9.2. Aydio-, відеоконтроль особи і місця

Аудіо-, відеоконтроль особи - негласна слідча (розшуко- ва) дія, яка здійснюється відповідно до положень ст. 260 КПК України, за рішенням слідчого судді в провадженні щодо тяж­ких чи особливо тяжких злочинів, якщо іншим способом отримати інформацію про ці протиправні діяння неможливо і полягає у нег­ласному (без відома особи) спостереженні за особою та фіксації й обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших дій, які стосуються кримінального проступку.

У літературі уже була висловлена думка, що безпосереднє спо­стереження - юридична форма одержання доказів, яка може бути

регламентована процесуальним законом та включена до системи слідчих дій^[189].

Відповідно до ст. 260 нового КПК України «аудіо-, відеокон- троль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов’язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового роз­слідування».

Така, не досить широка і детальна регламентація цієї неглас­ної слідчої (розшукової) дії породжує багато проблем у діяльності слідчих, пов’язаних з тлумаченням меж застосування певної нор­ми, а загалом не відповідає сучасним вимогам європейських стан­дартів до «якості» закону, його «передбачуваності» та зрозумілості, принципу юридичної визначеності. Потребує розкриття і співвід­ношення даної негласної слідчої (розшукової) дії з іншими, схожи­ми за об’єктом та методами.

Наприклад, автори новітнього Науково-практичного коментаря КПК України, роблячи спробу диференціації окремих слідчих дій, зазначають, що відмінність аудіо-, відеоконтролю особи від спосте­реження за особою та аудіо-, відеоконтролем місця полягає у вико­ристанні аудіо-, відеозаписуючих пристроїв, встановлених всере­дині публічно недоступних місць для фіксації поведінки особи^[190].

Інші автори зазначають, що аудіо, - відеоконтроль місця від­різняється від аналогічної негласної слідчої (розшукової) дії із ау­діо- та відеоконтролю особи передусім місцем її проведення, а та­кож організаційно-тактичними особливостями здійснення. Перша слідча (розшукова) дія може проводитись у громадських місцях та в місцях загального користування, доступ до яких необмежений, тобто всередині публічно доступних місць, до яких згідно із тлума­ченням положень частини 2 та 3 ст. 267 KK можна увійти або у яких

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні можна перебувати на правових підставах без відома її власника, во­лодільця або присутніх у цьому місці осіб^[191].

Особливістю цієї негласної слідчої (розшукової) дії, яка від­різняє її від спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269 КПК), аудіо-, відеоконтролю місця (ст. 270 КПК), - на думку інших авторів, - є те, що вона проводиться стосовно конкретної особи як у публічно доступних, так і у публічно недоступних місцях (міс­цях, до яких неможливо увійти або в яких неможливо правомірно перебувати без отримання на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб (ч. 2 ст. 267 КПК)) або в умовах, коли учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілку­вання є приватним (розумно розраховують на приватність), а шля­хом аудіо-, відеоконтролю особи може здійснюватись спостережен­ня за діями та розмовами певних осіб у житлі чи іншому володінні особи, в інших приміщеннях, транспортних засобах^[192].

Разом з тим, спостереження за особою, річчю або місцем по­лягає у візуальному спостереженні за особою, річчю або місцем у місцях, що є публічно доступними. Аудіо-, відеоконтроль місця, передбачений ст. 270 КПК, - на думку вказаних авторів, - полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявно­сті відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформа­цію, яка має значення для кримінального провадження.

публічні місця, де передбачено проведення аудіо-, відеоконтролю, характеризуються наявністю чітко позначених меж, які утворюють внутрішню територію і перебування поза якими унеможливлює пряме спостереження за об’єктом. Це можуть бути приміщення (кафе, громадські бібліотеки, вокзали), території публічних місць, відділені від суміжного простору відповідними інженерними спо­рудами (стінами, парканами тощо), громадський транспорт. У той же час візуальне спостереження, яке здійснюється у порядку ст. 269 КПК може відбуватись як зовні, так і всередині публічних місць. Ще одна ознака, яка вирізняє цей захід, є те, що візуаль­не спостереження здійснюється в режимі реального часу, тобто суб’єкт спостереження отримує інформацію про дії об’єкта (події з ним) синхронно з процесом їх здійснення. Аудіо-, відеоконтроль, по-перше, як правило, може мати більш широкі часові межі безпе­рервної фіксації подій. По-друге, якщо під час візуального спосте­реження застосування технічних засобів є «продовженням» органів чуття осіб, які його ведуть, то аудіо-, відеоконтроль може і не пе­редбачати безпосередньої передачі даних оператору (суб’єкту, який здійснює захід) у режимі реального часу, забезпечуючи фіксацію і накопичення відомостей на відповідному носії в автоматичному режимі, який передбачає ознайомлення зі змістом зафіксованого постфактум^[193].

Незважаючи на недоліки законодавства, автори названих робіт здійснили важливу спробу диференціації аналізованих інститутів слідчих дій.

Зазначимо, окрема особа, дії якої можуть бути цікавими для кримінального провадження, зазвичай істота рухлива і може ман­друвати як публічно доступними, так і публічно недоступними місцями, до того ж без певного місця перебування чи пересування реально не існує, а аудіо-, відеоконтроль місця без контролю самої особи втрачає будь-який сенс для кримінального процесу.

Закон має відповідати не тільки вимогам юридичної визначено­сті, а й простоті, економічності та ефективності.

Незважаючи на передбачене законом право провадження певної слідчої (розшукової) дії безпосередньо слідчим, на практиці органі­зацію та проведення такої доцільно здійснювати з залученням спеці­альних оперативних підрозділів, що мають право здійснення опера- тивно-розшукової діяльності, адже її виконання потребує, зазвичай, не одного негласного співробітника та необхідного забезпечення за­собами прихованого технічного спостереження і фіксування.

Уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручен­ня слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення аудіо-, відеоконтролю особи залучає на під­ставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи.

Під час проведення «аудіо-, відеоконтролю особи» слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіден­ційного співробітництва з іншими особами, або у взаємодії з упов­новаженими співробітниками оперативних підрозділів залучати цих осіб до проведення вказаної дії, включаючи оперативний су­провід її проведення із застосуванням засобів, передбачених Зако­ном України «Про оперативно-розшукову діяльність».

За результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи з до­триманням вимог, передбачених ст. 104 та 252 КПК України, скла­дається протокол, який з матеріальними носіями зафіксованої ін­формації долучається до матеріалів кримінального провадження.

Спостереження за особою, річчю або місцем регламентовано ст. 269 КПК України, в якій визначені підстави і порядок спосте­реження за річчю, місцем чи особою у публічно доступних місцях, чим цей захід фактично і відрізняється від аудіо-, відеоконтролю особи.

Для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розсліду­вання тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях може проводитися візуальне спостереження за зазначеними об’єктами або візуальне спостере­ження з використанням відеозапису, фотографування чи інших спе­ціальних засобів.

Провадження певної слідчої дії має здійснюватися також відпо­відно до загальних правил провадження негласних слідчих (розшу- кових) дій, визначених у ст. 256-254 КПК України.

242

Спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Для розмежування понять «публічно доступного» і «публічно недоступного місця» доцільно звернутись як до конституційних норм і галузевих інститутів, так і до досвіду інших країн. Так, згід­но з доктриною приватності (hrivfse doctrine), встановленою Вер­ховним Судом CIIIA в справі «Катц проти Сполучених Штатів», місцем обшуку буде вважатися будь-яке місце, в якому людина ви­правдано очікує на певну приватність, навіть якщо вона перебуває у публічному місці^[194].

Публічно недоступним вважається будь-яке приватне володіння особи чи місце, де особа сподівається на приватність, конфіденці­йність свого перебування і, навпаки, «публічно доступним» слід вважати суспільне місце, місце, яке не є володінням особи, де осо­ба перебуває серед людей, усвідомлює це і не розраховує на при­ватність.

Публічно недоступним є місце, до якого неможливо увійти або в якому неможливо перебувати на правових підставах без отриман­ня на це згоди власника, користувача або уповноважених ними осіб (ч. 2 ст. 267 КПК України).

Регламентація будь-якої слідчої дії має включати такі елементи: предмет слідчої дії, суб’єкти та учасники її провадження, методи слідчої дії, зміст слідчої дії, місце її провадження, термін прова­дження, спосіб і порядок провадження, спосіб документування, га­рантії захисту прав людини.

Аудіо-, відеоконтроль місця полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, тобто суспільних місць, які не є воло­діннями окремих осіб, де особи перебувають серед інших людей, усвідомлюють це і не розраховують на конфіденційність перебу­вання і спілкування там, місць, куди можна увійти без згоди і відо­ма інших присутніх у цьому місці осіб.

Аудіо-, відеоконтроль місця відповідно до приписів ст. 270 КПК України може здійснюватися під час досудового розслідування тяж­кого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихова-

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні ної фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць, без відома їх власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а також інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження. Аудіо-, відеоконтроль місця прово­диться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідна слідча дія може проводитись у місцях імовірного перебування або появи осіб, які підозрюються у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину (стадіони, майдани, театри, кінотеа­три, кафе, ресторани, супермаркети тощо).

Порядок аудіо-, відеоконтролю місця визначений загальними правилами провадження негласних слідчих (розшукових) дій.

Заслуговує на увагу позиція такі три слідчі дії, як «аудіо-, відеокон­троль місця», «аудіо-, відеоконтроль особи» та «спостереження за осо­бою, місцем або річчю», об’єднати в одну універсальні слідчу дію^[195].

Фактично ж у законі такий метод отримання доказів, як візуальне спостереження, регламентований аж трьома різними за процесуаль­ною формою слідчими діями: аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260); спостереження за особою, місцем або річчю (ст. 269); аудіо-, відео­контроль місця (ст. 270). Хоча за своїми об’єктом і предметом, зміс­том, методологією, а відповідно і процесуальною формою це могла б бути єдина універсальна для даного методу слідча дія.

Так чи інакше, навіть коли мова йде про «аудіо-, відеоконтроль місця», то закон розуміє провадження даного заходу «за наявності відомостей про те, що розмови і поведінка осіб у цьому місці, а та­кож інші події, що там відбуваються, можуть містити інформацію, яка має значення для кримінального провадження». Названі в яко­сті окремих слідчих дій заходи мають однакові предмети і методи дослідження. Вони мають своїм змістом спостереження за особою і окремими місцями її перебування та різняться хіба що рівнем їх технологізації та статусом місць, в яких може перебувати особа.

Між тим, особа час від часу, а то й дуже часто може змінити місце свого перебування (його юридичний статус). Наприклад, осо­ба, дії якої цікавлять слідчі органи, вийшла з своєї квартири (жит­ло, суспільно-недоступне місце), сіла в авто і проїхала проспектом

до свого офісу, забрала там транспарант і, побувавши на мітингу, заглянула до кав’ярні, затрималась в лазні та врешті-решт повер­нулася до дому, де написала та оприлюднила через засоби інтерне- ту публічну промову, зміст якої вказує на наявність ознак злочи­ну. За незначний проміжок часу вона перебувала в місцях з різним статусом. Але спостереження за нею потрібно було здійснювати безперервно. Чи в змозі слідчий для забезпечення документування її перебування в кожному місці отримувати дозвіл на провадження різних окремих слідчих дій (аудіо-, відеоконтроль особи - ст. 260; спостереження за особою, місцем або річчю - ст. 269; аудіо-, відео­контроль місця - ст. 270)?

Віртуально можна уявити і таку ситуацію: особа вийшла з офі­су, сіла за руль особистого чи службового автомобіля, прибула до банківської установи, отримала гроші з свого рахунку, зателефо­нувала «клієнту», домовилася про зустріч, прибула до ресторану, де зустрілася з «клієнтом» і передала йому гроші в порядку хабара; останній відправився на свою дачу, де і приховав «здобич». Вини­кає питання ухвали про дозвіл на проведення яких слідчих дій має мати при собі слідчий, щоб забезпечити документування усієї зло­чинної діяльності згаданих осіб, та в якій черговості і порядку їх проводити.

Регламентація пізнавальної, доказової діяльності в зазначених випадках не є достатньою мірою передбачуваною, не створює на­дійних гарантій від свавілля. Якість закону має бути кращою.

На наш погляд, універсальності даної слідчої дії буде відпо­відати назва «контроль і документування суспільно небезпечних та юридично значимих дій і фактів».

Пропонуємо в новому КПК України викласти норму «Контроль і документування суспільно небезпечних та юридично значимих дій і фактів» такого змісту:

«Контроль і документування суспільно небезпечних та юри­дично значимих дій і фактів - це діяльність правоохоронних ор­ганів щодо виявлення і попередження злочинів, отримання та фік­сації доказової інформації, необхідної для вирішення завдань кримінального судочинства, яка здійснюється слідчим чи за його дорученням оперативними працівниками підрозділів, уповнова­женими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, чи під­розділами технічного документування, шляхом безпосереднього 245

Глава 3. Слідчі (розшукові) дії в кримінально-процесуальному доказуванні спостереження за особою та застосування аудіо-, відеоконтролю особи чи окремих місць, візуального спостереження за певними подіями, фактами або діями окремих осіб та технічного докумен­тування досліджуваних при цьому фактів, з метою виявлення, роз­криття та припинення тяжких чи особливо тяжких злочинів і отри­мання необхідних відомостей і забезпечення умов для успішного затримання підозрюваного на місці злочину, фіксації обставин і доказів їх вчинення, отримання і фіксації даних про розвіду­вально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій, а також інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Контроль і документування суспільно небезпечних та юридич­но значимих дій і фактів, в тому числі шляхом аудіо-, відеоконтро­лю може здійснюватися за наявності до того можливості та край­ньої необхідності в будь-яких місцях, крім житлових помешкань громадян, а також території підприємств, установ і організацій та інших об’єктів, якщо це може потягти за собою розголошення відомостей таємного характеру.

Як виняток, за згодою мешканців житлового приміщення та за вмотивованою постановою слідчого судді контроль за вчиненням суспільно небезпечних та юридично значимих дій і фактів і техніч­не документування юридично значимих фактів може здійснювати­ся в житловому приміщенні.

За згодою володаря приватного володіння та за вмотивованою постановою слідчого і з санкції прокурора контроль і документу­вання суспільно небезпечних та юридично значимих дій і фактів може здійснюватися в іншому крім житлового приміщення приват­ному володінні особи.

За згодою осіб, що займають службове приміщення, або за вмо­тивованою постановою слідчого з санкції прокурора аудіо-, віде- оконтроль особи і технічне документування досліджуваних при цьому фактів може здійснюватися в службовому чи іншому примі­щенні, що не є приватним володінням особи.

У процесі контролю і документування суспільно небезпечних та юридично значимих дій і фактів вивчаються та фіксуються об­ставини події злочину та дії запідозрених осіб, виявляються і за­кріплюються сліди злочину та інші фактичні дані, можуть здійс­нюватися аудіо-, відеоконтроль особи і місця, застосовуватися 246

фотографування, кінозйомка, звуко- та відеозапис, використовува­тися оптичні та інші необхідні технічні засоби.

Про провадження контролю і документування суспільно небез­печних та юридично значимих дій і фактів складається письмовий протокол слідчої дії.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої (роз- шукової) дії складається слідчим, співробітником оперативного чи оперативно-технічного підрозділу, що проводив негласну слідчу (розшукову) дію за дорученням слідчого.

У протоколі описується все: що спостерігалося, яким чином фіксувалося, відображаються відомості про порядок та результати застосування технічних засобів.

Матеріали аудіо-, відеоконтролю та фактичні результати тех­нічного документування - фотознімки, кінофільми, фонограми, відеофільми та інші матеріали, отримані в результаті застосування технічних засобів при спостереженні, контролю та документуванні суспільно небезпечних та юридично значимих дій і фактів, якщо за їх допомогою відтворені, закріплені та засвідчені обставини і факти, які мають значення для кримінального судочинства, не пі­зніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються слід­чому відповідальними особами, які здійснювали технічне докумен­тування, для перевірки, оцінки, дослідження і використання в яко­сті доказів у кримінальній справі.

Якщо протоколи про проведення негласних слідчих (розшуко­вих) дій містять інформацію щодо приватного (особистого чи сі­мейного) життя інших осіб, захисник, а також інші особи, які ма­ють право на ознайомлення з протоколами, попереджаються про кримінальну відповідальність за розголошення отриманої інфор­мації щодо інших осіб.

Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіден­ційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодав­ством».