§ 4. Иные институты фондового права Европейского союза

Рассмотрим сначала правовое положение специфических участников рынка ценных бумаг - предприятий коллективного инвестирования и менеджеров альтернативных инвестиционных фондов (AIFM), рейтинговых агентств и конгломератов, затем отдельные аспекты оказания финансовых услуг (оказание финансовых услуг потребителям и вопросы, касающиеся электронной и дистанционной торговли), вопросы финансового обеспечения и расчетов в сделках с ценными бумагами, акты, относящиеся к борьбе с "отмыванием грязных денег", и, наконец, последние законодательные предложения Комиссии в отношении специальных правил о коротких продажах (short selling), центральных контрагентах (central counterparty) и деривативах, торгуемых вне регулируемых рынков (OTC derivatives).

Некоторые авторы выделяют положения о защите инвесторов в отдельный институт, или аспект фондового права. Однако следует заметить, что защита инвесторов является общей целью, принципом всего нормативного массива ЕС в сфере регулирования рынка ценных бумаг, поэтому выделять данные положения в отдельный институт едва ли имеет смысл.

--------------------------------

См., например: European Securities Law / Ed. by R. Panasar and P. Boeckman. P. 64.

Предприятия коллективного инвестирования (UCITS). Говоря о предприятиях коллективного инвестирования (UCITS) или инвестиционных фондах, следует повториться, что применительно к данным профессиональным участникам рынка ценных бумаг еще в 1985 г. европейский законодатель впервые в финансовом секторе ввел принцип взаимного признания лицензирования, что потом особо отмечалось. Директива UCITS 1985 г., впоследствии неоднократно изменявшаяся и дополнявшаяся, в 2009 г. была заменена новой директивой с аналогичным названием, подлежащей имплементации в национальное законодательство до 1 июля 2011 г. и действующая по состоянию на 1 октября 2011 г.

--------------------------------

См.: п. 1 преамбулы Директивы 2001/107/EC от 21 января 2002 г.

Commission Directive 2010/42/EU of 1 July 2010 implementing Directive 2009/65/EC of the European Parliament and of the Council as regards certain provisions concerning fund mergers, master-feeder structures and notification procedure.

Директива UCITS содержит довольно общее определение предприятия по коллективному инвестированию в оборотоспособные ценные бумаги, являющегося объектом регулирования данной Директивы, формулируя в ст. 1 следующие признаки такого предприятия:

1) единственным предметом коллективных инвестиций являются оборотоспособные ценные бумаги или другие ликвидные финансовые активы, указанные в п. 1 ст. 50 (инструменты денежного рынка, допущенные к торговле, денежные депозиты в кредитных институтах сроком не более 12 месяцев, деривативы и др.);

2) инвестиции осуществляются за счет капитала, привлекаемого от неопределенного круга лиц (public);

3) деятельность осуществляется на основе принципа распределения рисков (risk-spreading);

4) паи (units) предприятия выкупаются или погашаются за счет его активов по заявке держателей паев.

Директива называет следующие типы предприятий по коллективному инвестированию: 1) образованные в соответствии с контрактным правом - общие фонды, управляемые управляющей компанией (common funs managed by management companies); 2) образованные в соответствии с трастовым правом (trust law) как трасты в отношении паев; 3) образованные в соответствии с законом (statute) как инвестиционные компании (п.

Вопросы лицензирования (авторизации) предприятий коллективного инвестирования, равно как и основные требования к ним (в том числе в части внутреннего контроля, конфликта интересов, управления рисками ), аналогичны требованиям к инвестиционным фирмам, рассмотренным выше. В отношении лицензирования применяются принципы (1) невозможности осуществления деятельности без лицензии (авторизации), (2) надзора страны происхождения и (3) действия лицензии, выданной в одном государстве-члене, на территории всех других государств-членов. По аналогии с Директивой о рынках финансовых инструментов Директива UCITS предусматривает, что принцип надзора страны происхождения предусматривает отказ в выдаче лицензии или отзыв последней, если управляющая компания выбрала правовую систему одного государства-члена с целью избежать применения более строгих стандартов другого государства-члена, на территории которого она осуществляет или предполагает осуществлять большую часть своих операций (п. 18 преамбулы).

--------------------------------

См.: подп. "a" п. 1 ст. 12 Директивы UCITS; ст. 9 - 16 Директивы Комиссии об организационных требованиях к управляющим компаниям UCITS.

См.: подп. "b" п. 1 ст. 12, подп. "d" п. 1 ст. 14 Директивы UCITS; ст. 17 - 21 Директивы Комиссии об организационных требованиях к управляющим компаниям UCITS.

См.: п. 1 ст. 51 Директивы UCITS; ст. 38 - 45 Директивы Комиссии об организационных требованиях к управляющим компаниям UCITS.

См.: п. 1 и 2 ст. 5; п. 1 ст. 6; п. 1 ст. 27.

В соответствии с Директивой государства-члены пребывания должны обеспечить возможность продажи паев UCITS исключительно на основании процедуры нотификации, предусматривающей предоставление через компетентный орган страны происхождения в компетентный орган страны, где предполагается продавать паи, уведомления с приложением правил фонда, проспекта, годового и полугодовых отчетов, а также ключевой информации для инвесторов. Любые дополнительные требования или административные процедуры не могут быть применены государствами-членами (ст.

Глава VII Директивы посвящена инвестиционной политике предприятий коллективного инвестирования. Установлены объекты инвестирования, а также определенные ограничения. Так, не может быть инвестировано более чем 5% активов UCITS в ценные бумаги одного эмитента и более 20% в один кредитный институт в качестве депозита (п. 1 ст. 52).

Специальные требования предусмотрены для раскрытия информации. Например, инвестиционная компания и управляющая компания в отношении каждого управляемого фонда должна публиковать: 1) проспект; 2) годовой отчет за каждый финансовый год; 3) полугодовой отчет в отношении первых шести месяцев финансового года (п. 1 - 4 ст. 69).

Цель раскрытия информации в проспекте - предоставить инвесторам необходимую информацию для принятия решения о предлагаемых инвестициях и соответствующих рисках. В периодических отчетах должны содержаться финансовая отчетность и описание проведенных операций, а также информация для того, чтобы составить мнение о развитии деятельности UCITS и ее результатах (п. 1 ст. 68). Эти документы направляются компетентному органу государства происхождения UCITS, бесплатно предоставляются инвесторам по запросу, а также размещаются на надлежащем носителе информации (durable medium) или веб-сайте (п. 1 - 3 ст. 75). Кроме того, открывается для доступа общественности информация о выпуске, продаже, выкупе и погашении паев (ст.

Задаче упрощения состава сведений, раскрываемых инвесторам, служит разработка так называемой ключевой информации для инвесторов (key investors information) - документа, который должен содержать необходимые характеристики UCITS таким образом, чтобы инвесторы могли составить представление о сути и рисках инвестиционных продуктов, предлагаемых им, и соответственно принять инвестиционное решение на основе такой информации.

--------------------------------

См.: п. 1 - 3 ст. 78 Директивы UCITS.

Ключевая информация для инвесторов должна содержать:

1) основные сведения о UCITS;

2) краткое описание инвестиционных целей и инвестиционной политики;

3) сведения о достижении основных показателей в прошлом (past-performance presentation) и соответствующие сценарии;

4) сведения о затратах и связанных с ними расходах;

5) сведения о профиле инвестиций (риск/вознаграждение за риск, включая соответствующие данные и предупреждения в части рисков, связанных с инвестициями в соответствующий UCITS).

Принятый Комиссией в 2010 г. Регламент Комиссии к Директиве UCITS о ключевой информации для инвесторов детально регламентирует, каково должно быть содержание документа с ключевой информацией для инвесторов (ст. 7 - 24), а также предусматривает требования к форме предоставления такой информации (ст. 4 - 6).

Директива требует, чтобы ключевая информация для инвесторов (KII) была лаконична, изложена "нетехническим языком", представлена в формате, позволяющем провести сравнение, и таким образом, чтобы она была понятна розничным инвесторам (п. 5 ст. 78). KII можно сравнить с резюме (summary) проспекта, подготавливаемым эмитентом в рамках публичного предложения ценных бумаг. По аналогии с Директивой о проспектах рассматриваемая Директива UCITS предусматривает определенную защиту предприятия коллективного инвестирования от претензий, основанных на ключевой информации для инвесторов. Так, в соответствии с п. 2 ст. 79 лицо не несет гражданской ответственности по таким претензиям, включая возможные ошибки и неточности, связанные с переводом на другие языки, если только такая информация не является дезориентирующей, неточной или не соответствующей связанным с нею частям проспекта.

--------------------------------

В ст. 6 Регламента Директивы UCITS о ключевой информации для инвесторов указано, что в печатном виде объем документа с ключевой информацией не должен превышать двух страниц формата А4.

Как и другие фондовые директивы, Директива UCITS предписывает государствам-членам назначить компетентный орган, наделенный предусмотренными в ней полномочиями, устанавливая необходимый минимум таких полномочий. Среди них следует отметить полномочия по доступу к информации и документам, полномочия по проведению выездных проверок, а также полномочия по приостановлению деятельности поднадзорных предприятий, отзыву их лицензий и обращению в органы уголовной юстиции (ст. 97 и 98).

Директива предусматривает необходимость сотрудничества компетентных органов разных государств-членов, в том числе обмен информацией и проведение совместных проверок (ст. 101). Регламент Комиссии к Директиве UCITS о нотификации и надзорном сотрудничестве унифицирует процедуру сотрудничества надзорных органов. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 6 запрос на проведение выездной проверки (проверки на месте - on-the-spot verification or investigation) должен содержать: обоснование запроса, включая правовые основания; предмет проверки; действия, уже предпринятые запрашивающим органом; действия, которые необходимо предпринять запрашиваемым органом; предполагаемую методологию проверки и обоснование ее применения.

Управляющие альтернативными инвестиционными фондами (AIFM). В рамках настоящего исследования представляется целесообразным рассмотреть Директиву AIFM, принятую 8 июня 2011 г. и посвященную регулированию Управляющих альтернативными инвестиционными фондами. В пояснительной записке к проекту Директивы AIFM Комиссия указывала, что под альтернативными фондами понимаются все фонды, не подпадающие под регулирование в соответствии с Директивой UCITS. В число таких фондов входят хедж-фонды (hedge funds) и фонды частных инвестиций (private equity funds), равно как фонды инвестиций в недвижимость (real estate funds), в товары (commodity funds), инфраструктурные фонды (infrastructure funds) и другие типы институциональных фондов. Под управлением альтернативных фондов по состоянию на апрель 2009 г. находилось около 2 трлн. евро. В то же время нескоординированное национальное регулирование сектора не отвечает требованиям времени, особенно в части управления трансграничными рисками, что ярко продемонстрировал финансовый кризис.

--------------------------------

См.: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Alternative Investment Fund Managers and amending Directives 2004/ 39/ EC and 2009/.../EC. Brussels, 30.04.2009. COM (2009) 207 final // URL: http:// ec.europa.eu/ internal_market/ investment/ docs/ alternative_investments/ fund_managers_proposal_en.pdf. Проект Директивы об управляющих альтернативными фондами. Пояснительная записка. С. 2, 4.

Альтернативным инвестиционным фондом (AIF) является предприятие коллективного инвестирования, не являющееся UCITS и привлекающее средства инвесторов с намерением инвестировать их в интересах таких инвесторов в соответствии с определенной инвестиционной политикой, а менеджером такого фонда являются юридические лица, управляющие на постоянной основе такими предприятиями (подп. "a" и "b" п. 1 ст. 4 Директивы AIFM). Из предмета регулирования Директивы исключены управляющие фондами, если размер такого фонда не превышает 100 млн. евро, или 500 млн. евро, - в тех случаях, когда фонд не привлекает заемные средства (unleveraged AIF) и не предоставляет инвесторам право выкупа своих паев или акций в течение первых пяти лет своей деятельности (подп. "a" п. 2 ст. 2). Однако государствам-участникам тем не менее предписывается установить определенный, "более легкий" надзорный режим в отношении управляющих такими альтернативными фондами: должна быть обеспечена регистрация этих фондов, а последние, среди прочего, должны предоставлять в компетентные органы информацию об основных торгуемых инструментах и об управляемых ими фондах. Причем такие малые фонды могут выбрать надзорный режим в соответствии с Директивой, чтобы пользоваться всеми предоставляемыми ей преимуществами (прежде всего возможность осуществлять профессиональную деятельность во всем Союзе на основе авторизации в государстве происхождения).

--------------------------------

Пункты 3 и 4 ст. 3 Директивы AIFM.

Представляет интерес определение термина "финансовый рычаг" (leverage), под которым понимается любой способ, посредством которого управляющий увеличивает риски управляемого альтернативного фонда путем заимствования денег или ценных бумаг, финансового плеча, встроенного в производные инструменты, или любым другим способом (подп. "v" п. 1 ст. 3). Нетрудно заметить, что данный термин трактуется максимально широко, чтобы включить все возможные способы привлечения заемных средств для инвестирования, - использование финансового рычага серьезно увеличивает риски фондового менеджера.

Центральная норма Директивы - ст. 6 - предписывает государствам-членам обеспечить, чтобы ни один управляющий фондом не мог предоставлять соответствующие услуги по управлению фондом (управление портфелем - portfolio management и управление рисками - risk management) без предварительного разрешения (авторизации, лицензии). Такое разрешение выдается страной происхождения управляющей организации (менеджера) и действует на территории всех государств-членов (ст. 8). Статья 7 содержит перечень документов, предоставляемых для получения разрешения (лицензии), среди них: информация об акционерах и участниках управляющей организации, программа деятельности (бизнес-план), детальная информация об альтернативном фонде, которым управляющий собирается управлять. Лицензированные инвестиционные фирмы и кредитные институты вправе осуществлять индивидуальное управление портфелем альтернативного фонда без авторизации в качестве управляющего таким фондом (п. 8 ст. 6).

Начальный капитал AIFM должен быть не менее 300 тыс. евро в случае, если фонд создан внутри организации, управляющей фондом, так называемый фонд, управляемый изнутри (internally managed AIF), а для внешних управляющих (AIFM is appointed as external manager of AIFs) создается капитал не менее 125 тыс. евро. В случае управления фондом, размер которого превышает 250 млн. евро, управляющая организация обеспечивает наличие дополнительных собственных средств в размере 0,02% от размера управляемого фонда, превышающего 250 млн. евро, но в любом случае собственные средства управляющей организации не могут быть меньше размера, установленного Директивой о достаточности капитала инвестиционных фирм и кредитных институтов.

--------------------------------

См.: ст. 9 Директивы AIFM.

Устанавливаются операционные и организационные требования к управляющему, в целом аналогичные Директиве UCITS и Директиве MiFID, дополнительно управляющей организации необходимо ежегодно привлекать независимого оценщика активов фонда (ст. 19), а также обеспечить учет активов фонда и денежных средств в депозитарии, в качестве которого выступает банковский институт, инвестиционная фирма или другой институт, "подлежащий пруденциальному регулированию и длящемуся надзору" (ст. 21). Предусматриваются правила о раскрытии информации, в том числе описание инвестиционной стратегии и соответствующих рисков, всех комиссий и сборов, применяемых в фонде (ст. 23), публикация годового отчета, включающего баланс, счет доходов и расходов и отчет о деятельности в течение года (ст. 22).

Директива прямо указывает, что управляющая организация должна определить политику выплаты вознаграждений старшему менеджменту, сотрудникам, отвечающим за принятие решений, связанных с риском (risk takers), и выполняющим контрольные функции, причем такая политика должна поддерживать эффективную систему контроля за рисками и соответствовать специальному приложению к Директиве AIFM, содержащему основные положения политики выплаты вознаграждения менеджменту (ст. 13). Так, например, от 40 до 60% любой премиальной выплаты сотруднику управляющей организации должны быть удержаны на срок от 3 до 5 лет в зависимости от срока инвестиций соответствующего фонда (подп. "n" п. 1 ст. 1 приложения II). Директива указывает, что ESMA обеспечит издание руководящих указаний по вознаграждениям с учетом Рекомендации Комиссии 2009/384/EC о политике выплаты вознаграждения в финансовом секторе. Порочная практика выплаты вознаграждения менеджерам банков и финансовых компаний, побуждающая их персонал принимать приводящие к сиюминутной прибыли рискованные решения, стала, по общему признанию, одной из причин глобального финансового кризиса. Необходимость внедрения новых принципов политики вознаграждений была отмечена в заявлении лидеров стран "Большой двадцатки" по итогам саммита в Лондоне 2 апреля 2009 г.. Комментируемое положение Директивы AIFM является одним из примеров своеобразного "ужесточения" норм "мягкого права", когда обязательный к применению акт воспринимает рекомендации путем включения их в текст такого акта, а также путем отсылки к ним.

--------------------------------

Commission Recommendation of 30 April 2009 on remuneration policies in the financial services sector // OJ. L 120. P. 22.

См.: URL: http:// www.g20.org/ Documents/ final-communique.pdf.

Директива AIFM традиционно приводит перечень полномочий компетентных органов государств-членов по надзору за управляющими (право получать информацию и документы, проводить выездные проверки, приостанавливать профессиональную деятельность и т.д.). Такими полномочиями практически полностью обладает компетентный орган государства происхождения управляющей организации. Если управляющая организация управляет фондом или предлагает паи фонда в другом государстве-участнике, то определенные права по надзору за AIFM получает компетентный орган государства пребывания, однако правомочия по правопринуждению последний получает лишь в случае, если меры, принятые компетентным органом государства происхождения, оказались безрезультатными, а поднадзорное лицо продолжает нарушения (п. 2 - 9 ст. 45). Определенные права по надзору за управляющими альтернативными инвестиционными фондами получило и ESMA, так как это Европейское агентство вправе, в частности, запретить предложение и размещение в ЕС паев или долей альтернативных фондов, управляемых управляющими организациями, находящимися за пределами ЕС (подп. "a" п. 4 ст. 47), если такая деятельность угрожает нормальному функционированию и целостности финансовых рынков, стабильности финансовой системы ЕС, а также в случае чрезвычайной ситуации, определяемой в соответствии со ст. 18 Регламента о ESMA (см. § 3 гл. II).

--------------------------------

См.: п. 2 ст. 46 Директивы AIFM.

И наконец, в соответствии со ст. 66 Директивы AIFM государства-участники обязаны принять и начать применять законы и подзаконные акты во исполнение Директивы до 22 июля 2013 г., т.е. для трансформации предусмотрен двухлетний срок.

Кредитно-рейтинговые агентства. Вопросы регулирования деятельности кредитно-рейтинговых агентств (credit rating agencies), находившиеся в поле зрения Комиссии в середине 2000-х гг., особенно остро были поставлены в период финансового кризиса 2007 - 2009 гг. Это было обусловлено тем, что доверие инвесторов к рейтингам, которые присваивают такие агентства, во многих случаях было серьезно подорвано в связи с неплатежеспособностью эмитентов и дефолтом по ценным бумагам, имевшим самые высокие рейтинги.

--------------------------------

URL: http:// ec.europa.eu/ internal_market/ securities/ agencies/ index_en.htm.

В конце 2009 г. был принят Регламент КРА, а уже 2 июня 2010 г. Комиссия опубликовала проект по внесению в него изменений - COM (2010) 289 final 2010/0160 (COD), который и был принят институтами ЕС 11 мая и официально опубликован 31 мая 2011 г. (Регламент об изменении Регламента КРА). Консолидированный текст Регламента КРА с учетом изменений, в том числе содержащихся в Директиве AIFM, опубликован в электронной базе данных на сайте европейского законодательства.

--------------------------------

URL: http:// ec.europa.eu/ internal_market/ securities/ docs/ agencies/ 100602_proposal_en.pdf.

URL: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CONSLEG: 2009R1060: 20110721:EN:PDF.

Кредитный рейтинг определяется в Регламенте как оценка платежеспособности (opinion regarding creditworthiness) предприятия, долга или финансового обязательства, долговой ценной бумаги, привилегированной акции или другого финансового инструмента, а также эмитента такого долга или финансового обязательства, долговой ценной бумаги, привилегированной акции или иного финансового инструмента, данная с использованием системы классификации по рейтинговым категориям, а рейтинговое агентство - как юридическое лицо, занимающееся выдачей кредитных рейтингов на профессиональной основе (подп. "a" и "b" п. 1 ст. 3).

Общее правило, устанавливаемое Регламентом, заключается в том, что кредитные институты, инвестиционные фирмы, страховые компании, пенсионные и инвестиционные фонды, управляющие альтернативными инвестиционными фондами могут в регулятивных целях использовать только рейтинги, присвоенные кредитно-рейтинговыми агентствами, учрежденными в Сообществе и зарегистрированными в соответствии с Регламентом (п. 1 ст. 4). Указанные агентства могут подтвердить рейтинг, изданный в третьей стране, при наличии определенных условий (в частности, соответствие деятельности агентства третьей страны требованиям Регламента и наличие возможности для ESMA оценить такое соответствие и следить за ним, наличие соглашения о сотрудничестве между ESMA и компетентным органом агентства третьей страны), оставаясь ответственными за одобренный таким образом рейтинг (п. 3 и 5 ст. 4). Рейтинги кредитно-рейтинговых агентств третьих стран в отношении эмитентов и ценных бумаг этих стран могут быть приняты в ЕС без утверждения, если такие агентства сертифицированы ESMA и если Комиссия приняла решение об эквивалентности, признав, что правовой и надзорный режим третьей страны эквивалентен требованиям Регламента, а также при наличии некоторых других условий (п. 1 ст. 5).

Устранение конфликта интересов - одна из основных задач регулирования рейтинговых агентств. Так, Регламент запрещает рейтинговым аналитикам, а также иным лицам, непосредственно занятым в деятельности по присвоению кредитных рейтингов, участвовать в переговорах по определению вознаграждения рейтингового агентства (п. 2 ст. 7). Вместе с тем в преамбуле Регламента КРА (п. 73) говорится о возможных проектах учреждения публичного рейтингового агентства Сообщества, которое будет финансироваться, скорее всего, из бюджета ЕС. Очевидно, что включение данного положения в Регламент обусловлено признанием базовой порочности модели "за рейтинг платит эмитент". Действующие нормативные акты видят возможность уменьшения недостатков этой модели, в частности, за счет предоставления информации, на которой основывается рейтинг, другому рейтинговому агентству, увеличивая количество так называемых незаказанных рейтингов (unsolicited ratings).

--------------------------------

Пункт 7 преамбулы Регламента об изменении Регламента КРА, подп. 4 и 5 ст. 10 Регламента КРА.

Регламент предусматривает организационные и операционные требования к агентствам (п. 1 ст. 6; разд. "A" и "B" приложения I), в основном аналогичные режиму инвестиционных фирм и фондов, но с дополнением запрета агентствам консультировать предприятия, получившие рейтинг, в отношении корпоративной или юридической структуры, активов, обязательств или деятельности. Закреплены в нем и требования к рейтинговым аналитикам, главным из которых помимо надлежащей квалификации и опыта (п. 1 ст. 7) является требование независимости: им запрещается совершать сделки или участвовать в сделках с финансовыми инструментами любого рейтингового предприятия, а также принимать деньги, подарки или привилегии от любого лица, с которым агентство ведет свою деятельность (разд. "C" приложения I).

Кредитно-рейтинговые агентства должны публично раскрывать существенные источники информации, методологию, модели и основные предположения, используемые для присвоения рейтингов, осуществлять адекватные меры, обеспечивающие проведение полного анализа всей имеющейся информации (п. 1 и 2 ст. 8), а также указывать имя и должность основного рейтингового аналитика (разд. "D" приложения I).

Предусматриваются обязательства агентств по общему и периодическому раскрытию информации, в частности информации о конфликтах интересов, связанных сторонах, применяемой в политике по присвоению рейтингов. В ESMA ежегодно должны предоставляться данные о 20 наиболее крупных клиентах агентства по размеру доходов (п. 1 и 3 ст. 11). Кроме того, ежегодно должен публиковаться так называемый отчет о прозрачности (transparency report), который включает описание организационной структуры и структуры владения агентства, механизмов внутреннего контроля, менеджмента и системы ротации аналитиков, а также финансовую и иную информацию (ст. 12; ч. III разд. "E" приложения). Информация о присваиваемых рейтингах должна предоставляться для хранения в ESMA (п. 2 ст. 11).

В первоначальной (от 16 сентября 2009 г.) редакции Регламента КРА предусматривалось, что регистрация агентства осуществляется компетентным органом страны происхождения, т.е. страны, где был расположен зарегистрированный офис агентства, после консультации с CESR, причем для принятия решения необходимо было достигнуть согласия в надзорной коллегии, в которой кроме представителей государства происхождения участвовали представители компетентного органа государства, где зарегистрированы филиалы агентства, а также любого другого государства-члена, если в нем рейтинги соответствующего агентства были распространены или имели значительное влияние (п. 1 и 2 ст. 14, п. 1 и 4 ст. 15 Регламента КРА в первоначальной редакции). В новой (от 11 мая 2011 г.) редакции Регламента КРА указано, что регистрация кредитно-рейтингового агентства осуществляется Европейским агентством по ценным бумагам и рынкам (ESMA) и такая регистрация будет действительна на всей территории ЕС (п. 2 ст. 14 Регламента). Регламент (п. 3 ст. 18) возлагает на ESMA обязанность публиковать на своем сайте и в Официальном журнале ЕС список зарегистрированных агентств и соответствующие изменения; по состоянию на 1 октября 2011 г. в ЕС зарегистрировано 10 агентств и сертифицировано одно агентство из Японии. ESMA наделяется также полномочиями по отзыву регистрации кредитно-рейтинговых агентств, а компетентный орган страны, где используются кредитные рейтинги такого агентства, может только ставить вопрос о необходимости анализа оснований для отзыва такой регистрации, но ESMA вправе не отозвать регистрацию, приведя соответствующие причины (п. 1 и 2 ст. 20).

--------------------------------

URL: http:// www.esma.europa.eu/ data/ document/ 2011_247.pdf.

Регламент в общем виде описывает полномочия ESMA по осуществлению надзора за кредитно-рейтинговыми агентствами. В состав таких полномочий в отношении не только агентств, но и организаций, имеющих рейтинг (rated entities), входят (ст. 23 "b", 23 "c", 23 "d"): 1) направление информационных запросов; 2) доступ к любым документам и другим носителям информации, получение копий или выписок из документов, записей телефонных переговоров и фиксации движения данных, опросы любых лиц для получения необходимой информации; 3) выездные проверки с правом доступа в рабочие помещения и на земельные участки, причем компетентные органы государств-членов должны быть только уведомлены о реализации соответствующих мероприятий.

Приложение III к Регламенту приводит перечень из 73 правонарушений, связанных с нарушением организационных и операционных требований к агентствам, с созданием препятствий для надзорной деятельности и нарушением правил по раскрытию информации. Европейский надзорный орган, обнаружив, что агентство совершило одно из данных правонарушений, может не только приостановить деятельность агентства по выпуску рейтингов или отозвать его регистрацию, но и приостановить использование для регуляторных целей рейтингов, выпущенных данным агентством (п. 1 ст. 24). Указанный перечень правонарушений используется и для наложения штрафов, рассмотренных ниже.

Таким образом, Европейское агентство по ценным бумагам и рынкам получило очень широкие и исключительные полномочия по централизованному надзору за кредитно-рейтинговыми агентствами ЕС, которые ярко контрастируют с консультативной и координационной ролью предшественника ESMA - Комитета европейских фондовых регуляторов (CESR). Характерно, что Регламент КРА ограничивает полномочия даже национальных судебных органов по контролю за реализацией надзорных мероприятий ESMA. Национальные суды проверяют наличие решения Европейского агентства в качестве основания для проведения выездной проверки или расследования и пропорциональность мер по их назначению, но необходимость проверки или расследования как таковых может быть оспорена только в Суде ЕС.

--------------------------------

См.: п. 6 ст. 23 "c", п. 9 ст. 23 "d" Регламента КРА.

Но подлинной революцией в фондовом регулировании ЕС являются положения новой редакции Регламента о наложении штрафов на кредитно-рейтинговые агентства. За государствами-членами остаются лишь полномочия устанавливать штрафы за нарушения норм Регламента, касающихся использования кредитных рейтингов для регуляторных целей. В проекте изменений Регламента КРА право налагать штрафы предоставлялось Комиссии, действующей по запросу ESMA, и штраф устанавливался в размере до 20% годового дохода или оборота за предыдущий год. В принятых изменениях Регламента КРА европейский законодатель изменил позицию: право налагать штрафы передано Совету регуляторов ESMA, а размеры штрафов определены путем указания минимального (от 10 000 до 500 000 евро в зависимости от нарушения) и максимального (от 50 000 евро до 750 000 евро в зависимости от нарушения) предела штрафа в абсолютном размере (п. 1 и 2 ст. 36 "a"). Принимая решение о размере штрафа, ESMA учитывает годовой оборот агентства за предшествующий год, а также отягчающие и смягчающие обстоятельства, приведенные в приложении IV (п. 2 ст. 36 "a"). Предусматривается также наложение пеней, исчисляемых в процентах к ежедневному обороту или доходу за прошлый год (3% и 2% для физических лиц соответственно), за длящиеся правонарушения, в частности в случае отказа предоставить документы или доступ к информации для расследования, а также в случае отказа обеспечить проведение выездной проверки (ст. 36 "b").

--------------------------------

См.: ст. 36 Регламента КРА.

См.: ст. 36 "a" проекта Регламента Европейского союза об изменении Регламента (ЕС) 1060/2009 о кредитно-рейтинговых агентствах.

Суду ЕС предоставляется "неограниченная юрисдикция проверять решения" (unlimited jurisdiction to review decisions) ESMA, причем размер штрафа или пени может быть не только аннулирован или уменьшен, но и увеличен.

--------------------------------

Статья 36 "e" Регламента КРА.

Таким образом, наделение интеграционных органов ЕС полномочиями по финансовому надзору за рейтинговыми агентствами повлекло передачу им полномочий по наложению санкций. Характерно, что эти вопросы урегулированы в акте вторичного законодательства, без внесения соответствующих изменений в учредительные договоры.

В целях разработки проектов регулятивных технических стандартов во исполнение Регламента КРА ESMA 19 сентября 2011 г. опубликовало консультационные запросы, содержащие проекты первых четырех стандартов с требованиями, в частности, к составу и содержанию документов, представляемых агентствами для регистрации и сертификации, а также к информации, раскрываемой КРА в отношении их самих и присваиваемых ими рейтингах. Проекты стандартов с учетом поступивших замечаний будут направлены в Комиссию для утверждения до 2 января 2012 г..

--------------------------------

URL: http:// www.esma.europa.eu/ popup2.php?id=7834.

Очередной финансовый кризис в ЕС, а именно кризис суверенного долга в евро, базовая конфликтность модели "за рейтинг платит эмитент", необходимость развития конкуренции между агентствами и вопросы их гражданско-правовой ответственности заставляют Комиссию искать все новые и новые пути совершенствования правового регулирования кредитно-рейтинговых агентств.

--------------------------------

См.: Консультационный запрос Комиссии и резюме полученных ответов от 5 ноября 2010 г., а также резюме круглого стола по кредитно-рейтинговым агентствам от 6 июля 2011 г. // URL: http:// ec.europa.eu/ internal_market/ securities/ agencies/ index_en.htm.

Конгломераты. Регулирование деятельности конгломератов, состоящих из банков, страховых компаний и инвестиционных фирм, в настоящее время осуществляется на основании Директивы о конгломератах, действующей в редакции Директивы об изменениях в связи с полномочиями европейских надзорных агентств.

Директива о конгломератах вводит институт дополнительного надзора для последних, в том числе требования по достаточности капитала и концентрации риска (ст. 6). Н.Б. Шеленкова включает в это понятие еще и контроль за внутренними операциями организаций-лицензиатов, а также надлежащий рисковый менеджмент на уровне финансового конгломерата.

--------------------------------

См.: Шеленкова Н.Б. Европейское финансовое право. С. 318.

Для облегчения дополнительного надзора один из компетентных органов государств-членов становится "координатором", устанавливаются правила определения выбора соответствующего государства (например, по месту нахождения предприятия с самым большим балансом). В задачи координатора входит "координация сбора и распространения информации в текущем режиме и при чрезвычайных ситуациях, общая оценка финансового состояния конгломерата, оценка соблюдения правил о достаточности капитала и концентрации рисков, планирование и координация надзорных действий компетентных органов государств-членов, ответственных за надзор в соответствующих секторах (банковском, страховом и фондовом); такие органы заключают между собой соглашение" (ст. 11).

Директивой предусмотрено учреждение Комитета по финансовым конгломератам для помощи Комиссии. В ней также содержатся положения, касающиеся деятельности создаваемого в соответствии с Регламентом о ESMA (и регламентами о двух других европейских надзорных агентствах) Объединенного Комитета (Joint Committee) по финансовым конгломератам (ст. 9 "a", 10, 21).

Финансовое обеспечение и расчеты в сделках с ценными бумагами. Специфика ценных бумаг как предмета сделки, огромное число ежедневно совершаемых сделок, важность вопросов расчетов в сделках с ценными бумагами для общеевропейского рынка предопределили перенесение регулирования отдельных вопросов совершения таких сделок на уровень интеграционного законодательства. Здесь следует упомянуть две директивы:

1) Директиву о соглашении в отношении финансового обеспечения, действующую в редакции Директивы 2009/44/EC Европейского Парламента и Совета от 6 мая 2009 г., изменяющей Директиву 98/26/EC об окончательности расчетов в платежных системах и системах расчетов по ценным бумагам и Директиву 2002/47/EC о соглашении в отношении финансового обеспечения, касательно связанных систем и кредитных требований. Ее консолидированный текст включен в электронную базу данных законодательства ЕС ;

--------------------------------

Directive 2009/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 May 2009 amending Directive 98/26/EC on settlement finality in payment and securities settlement systems and Directive 2002/47/EC on financial collateral arrangements as regards linked systems and credit claims.

URL: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CONSLEG: 2002L0047: 20090630:EN:PDF.

2) Директиву об окончательности расчетов, действующую в редакции Директивы 2009/44 ЕС от 6 мая 2009 г. и Директивы об изменениях в связи с полномочиями европейских надзорных агентств. Ее консолидированный текст включен в электронную базу данных законодательства ЕС.

--------------------------------

URL: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CONSLEG: 1998L0026: 20110104:EN:PDF.

Директива о соглашении в отношении финансового обеспечения предписывает государствам-членам включить во внутреннее законодательство нормы, относящиеся к финансовому обеспечению (имеется в виду обеспечение обязательств лица, предоставляющего обеспечение) в сделках между профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Так, согласно ст. 1 действительность и исполнимость соглашения о таком обеспечении, если оно совершено в письменной форме (например, регистрация в каком-либо государственном органе, объявление в газете или журнале и т.д.), не должны зависеть от других формальных актов. Предметом финансового обеспечения могут быть деньги, ценные бумаги и кредитные требования (подп. "a" п. 4 ст. 1).

В соответствии с п. 4 ст. 4 если возникли основания для реализации предмета обеспечения, держатель обеспечения должен иметь право его реализовать или зачесть его стоимость в счет своих требований к лицу, предоставившему обеспечение без соблюдения следующих требований: 1) предварительного уведомления; 2) одобрения условий реализации любым судом, чиновником или иным лицом; 3) публичного аукциона или иным заранее установленным способом; 4) дополнительного периода времени, который должен истечь.

Кроме того, соглашение о финансовом обеспечении должно иметь силу независимо от того, что начались или продолжаются процедуры принудительной ликвидации или реорганизации лица, предоставившего обеспечение (п. 5 ст. 4).

Статьей 9 о коллизии законов устанавливается общее правило привязки к праву той страны, где открыты счета, на которых учитывается финансовое обеспечение, если речь идет о: 1) юридической природе обеспечения, учитываемого в виде записей на счетах, а также о правах правообладателя такого обеспечения; 2) вопросах, связанных с заключением и исполнением соглашения о предоставлении обеспечения, учитываемого в виде записей на счетах; 3) вопросах конкурирующих титулов и добросовестного приобретения; 4) стадиях реализации обеспечения, учитываемого в виде записей на счетах, при возникновении основания для обращения на него взыскания. В преамбуле (п. 8) Директивы это положение уточняется указанием на признание всеми государствами-членами правила lex rei sitae, т.е. законом места нахождения имущества. Н.Б. Шеленкова указывает, что процесс издания рассматриваемой Директивы совпал с обсуждением проекта Гаагской конвенции о праве, применимом к некоторым правам на ценные бумаги, учитываемые посредником (Convention of the law applicable to certain rights in respect of securities held with an intermediary). Проект предусматривал, что право пользования и распоряжения ценными бумагами подчиняется праву места нахождения промежуточного депозитария. Данное положение противоречило позиции, изложенной в проекте Директивы, и Комиссия в 2009 г. отозвала предложение Совету присоединиться к указанной Конвенции. В настоящее время обсуждается проект Директивы о юридической определенности в отношении учета прав на ценные бумаги и сделок с ними (Directive on legal certainty of securities holding and transactions - Securities Law Directive), который Комиссия предполагала вынести на рассмотрение в первом полугодии 2011 г. (Этого не произошло.) Предполагалось, что в проекте будет осуществлена регламентация трех блоков вопросов: 1) базовые правовые вопросы, относящиеся как к материальному праву, так и к коллизии законов и связанные с владением и отчуждением ценных бумаг, учитываемых на счетах в ценных бумагах; 2) базовые правовые вопросы, связанные с реализацией инвесторами прав, вытекающих из ценных бумаг, учитываемых через цепь посредников, в частности в трансграничных ситуациях; 3) осуществление деятельности по хранению ценных бумаг в соответствии с адекватным режимом надзора.

--------------------------------

См.: Шеленкова Н.Б. Европейское финансовое право. С. 335.

OJ. 2009. C 71. P. 17 - 18.

URL: http:// ec.europa.eu/ internal_market/ financial-markets/ securities-law/ index_en.htm.

Директива об окончательности расчетов гармонизирует законодательство государств-членов об организации расчетов между профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Н.Б. Шеленкова отмечает, что данная Директива (у указанного автора - Директива о необратимости расчетов в клиринговых системах) является единственным правовым актом ЕС, в известной мере гармонизирующим национальные положения государств - членов ЕС о клиринговой деятельности. В ст. 2 (подп. "b" - "c") Директивы приведены определения следующих терминов: институт (institution) - кредитный институт, инвестиционная фирма, публичное образование; центральный контрагент (central counterparty) - предприятие, действующее в системе как единственный контрагент институтов при исполнении передаточных инструкций (transfer order) в отношении денег и ценных бумаг; расчетный агент (settlement agent) - предприятие, обеспечивающее расчеты институтов и центрального контрагента в системе; клиринговый дом (clearing house) - предприятие, отвечающее за расчет чистой позиции институтов (т.е. их обязательств или требований в деньгах или в ценных бумагах после зачета всех передаточных инструкций). Все эти предприятия называются "участниками" (participants). В этой же статье раскрываются понятия системы и неттинга (netting): первое определяется как формальное соглашение трех или более участников (participants), не считая оператора данной системы, с общими правилами и стандартизованными соглашениями в отношении клиринга и исполнения передаточных инструкций между участниками (подп. "a"), второе - как конверсия в единое чистое требование или единое чистое обязательство, вытекающее из передаточных инструкций, которые участники выдали другим участникам или получили от других участников (подп. "k").

--------------------------------

См.: Шеленкова Н.Б. Европейское финансовое право. С. 204.

Центральная норма Директивы - ст. 3 об окончательности расчетов - устанавливает, что передаточные инструкции и неттинг подлежат приведению в исполнение (shall be legally enforceable) и являются обязательными для третьих сторон даже в случае несостоятельности участника. Таким образом, Директива обеспечивает стабильность расчетов по сделкам с ценными бумагами, придавая обязательную силу передаточным инструкциям и выводя последние из-под действия возможных запретов в рамках несостоятельности участника.

Заканчивая рассмотрение вопросов, связанных с инфраструктурой финансовых рынков, необходимо отметить, что политика Комиссии по устранению препятствий в трансграничных расчетах по ценным бумагам была обозначена в 2004 г. в Сообщении Комиссии "Клиринг и расчеты в ЕС. Путь вперед" и основана на двух докладах группы экспертов под руководством А. Джованини (Alberto Giovanini). Экспертами были определены три группы препятствий для развития системы расчетов по ценным бумагам, осуществляемых после совершения сделок: технические, фискальные и правовые барьеры общим числом 15, получившие название "барьеры Джованини". Соответственно в течение нескольких лет были учреждены несколько групп, призванных консультировать Комиссию о путях устранения таких барьеров: Группа по правовой определенности (Legal certainty group), Группа экспертов по клирингу и расчетам (CESAME), две налоговые группы (FISCO Group и TBAG), Экспертная группа по инфраструктуре рынка (EGMI). Однако в настоящее время среди нормативных правовых актов ЕС по-прежнему действуют только две директивы, посвященные отдельным аспектам расчетов в сделках по ценным бумагам и рассмотренные выше. В отношении общих вопросов клиринга и расчетов Комиссия пока воздерживается от предложения Директивы, ограничившись приветствием в отношении Кодекса поведения, одобренного тремя ассоциациями профессиональных участников рынка, а также созданием Группы по наблюдению за исполнением Кодекса поведения (MOG). Среди отдельных действий Комиссии в рассматриваемой сфере следует также упомянуть проект Регламента о деривативах, торгуемых вне регулируемых рынков (ОТС derivatives), центральных контрагентах (central counter-party) и торговых депозитариях (trade repositoties), а также инициативы, направленные на гармонизацию положений о центральных депозитариях и общих правил о расчетах.

--------------------------------

URL: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:52004DC0312:EN:HTML.

URL: http:// ec.europa.eu/ inrernal_market/ financial-markets/ docs/ code/ code_en.pdf.

URL: http:// ec.europa.eu/ internal_market/ financial-markets/ clearing/ mog_en.htm.

Предложение Комиссии, COM (2010) 484 final. Брюссель, 15 сентября 2010 г. // URL: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= COM:2010:0484:FIN:EN:PDF.

URL: http:// ec.europa.eu/ internal_market/ financial-markets/ central_ securities_ depositories_en.htm.

Вопросы защиты прав потребителей финансовых услуг. Дистанционный маркетинг потребительских финансовых услуг и электронная торговля. Анализ массива нормативных актов ЕС о защите прав потребителя выходит за рамки предмета настоящего исследования. Вместе с тем оно было бы неполным без рассмотрения некоторых особенностей правового режима защиты прав потребителей финансовых услуг.

В преамбуле (п. 9) Директивы о нечестной коммерческой практике отмечено, что финансовые услуги (и недвижимое имущество) в силу своей сложности и присущих им серьезных рисков требуют детального регулирования, поэтому в данной сфере государствам-членам предоставлено право выходить за рамки (go beyond) данной Директивы. При этом в п. 9 ст. 3 уточняется, что речь идет о том, что государства-члены в отношении финансовых услуг могут вводить более ограничивающее и императивное регулирование, чем данная Директива. Она применяется без ущерба для специальных правил для регулируемых профессий (п. 8 ст. 3), которые в силу определения Директивы (ст. 2) включают все виды деятельности, требующие особого регулирования, т.е. деятельность инвестиционных фирм, UCITS и прочих лицензируемых организаций.

Поскольку финансовые услуги не имеют овеществленного результата и их оказание в большинстве случаев носит стандартизованный характер, продажа финансовых инструментов, страховых полисов, банковских продуктов достаточно часто осуществляется дистанционно, в том числе через электронные средства связи. Это потребовало специального регулирования на уровне Сообщества отношений по защите прав потребителей дистанционных финансовых услуг, а также общих вопросов предоставления услуг с использованием электронных средств связи.

Отношения в данной сфере регулируются Директивой о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг, действующей в редакции от 13 ноября 2007 г., и Директивой об электронной торговле.

Директива о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг предусматривает, что потребителю должна быть заранее предоставлена информация: 1) о поставщике (the supplier), включая его наименование, адрес и наименование торгового реестра, в котором зарегистрирован поставщик; 2) о финансовой услуге, в том числе ее описание и основные характеристики, о суммарной цене услуги, включая все связанные вознаграждения, траты и расходы, предупреждение о рисках, связанных с финансовой услугой; 3) о дистанционном контракте, в том числе о наличии или отсутствии права на отказ от контракта (right of withdrawal); 4) о возмещении ущерба (redress), в том числе о наличии внесудебного механизма предъявления претензий (out-of-court complaint) и возмещения ущерба (п. 1 ст. 9). Согласно п. 1 ст. 5 все условия и положения контракта, а также вся информация должны быть заранее предоставлены потребителю на бумаге или на другом надлежащем носителе информации (durable medium).

Отдельные положения Директивы касаются права потребителя на отказ от контракта. Так, в соответствии с п. 1 ст. 6 государства-члены должны обеспечить, чтобы потребителю был предоставлен период времени в размере 14 календарных дней для того, чтобы отказаться от контракта без уплаты каких-либо штрафов и без объяснения мотивов. Однако право на отказ от контракта не распространяется: 1) на финансовые услуги, цена которых зависит от колебаний на финансовом рынке, а не от воли поставщика, в том числе на сделки с иностранной валютой, инструментами денежного рынка, оборотоспособными ценными бумагами, паями предприятий по коллективному инвестированию, фьючерсными контрактами, соглашениями о будущей процентной ставке, свопы на процентные ставки, валюту и акции, опционы; 2) на страховые полисы по страхованию путешествий и багажа и некоторые другие краткосрочные страховые полисы длительностью менее месяца; 3) на контракты, полностью исполненные обеими сторонами по прямому запросу потребителя до реализации потребителем права на отказ от контракта (п. 2 ст. 6).

Положениям рассматриваемой Директивы придается императивный характер не только указанием на невозможность для потребителей отказаться от прав, предоставленных им данной Директивой, но и установлением запрета выбирать в качестве применимого право государства, не являющегося членом ЕС, для лишения потребителя соответствующей защиты в случае "тесной связи" (close link) с территорией одного или нескольких государств-членов (ст. 12).

Статья 13 (п. 2) предписывает государствам-членам предоставить в соответствии с национальным законом право государственным органам, организациям потребителей и (или) профессиональным организациям предъявлять иски в суды или принимать соответствующие административные меры для обеспечения применения национальных норм по имплементации Директивы. Необходимо также обеспечить создание механизма эффективной защиты прав потребителей дистанционных финансовых услуг во внесудебном порядке, включая право на возмещение ущерба (ст. 14).

В преамбуле (п. 1) Директивы об электронной торговле подчеркивается, что развитие услуг в информационном обществе чрезвычайно важно для ликвидации барьеров, разделяющих европейские народы, и что этот акт вместе с Директивой о дистанционном маркетинге потребительских финансовых услуг вносит вклад в создание правовой базы для оказания финансовых услуг онлайн (п. 27). Согласно п. 2 ст. 3 государства-члены в координируемой сфере не могут ограничивать свободу оказания услуг информационного общества из другого государства-члена. Исключения могут быть основаны на соображениях публичного порядка, связанных, в частности, с пресечением преступлений, а также с общественным здравоохранением, общественной безопасностью и защитой потребителей. Вместе с тем меры, принимаемые государствами-членами в рамках таких исключений, должны быть направлены против определенной услуги, которая противоречит целям, указанным выше, и должны быть пропорциональны этим целям, причем о таких мерах должна быть уведомлена Комиссия (п. 4 ст. 3).

Услуги информационного общества определяются путем отсылки к Директиве о предоставлении информации по техническим стандартам и об услугах информационного общества, действующей в редакции от 20 ноября 2006 г. В ней указано, что услуга информационного общества - это "любая услуга, обычно оказываемая за вознаграждение на расстоянии (at a distance) с использованием электронных средств и по индивидуальному запросу получателя услуги" (п. 2 ст. 1).

Директива об электронной торговле предусматривает, какая общая информация должна быть предоставлена поставщиком услуг (ст. 5); определяет некоторые правила о рассылке незатребованной коммерческой информации, т.е. фактически спама (ст. 7); разрешает, с определенными ограничениями, заключение контрактов по электронным средствам связи (ст. 12). Согласно ст. 12 - 14 определенные поставщики услуг не несут ответственности за содержание информации - так называемая простая коммуникация (mere conduit), за хостинг (hosting) и за хранение информации - так называемый кэшинг (caching). По аналогии с правилами о защите прав потребителей государствам-членам предписывается внедрять правила о внесудебном разрешении споров между поставщиками и потребителями услуг информационного общества (ст. 17); особое значение придается принятию кодексов поведения и сотрудничеству государств-членов (ст. 19).

Борьба с "отмыванием грязных денег". Заканчивая обзор различных аспектов регулирования рынка ценных бумаг ЕС, следует упомянуть Директиву о предотвращении отмывания, действующую в редакции ряда директив, последняя из которых - Директива об изменениях в связи с полномочиями европейских надзорных агентств.

Следуя рекомендациям Специальной комиссии по проблемам отмывания денег (Financial Action Task Force - FATF), рассматриваемая Директива о предотвращении отмывания заменила аналогичную Директиву Совета 91/308/EEC от 10 июня 1991 г., поскольку меры, направленные на борьбу с отмыванием денег, должны соответствовать международным действиям в данной сфере, только национальные меры или даже меры, принимаемые на уровне Сообщества без учета международного контекста, будут иметь очень ограниченный эффект (п. 5 преамбулы).

В Директиве о предотвращении отмывания прямо закреплено, что помимо кредитных институтов, аудиторов, нотариусов и независимых профессиональных консультантов, агентов по недвижимости, поставщиков корпоративных и трастовых услуг, казино, а также некоторых других она применяется к финансовым институтам, в числе которых инвестиционные фирмы (подп. 1 п. 1 ст. 4 Директивы о рынках финансовых инструментов) и предприятия по коллективному инвестированию, продающие свои паи или акции (подп. 2 п. 1 ст. 2, подп. "c" и "d" п. 2 ст. 3). В п. 2 ст. 1 определено, что под отмыванием денег понимаются четыре действия, совершенные на международном уровне: 1) преобразование или перевод имущества, если заведомо известно, что это имущество получено от преступной деятельности; 2) сокрытие или искажение истинной сути, источника, местонахождения, расположения, перемещения, прав в отношении имущества, если заведомо известно, что это имущество получено от преступной деятельности; 3) приобретение, владение или использование имущества, если заведомо известно, что это имущество получено от преступной деятельности; 4) соучастие в указанных выше действиях, создание сообщества в целях их совершения, покушение, пособничество, подстрекательство, а также консультирование в отношении таких действий.

В соответствии с п. 1 ст. 8 к числу основных средств, направленных на создание условий для предотвращения использования финансовой системы в целях отмывания денег и борьбы с терроризмом, относятся введение процедуры проверки клиента (customer due diligence), включающей идентификацию и проверку личности клиента, его бенефициарных владельцев, его корпоративной структуры, получение информации о предполагаемых целях и содержании деловых связей клиента и мониторинг такой информации на постоянной основе, включая проверку сделок клиента на предмет их соответствия бизнесу клиента. Статья 12 (подп. "a" п. 2 ст. 11) предусматривает, что государства-члены могут освобождать от требований по прохождению процедур клиентской проверки компании, получившие листинг и чьи бумаги допущены к торгам на регулируемом рынке в понимании Директивы о рынках финансовых инструментов.

Каждому государству-члену предписывается создать орган по финансовой разведке (Financial Intelligence Unit), предоставив ему полномочия по сбору, а в случае необходимости и по запросу, анализу и рассылке в компетентные органы информации, которая содержит данные о потенциальном отмывании денег и финансировании терроризма. Обязанность по информированию данного органа обо всех подозрительных операциях возлагается не только на институты, подпадающие под действие Директивы, но и в силу ее прямого указания на органы, уполномоченные осуществлять надзор за рынком ценных бумаг, валютным рынком и рынком деривативов (п. 2 ст. 25).

Без ущерба для права государств-членов вводить уголовные санкции им предписывается предусмотреть в своем законодательстве административные санкции против кредитных и финансовых институтов за нарушение национальных законов, принятых в соответствии с Директивой о борьбе с отмыванием. Такие санкции должны быть эффективными, пропорциональными и имеющими превентивный эффект (п. 2 ст. 39).

Для помощи Комиссии, в том числе при разработке и принятии актов делегированного законодательства, создается специальный Комитет по предотвращению отмывания денег и финансированию терроризма (п. 1 ст. 41).

В заключение рассмотрим две законодательные инициативы Комиссии, посвященные коротким продажам и деривативам, торгуемым вне регулируемого рынка. Характерно, что, следуя тенденции регулирования рынка ценных бумаг, наметившейся за последние два года, регулирование соответствующих отношений предполагается осуществлять посредством регламентов ЕС, т.е. нормативных актов безусловно прямого действия, не предполагающих трансформации в национальное право и обеспечивающих при необходимости немедленное, а также единообразное регулирование общественных отношений на фондовом рынке. Оба проекта были ответом на финансовый кризис 2007 - 2009 гг. и на кризис суверенного долга 2010 г., поскольку и короткие продажи, и деривативы стали одним из инструментов, усугубляющих негативные явления на рынке. Комментируемые регламенты станут, безусловно, одним из элементов новой системы финансового надзора и финансового регулирования, первый "кирпичик" которой был положен с вступлением в силу с 2011 г. новых регламентов о европейских надзорных агентствах (см. гл. II монографии).

Проект Регламента Европейского Парламента и Совета о коротких продажах и некоторых аспектах свопов на дефолт по кредиту (далее - проект Регламента о коротких продажах) опубликован на сайте Еврокомиссии 15 сентября 2010 г.. В силу сугубой специфичности терминов, приведенных в названии проекта, в его тексте и в пояснительной записке даны их определения и объяснения. "Короткие продажи" - это деятельность физических и юридических лиц по продаже не принадлежащих им ценных бумаг с намерением последующей обратной покупки таких же ценных бумаг. Короткие продажи могут быть разделены на покрытые (covered), когда продавец вступил в отношения по займу соответствующих ценных бумаг, и непокрытые (uncovered) или "голые" (naked), когда продавец не имеет никаких соглашений по приобретению ценных бумаг. Деятельность по коротким продажам используется участниками рынка для различных целей: страхования рисков, спекуляции, арбитража, маркет-мейкинга. В разгар финансового кризиса компетентные органы нескольких государств-членов принимали срочные меры по ограничению или запрещению коротких продаж, поскольку такая деятельность могла усугубить резкое падение рынка. Однако эти меры были разнонаправленными по причине отсутствия соответствующего интеграционного регулирования. Поэтому Комиссия при разработке проекта руководствовалась намерением гармонизировать требования в отношении коротких продаж на территории ЕС, а также полномочия регуляторов и обеспечить большую координацию и слаженность действий государств-членов.

--------------------------------

Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Short Selling and cerain aspects of Credit Deafault Swaps. Brussels, 15/9/2010. COM (2010) 482 final // URL: http:// ec.europa.eu/ internal_market/ securities/ docs/ short_selling/ 20100915_proposal_en.pdf.

См.: подп. "p" п. 1 ст. 2 проекта Регламента о коротких продажах; ст. 2 пояснительной записки.

См.: пояснительная записка к проекту Регламента о коротких продажах. С. 2 - 3.

Отдельные положения проекта посвящены регулированию операций, предметом которых являются производные инструменты страхования рисков дефолта эмитента долговых ценных бумаг - свопов на дефолт по кредиту (Credit Default Swops). Причем проект затрагивает только свопы, касающиеся дефолта по так называемому суверенному долгу, т.е. долгу государств-членов и ЕС в целом.

В целом содержание проекта можно свести к нескольким основным положениям: во-первых, как уже говорилось, в нем даются определения терминов и понятий (короткие продажи, своп на дефолт по кредиту, уполномоченный первичный дилер, суверенный долг, длинные и короткие позиции, непокрытые позиции и др.), используемых в этой новой сфере интеграционного регулирования (ст. 2 - 4); во-вторых, устанавливается требование раскрывать информацию в определенных случаях: например, если лицо осуществляет короткие продажи в отношении 0,2% от выпущенного уставного капитала компании и каждого 0,1% свыше этого, то оно обязуется уведомить об этом компетентный орган, а если в отношении 0,5% - опубликовать соответствующую информацию (ст. 5 - 11); в-третьих, запрещаются непокрытые короткие продажи и вводятся правила расчетов по сделкам купли-продажи ценных бумаг. Так, если ценные бумаги не поставлены в течение четырех дней с даты сделки, то продавец обязан уплатить стоимость таких ценных бумаг и возместить убытки, причем торговая площадка, на которой совершена сделка, или соответствующий центральный контрагент обеспечивают выполнение данной обязанности продавцом (ст. 12 и 13); в-четвертых, определяются полномочия компетентных органов государств-членов и ESMA, в частности, по запрещению или ограничению коротких продаж, а также основания и пределы осуществления таких полномочий, порядок взаимодействия компетентных органов между собой и с ESMA (ст. 16 - 31).

Предполагается, что Регламент о коротких продажах начнет применяться с 1 июля 2012 г. (ст. 42).

Другой проект, внесенный Комиссией в тот же день, что и первый, - 15 сентября 2010 г., также направлен на регулирование специфических отношений на рынке ценных бумаг, что следует из его названия: проект Регламента Европейского Парламента и Совета о деривативах, торгуемых вне регулируемых рынков, о центральных контрагентах и о торговых депозитариях (далее - проект Регламента об ОТС деривативах и о центральных контрагентах). Проект призван установить правовой статус центрального контрагента, определяемого как организация, юридическая роль которой состоит в занятии промежуточного положения между контрагентами контрактов, торгуемых на одном или нескольких финансовых рынках, и которая становится покупателем для каждого продавца и продавцом для каждого покупателя, а также несет ответственность за операции в клиринговых системах (п. 1 ст. 2).

--------------------------------

Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories. Brussels, 15/9/2010. COM (2010) 484 final // URL: http:// eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= COM:2010:0484:FIN:EN:PDF.

Проект устанавливает правила о лицензировании центральных контрагентов, требования к их деятельности (например, условие о капитале в размере не менее 5 млн. евро) и содержит соответствующие положения о надзоре за ними. Если лицензирование центральных контрагентов осуществляется компетентным органом государства-члена, в котором он учрежден (п. 1 ст. 10, п. 1 ст. 12), то торговый депозитарий должен быть зарегистрирован в ESMA (ст. 51). Торговый депозитарий определен в проекте как организация, которая централизованно собирает и ведет документацию по деривативам, торгуемым вне регулируемых рынков (п. 2 ст. 2). И для центрального контрагента, и для торгового депозитария установлен принцип единого паспорта, т.е. выданное разрешение действует на всей территории ЕС (п. 2 ст. 10, п. 3 ст. 51). Интересно, что если в отношении первых установлена обязанность государств-членов ввести пропорциональные действенные и обладающие превентивным характером административные меры (п. 3 ст. 18), то в отношении вторых установлен предельный размер штрафа (до 20% дохода или оборота торгового депозитария за предыдущий деловой год), налагаемого Комиссией по представлению ESMA (п. 2 ст. 55). С учетом достигнутых договоренностей в рамках "Большой двадцатки" (G-20) о принятии к расчетам всех стандартизированных деривативов, торгуемых вне регулируемого рынка (ОТС), в проекте указано, что стандартизованные контракты - это такие контракты, которые приемлемы для клиринга в централизованном контрагенте, причем решение о такой приемлемости на территории ЕС принимается ESMA по инициативе центрального контрагента ("подход снизу вверх") или по инициативе самого Агентства ("подход сверху вниз").

--------------------------------

См.: п. 4.3.2 пояснительной записки к проекту Регламента об ОТС деривативах и центральных контрагентах.