только юридикционного характера, реализация которых связана только с конфликтными ситуациями в сфере возможных нарушений предусмотренных конституцией прав и свобод личности в досудебном расследовании^[35].

Последнее обусловлено тем, что функции суда определяются конституционно-правовым статусом судебной власти: с одной стороны, она призвана быть гарантом прав и свобод личности, а, с другой стороны, выступает единственным инструментом окончательного разрешения всех правовых споров^[36]. Помимо этого, полномочия суда, связанные с реализацией его контрольной функции (как в форме рассмотрения жалоб на законность и обоснованность действий и решений органов уголовного преследования, так и в форме судебного санкционирования) должны обеспечивать защиту прав и свобод всех участников процесса, а также нести превентивную функцию по предупреждению возможных их ограничений и устранению уже допущенных нарушений в целях повышения уровня законности в деятельности государственных органов и качества проводимого расследования^[37].

Исходя их указанных выше положений, функция судебного контроля, возложенная на следственного судью, может рассматриваться как субсидиарная по отношению к основным функциям уголовного процесса, т.е. как самостоятельное направление деятельности суда в досудебном производстве^[38].

С введением в УПК РК 2014 года нового специального субъекта - следственного судьи, начинается второй этап реформирования института судебного контроля в Республике Казахстан и это уже свершившийся юридический факт, подтверждающий отсутствие декларативности конституционных положений о том, что Казахстан выступает как демократическое и правовое государство, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы (ст. 1 Конституции РК).

При этом гарантией независимости, объективности и беспристрастности при принятии решений следственным судьей выступают положения п. 2 ч. 1 ст. 87 УПК РК, предусматривающие отвод судьи, участвующего в судебном разбирательстве, если он ранее принимал участие по данному уголовного делу в качестве следственного судьи или рассматривал жалобы, протесты на постановления следственного судьи. Помимо этого следственный судья ограждается при принятии решений и от мнения других судей общей юрисдикции.

Ранее эти полномочия (по УПК РК 1997 года) возлагались на прокурора, однако с учетом того, что прокурор является процессуальным руководителем расследования; лицом, формулирующим обвинение и выносящим акт о предании обвиняемого суду; государственным обвинителем, поддерживающим обвинение в суде - он не в состоянии сохранять объективность и беспристрастность в досудебном расследовании при даче разрешения на проведение следственных действий, переходя полностью на сторону обвинения. Создавшееся положение и послужило основанием для усиления контрольных функций суда за досудебным расследованием и передачей части полномочий по санкционированию следственных действий следственному судье, как независимому субъекту, не заинтересованному в исходе конкретного уголовного дела. Поэтому мы полностью согласны с мнением Г.И. Загорского о том, что объективность, справедливость и беспристрастность - одни из основных постулатов, которые должны класться в основу деятельности органов правосудия^[39]. А это, в свою очередь, создаст предпосылки для перехода к последующему, третьему этапу расширения сферы оперативного судебного контроля и передаче из компетенции прокурора (ст. 234 УПК РК) в компетенцию следственного судьи вопросов, связанных с санкционированием негласных следственных действий (в УПК РК так именуются, те действия, которые по законодательству Российской Федерации традиционно считаются оперативно-розыскными мероприятиями).

Выводы.

1. С появлением в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан нового специального субъекта судебного контроля - следственного судьи, государством обеспечивается его организационная автономность от иных органов, отправляющих правосудие, поскольку его полномочия, как представителя независимой судебной власти, носят сугубо юрисдикционный, а не следственный характер.

2. Действующая по уголовно-процессуальному кодексу Республики Казахстан 2014 года процедура судебного контроля, возлагаемого на следственного судью соответствует основным характеристикам современного демократического, правового государства, подтверждая отсутствие декларативности конституционного положения, закрепленного в ст.1 Конституции.

3. Ретроспективный анализ становления судебного контроля в Республике Казахстан позволяет выделить три этапа его становления:

1) обретение Казахстаном независимости и принятие Конституции, закрепившей право судебного санкционирования за судом;

2) принятие УПК РК 2014 года и введение в уголовный процесс нового независимого участника судебного контроля - следственного судьи;

3) период совершенствования действующих уголовно-процессуальных процедур судебного контроля и подготовка к расширению сферы его применения в досудебном производстве.

4. Следственный судья может рассматриваться как объективный, независимый арбитр при разрешении вопросов, возникающих в ходе досудебного расследования, поскольку отстранен от дальнейшего участия в отправлении правосудия в последующих судебных инстанциях. Гарантией независимости, объективности и беспристрастности при принятии решений следственным судьей выступают положения п. 2 ч. 1 ст. 87 УПК РК, предусматривающие отвод судьи, участвующего в судебном разбирательстве, если он ранее принимал участие по данному уголовного делу в качестве следственного судьи или рассматривал жалобы, протесты на постановления следственного судьи.

1.2