9.1. Система негласних слідчих (розшукових) дій та загальні умови їх провадження

Негласні слідчі (розшукові) дії є новелою законодавства, в науковій літературі ще немає чіткого визначення ні са­мого поняття таких дій, ні їх системи. Дослідження проблем про­вадження негласних слідчих (розшукових) дій ще тільки набирає обертів і має здебільшого характер аналізу правових основ їх про­вадження^[176].

Останнім часом з’являються окремі роботи практичного спря­мування^[177].

Зважаючи на те, що негласні слідчі (розшукові) дії стали нео­днозначною новелою процесуального законодавства, автори під­ручника з кримінального процесу під редакцією Ю.М. Грошевого та інших вчених цілком виправдано присвятили розгляду проблем провадження даних слідчих дій цілу главу, та й цього, як вияви­лося, стало замало для розкриття усіх проблем їх регламентації та практики застосування^[178]. Автори цілком слушно звернули увагу на необхідність забезпечення принципу юридичної визначеності при регламентуванні негласних слідчих (розшукових) дій, чого бра­кує чинному законодавству, хоча відносять до даної групи слідчих дій і такі, які лише названі в законі, але так і не отримали належної регламентації (наприклад, виконання спеціального завдання з роз­криття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної ор­ганізації).

До особливостей слідчих дій відносять зазвичай їх негласність. Це означає неочевидність, скритність проведених цих дій від осіб, які у них не беруть участі, насамперед - від осіб, груп, організацій, стосовно яких вони проводяться. Особливістю негласних слідчих

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні (розшукових) дій є те, що при їх провадженні можуть застосову­ватися конспіративні методи (прийоми). Між тим, якщо відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії та відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, стосовно якої проводиться чи планується проведення неглас­ної слідчої (розшукової) дії, розголошення яких створює загрозу національним інтересам і безпеці, становлять державну таємницю (підпункти 4.12.4 та 4.12.5 Зводу відомостей, що становлять дер­жавну таємницю), то прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії і безпосереднє його виконання може здійс­нювати тільки особа, яка має відповідний допуск секретності^[179].

Є. Д. Лук’янчиков та Б. Є. Лук’янчиков зазначають, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, по­рядок проведення яких закріплений у процесуальному законі, ма­ють пізнавальну спрямованість, істотно зачіпають права та законні інтереси осіб, в необхідних випадках забезпечуються державним примусом і проводяться приховано від осіб, які не беруть участь у конкретному кримінальному провадженні^[180].

Окрім притаманних загальних ознак слідчих дій, характерни­ми особливостями негласних слідчих (розшукових) дій є: скритий їх характер на момент провадження від інших учасників процесу; пов’язаність з суттєвим обмеженням прав і свобод людини; мож­ливість їх застосування лише щодо злочинів найбільшої суспільної небезпечності та у випадках, коли іншими засобами досягти вико­нання завдань кримінального провадження не є можливим.

Негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшу­кових) дій, відомості про факт та методи проведення яких на мо­мент провадження не підлягають розголошенню особам, які беруть участь у конкретному кримінальному провадженні, спрямовані на збирання, перевірку чи дослідження фактичних даних та прово­дяться у випадках крайньої необхідності, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Методи проведення негласних слідчих (розшукових) дій - це сукупність пошукових, дослідницьких, організаційних, прак-

тичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють у порядку, передбаченому кримінальним процесу­альним законодавством України, отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила, без її відома.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отри­мати в інший спосіб, тобто у випадку крайньої необхідності, що є певною гарантією від повального їх застосування, а тим самим і досить частого обмеження прав людей.

Система негласних слідчих (розшуковик) дій складається з двох блоків.

До першого блоку належать слідчі дії, які пов’язані з втру­чанням в приватне спілкування (вони ж проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів): 1) аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України); 2) арешт, огляд та виїмка кореспонденції (ст. 261-262 КПК Укра­їни); 3) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних ме­реж (ст. 263 КПК України). Усі вони проводяться лише за ухвалою слідчого судді.

Втручання у приватне спілкування, на думку більшості дослід­ників, полягає в отриманні доступу до інформації, що передаєть­ся у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв’язку будь-якого типу, без відома цих осіб. Фізичними умовами, що можуть забезпечувати захист від втру­чання у приватне спілкування, є обрані особами місце та час його здійснення, форма спілкування (вербальна, конклюдентна, письмо­ва, графічна), форма обміну інформацією (безпосередня або опосе­редкована (листами, бандеролями, посилками, поштовими контей­нерами, переказами, телеграмами, іншими матеріальними носіями передання інформації між особами)), технічні засоби провідного або безпосереднього зв’язку та засоби писемності, створення гра­фічних зображень, кодування інформації та її збереження тощо^[181]. Автори так широко і доречно розкрили засоби приватного спіл­кування, що до означеної ними категорії «тощо» можна віднести хіба що «ленінський» тайнопис молоком, спілкування через азбуку морзе, шифрограми та інші описані в літературі детективного, а ча-

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні сом і любовного, жанру неординарні, інколи навіть фантастичні за­соби обміну інформацією.

Перераховані негласні слідчі (розшукові) дії, які, за визначен­ням законодавця, є різновидами втручання в приватне спілкування (аудіо-, відеоконтроль особи, арешт, огляд і виїмка кореспонден­ції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та зняття інформації з електронних інформаційних систем), в ре­альності частіше за все мають характер обмеження більш широкого права - недоторканності особистого життя, забезпечення якого від­несено до принципів кримінального процесу.

Втручанням же у приватне спілкування слід вважати будь-яке примусове отримання доступу до конфіденційної інформації, що передається у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпо­середньо або за допомогою засобів зв’язку, отримання доступу до процесу і результатів конфіденційного спілкування без дозволу осіб, які спілкуються.

До другого блоку негласних (слідчих) закон відносить інші нег­ласні слідчі (розшукові) дії, частина з яких проводиться виключно щодо тяжких або особливо тяжких злочинів: 1) обстеження публіч­но недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ст. 267 КПК України); 2) спостереження за особою, місцем або річчю (ст. 269 КПК України); 3) аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК України); 4) негласне отримання зразків, необхідних для порівняль­ного дослідження (ст. 274 КПК України); 5) контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України), який включає: контрольовану по­ставку, контрольовану та оперативну закупку, спеціальний слідчий експеримент, імітування обстановки злочину; 6) виконання спеці­ального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК України).

За ухвалою слідчого судді здійснюються усі вищеназвані слідчі (розшукові) дії, за винятком двох останніх.

Слідчим суддею, що здійснює розгляд клопотань щодо прове­дення негласних слідчих (розшукових) дій, відповідно до ст. 247 КПК України є голова чи за його визначенням інший суддя Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст 230

Києва та Севастополя, а, отже, ним не може виступати слідчий суддя (слідчі судді) у суді першої інстанції, які обираються зборами суддів зі складу суддів цього суду. Безумовно, така норма може створювати організаційні труднощі, але в невідкладних випадках слідчий може скористатися правом, наданим ст.

У виняткових невідкладних випадках, пов’язаних із врятуван­ням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особли­во тяжкого злочину, передбаченого розділами I, II, VI, VII (ст. 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути роз­почата до постановления ухвали слідчого судді у випадках, перед­бачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з про­курором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов’язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про прове­дення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчи­ненням злочину, в усіх його формах, визначених у ст. 271.

Виконання такого спеціального завдання, як негласна слідча (розшукова) дія, здійснюється на підставі постанови слідчого, по­годженої з керівником органу досудового розслідування, або поста­нови прокурора із збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу.

Невелика частина негласних слідчих (розшукових) дій прово­дяться незалежно від тяжкості злочину: зняття інформації з елек­тронних інформаційних систем (ст. 264 КПК України); установ­лення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК України).

Негласні слідчі (розшукові) дії, в переважній своїй більшо­сті, а саме, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 270, 271, 272, 274 КПК України, проводяться виключно у кримі­нальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Негласні слідчі (розшукові) дії, лише передбачені статтями 268 (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу), 269 (спостереження за особою, річчю або місцем) у виняткових невід­кладних випадках, визначених статтею 250 КПК України, дозволя­ється проводити до постановления ухвали слідчого судді.

Запровадження такої широкої системи негласних слідчих дій у практичну слідчу діяльність вказує на певну складність юридич­них дефініцій та новаторських концепцій, закладених в законі.

Аналіз викладеної в законі системи негласних слідчих дій пока­зує низку істотних недоліків.

По-перше, регулювання ряду слідчих (розшукових) дій здійсню­ються з наявними серйозними обмеження конституційних прав і сво­бод людини. Наприклад, обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи шляхом таємного проникнення в них слідчого практично анулює наявні конституційні гарантії недо­торканності житла людини, всупереч вимогам 22 Конституції України.

По-друге, регулювання слідчих (розшукових) дій здійснюються без чіткого визначення понятійного апарату, належної системності і логічності, часто створюючи штучну конкуренцію правових норм.

По-третє, інститут негласних слідчих (розшукових) дій не от­римав необхідної та досконалої процесуальної форми, яка б слу­гувала в якості достатньої гарантії отримання надійних доказів та належного захисту прав і свобод людини, реалізацією визнаного (підтримуваного і неухильно забезпечуваного) в практиці ЄСПЛ принципів юридичної визначеності та пропорційності.

Зазначимо, що згідно з ст. 19 Конституції України органи дер­жавної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже детальна регламентація слідчих дій є життєво необхідним фактом, який як мінімізує помилки в збиранні і дослідженні до­казів, так і обмежує владу в можливості свавілля, безпідставного вторгнення в права і свободи людини.

Реалізація принципу юридичної визначеності та пропорцій­ності ставить під сумнів можливість застосування такої слідчої дії як, наприклад, «негласне проникнення оперативного працівника в приміщення».

З огляду на тенденцію включення оперативно-розшукової діяль­ності в систему досудового розслідування, - як красно мовить М. IIIy- мило, - «постає вельми поважна проблема. Якою мірою це доцільно і обгрунтовано і чи стане досудове розслідування ефективним? ^[183]>>

Проблема поглинання досудовим розслідуванням оператив- но-розшукових заходів має певні переваги - усунення дублювання, яке експерти Ради Європи розцінили у висновку від 2 листопада 2011 року як «наміри відійти від громіздкого, із чисельними повто­рами, триступеневого кримінального процесу радянського типу»^[184]. З іншого боку, в змішуванні кримінально-процесуальної діяльності і оперативно-розшукових заходів є теж певна небезпека. Як відзна­чав А. Дубинський, «...зрощування цих двох функцій неприпусти­мо, бо воно може негативно позначитись на оцінці доказів, об’єк­тивності розслідування, формуванні висновків у кримінальній справі...»^[185]. Дійсно маємо «поважну проблему».

Тим більше, що, як зазначили науковці, проголошення системи негласних слідчих дій супроводжується тим, що «практично від­сутня регламентація порядку їх проведення»^[186].

Включення до КПК України мають сенс тільки ті пізнавальні заходи, процедура яких може бути настільки прозорою, щоб бути детально регламентованою законом, настільки передбачуваною і контрольованою суспільством, щоб мати змогу зробити висновок щодо допустимості і достовірності отриманих доказів. В цілому це означає, що кожний захід має отримати процесуальну форму провадження.

Процесуальна форма, з усіма її, на перший погляд, марними судовими процедурами - це не пуста дрібниця, а суттєвий засіб обмеження влади правом, засіб протидії свавіллю і непорядності чиновників, засіб протидії фальсифікації, засіб забезпечення вер­ховенства права та захисту прав і свобод людини від невиправда­ного обмеження, засіб зміцнення гарантій істини і справедливості правосуддя. Якщо їх замало - є небезпека судових помилок і злов­живань, якщо їх забагато - є небезпека судової тяганини, за якої мо­жуть бути забутими та стануть химерними і самі цілі судочинства. Оптимальний варіант - їх розумна достатність^[187].

Самодостатності процесуальних засобів стримувань і противаг явно бракує інституту негласних слідчих (розшукових) дій.

Кожна слідча дія є не тільки засобом пізнання, засобом збиран­ня, дослідження та перевірки доказів, але й виступає як акт правоза- стосовної діяльності. Норми права, які регламентують проваджен­ня слідчих дій, являють собою певну модель діяльності слідчого і несуть у собі конструктивні засади. Вони створюють правовий ін­ститут - слідчу дію. Інститут слідчої дії має встановлювати певну систему гарантій як встановлення істини, так і забезпечення прав і свобод людини^[188].

Недосконалість законодавчого регламентування негласних слідчих (розшукових) дій викликала потребу розробки й прийнят­тя спеціального нормативного акта - Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної при-

кордонної служби України, Міністерства фінансів України, Мініс­терства юстиції України 16 листопада 2012 р. № 114/1042/516/1199 /936/1687/5/, якою певні прогалини в законі були заміщені відомчим нормуванням, що, незважаючи на добротність цієї інструкції, є все ж не кращим способом ствердження принципу верховенства права.

Попри все, названа Інструкція сприяє встановленню єдиного порядку організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчими та уповноваженими оперативними підрозділами пра­воохоронних органів.

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дору­ченням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додер­жанням податкового законодавства, органів Державної пенітенці­арної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшуко­вих) дій можуть залучатися також інші особи.

Уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваже­ного оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшу- кової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слід­чого, погодженого з прокурором.

Клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої дії скла­дається з дотриманням положень ст. ПО КПК України. У випадку відмови прокурора в погодженні клопотання слідчого до слідчого судді про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчий має право звернутися до керівника органу досудового розслідуван­ня, який після вивчення клопотання, за необхідності, ініціює роз­гляд питань, порушених у ньому, перед прокурором вищого рівня, який протягом трьох днів погоджує відповідне клопотання або від­мовляє в його погодженні (ст. 40 КПК України).

Слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії само­стійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, 235

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх прове­дення уповноваженим оперативним підрозділам (п. 6 ст. 246 КПК України).

У кримінальному провадженні співробітник уповноваженого оперативного підрозділу має діяти лише за дорученням слідчого, прокурора і не має права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора.

Слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого перебуває місце вчинення кримінального пра­вопорушення і у складі якого перебувають орган розслідування та/ або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

До доручення слідчого, прокурора додається ухвала слідчо­го судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії чи постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Доручення складається у двох примірниках на офіційному бланку органу досудового розслідування чи прокуратури відповід­ного рівня.

Керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця - оперативний підрозділ (оперативні під­розділи).

Уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручен­ня слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залу­чає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оператив­но-технічні підрозділи.

Строки проведення негласних слідчих (розшукових) дій ма­ють узгоджуватись з строками слідства. Між тим, їх продовження, регламентоване ч. 5 ст. 246 КПК України, передбачає, на перший погляд, можливість продовження на строки, які є більшими, ніж строки, на які можливе продовження строків слідства. Наприклад, строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії може бути продовжений прокурором, якщо негласна слідча (розшукова) дія проводиться за його рішенням, - до вісімнадцяти місяців, тоді як строк досудового розслідування може бути продовжений відпо­відно до ст. 219 КПК України Генеральним прокурором України чи 236

його заступниками до дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого зло­чину. Але слід мати на увазі, що строк слідства починає спливати з моменту розкриття злочину - повідомлення особі про підозру, тоді як негласні слідчі дії можуть починати проводитись набагато раніше і саме для розкриття злочину. Законодавець якраз слушно обмежує строки застосування негласних слідчих (розшукових) з огляду на вказані фактори, не залишаючи можливості їх прова­дження в необмеженому часі.

До того ж треба враховувати, що загальний строк, протягом яко­го в одному кримінальному провадженні може тривати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, дозвіл на проведення якої дає слідчий суддя, відповідно до ч. 4 ст. 249 КПК України, не може пе­ревищувати максимальні строки досудового розслідування, а в разі розшуку особи, яка переховується від слідства (за зупинененим кримінальним провадженням за цих підстав) - до встановлення місцезнаходження розшукуваної особи. Аналогією слід керуватися і під час продовження строків проведення негласної слідчої (роз­шукової) дії, дозвіл на проведення якої дає прокурор чи керівник слідчого підрозділу.

Протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона про­водиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - упов­новаженим працівником оперативного підрозділу і повинен відпо­відати загальним правилам фіксації кримінального провадження та положенням ст. 104 КПК України.

Періодичність складання протоколів залежить від виду нег­ласної слідчої (розшукової) дії, терміну її проведення (одномо­ментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується.

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксува­тися за допомогою технічних і інших засобів з дотриманням вимог ст. 107 КПК України.

Особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а та­кож підозрюваний, його захисник мають бути письмово пові- 237

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні домлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Класе та інші проти Німеччини» зазначає, що «повідомлення кожної осо­би одразу після припинення за нею таємного стеження про такий захід може становити суттєву перешкоду реалізації довготривалої мети, для якої із самого початку і встановлювалося стеження». Суд визначив, що особа має бути сповіщена про застосування відпо­відних заходів одразу з появою такої можливості, але без ризику для забезпечення мети такого втручання.

Результати негласних слідчих (розшукових) дій можуть вико­ристовуватися у доказуванні при відповідності їх вимогам належ­ності до справи, допустимості і достовірності.

Забороняється використання відомостей, речей та документів, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшуко­вих) дій, для цілей, не пов’язаних з кримінальним провадженням, або ознайомлення з ними учасників кримінального провадження чи будь-яких інших осіб. Отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій фактичні дані, які прокурор не визнає не­обхідними для подальшого проведення досудового розслідування, повинні бути невідкладно знищені під контролем прокурора або повернуті особі, чиї права були обмежені застосуванням негласної слідчої (розшукової) дії, якщо це не зашкоджує інтересам право­суддя, правам і свободам інших людей.