І. ЗАГАЛЬНІ ПИТАННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Ключовим поняттям інвестиційного права є поняття інвестиції. Законодавство України містить 2 легальних визначення цього поняття:

• Згідно ст.1 Закону України „Про інвестиційну діяльність” інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об’єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект;

• Згідно п.1.28 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств” інвестиція визначається як господарська операція, яка передбачає придбання основних фондів, нематеріальних активів, корпоративних прав і цінних паперів (ЦП) в обмін на кошти або майно.

Можна бачити, що:

• Перше визначення робить акцент на тому що вкладається (інвестиція - певна цінність, що вкладається) і на меті інвестування (отримання прибутку, або соціального ефекту), не визначаючи засіб інвестування, тоді як;

• Друге визначення робить акцент на засобі інвестування (придбання, тобто - лише купівля-продаж)[1], а також - на об’єкті інвестування, на тому куди вкладається інвестиція.

Відповідно, інвестиційна діяльність - це сукупність практичних дій суб’єктів права щодо реалізації інвестицій.

Також, ст.2 Закону України „Про інвестиційну діяльність” розглядає як особливий вид інвестиційної діяльності інноваційну діяльність, тобто - діяльність з особливою метою - впровадження досягнень науково- технічного прогресу у виробництво і соціальну сферу.

Об’єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно та майнові права з обмеженнями прямо визначеними законом.

Різницю між об’єктом інвестування і інвестицією можна побачити на наступних двох простих прикладах:

■ Фізична особа за договором купівлі-продажу купує об’єкт нерухомості - квартиру. Тут об’єктом інвестування є квартира, а інвестицією - сплачені за неї грошові кошти;

■ Юридична особа вносить у якості вкладу до статутного капіталу ТОВ акції АТ.

Суб’єктами інвестиційної діяльності є, перш за все, інвестори,

тобто - особи, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових, або залучених цінностей в об’єкти інвестування, а також - інші учасники інвестиційної діяльності, перш за все - контрагенти інвесторів за укладеними ними правочинами, через які здійснюється інвестування.

При здійсненні різних видів інвестицій і на різних стадіях інвестування інвестор має різні назви (акціонер АТ, засновник АТ, власник нерухомості, довірчий власник, установник управління, власник ЦП, покупець, концесіонер та ін.).

Можна виділити такі класифікації видів інвестицій:

i. За природою цінностей, що інвестуються (згідно ст.1 Закону України „Про інвестиційну діяльність”, ст.2 Закону України „Про режим іноземного інвестування”) інвестиції поділяються на:

• Грошові (грошові кошти у валюті України та іноземній валюті);

• Рухоме майно;

• Нерухоме майно;

• ЦП та корпоративні права;

• Права вимоги виконання зобов’язань та інші права вимоги;

• Права користування землею, іншою нерухомістю;

• Права інтелектуальної власності;

• Права здійснення господарської діяльності, включаючи права На користування надрами та використання природних ресурсів;

• інші майнові права.

ii. За національною належністю інвестора інвестиції поділяються на:

• Національні, або внутрішні (здійснюються резидентами України - її громадянами, іноземцями та особами без громадянства, які постійно проживають в Україні, юридичними особами, створеними за законодавством України, територіальними громадами та державою Україна в особі державних органів та органів місцевого самоврядування)

• Іноземні, або зовнішні (здійснюються фізичними особами - іноземцями, та особами без громадянства, які постійно проживають за межами України, юридичними особами, утвореними за законодавством держави іншої, ніж Україна, іноземними державами, міжнародними урядовими і неурядовими організаціями).

iii. Залежно від форми власності інвестиції, розрізняють, відповідно:

• Державні інвестиції;

• Комунальні інвестиції;

• Приватні інвестиції.

iv. За строком інвестування інвестиції можна поділити на:

• Довгострокові інвестиції (строк вкладення, або ж „роботи” інвестиції перевищує рік);

• Короткострокові інвестиції (строк вкладення, або ж „роботи” інвестиції не перевищує року).

v. За ознакою первинності інвестиції можна поділити на:

• Первинні інвестиції (кошти інвестуються вперше);

• Реінвестиції (кошти, отримані як дохід від інвестування не споживаються, а, у свою чергу, також інвестуються).

vi. За напрямом інвестування інвестиції можна поділити на:

• Аквізаційні (від англ. acquisition - придбання, тобто, спрямовані на придбання вже існуючих прав, або майна, наприклад - придбання нерухомості, частки у статутному капіталі ТОВ);

• Креативні (від англ. creation - створення, тобто - спрямовані на створення нового майна, або прав, які не існували до інвестування, наприклад - внесення коштів до статутного капіталу ТОВ при його збільшенні, інвестування безпосередньо у будівництво нерухомості), при цьому аквізаційна інвестиція може бути одним з етапів, складовою частиною креативної інвестиції (придбання земельної ділянки - аквізаційна інвестиція, на якій згодом будується комплекс будівель - креативна інвестиція).

ѵіі. Утім, найбільш поширеною є класифікація інвестицій згідно п.1.28 ст.1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств”, фактично - за об’єктом інвестування на такі види:

• Капітальні інвестиції - господарські операції, які передбачають придбання нерухомості, інших основних фондів (у тому числі - рухомого майна) і нематеріальних активів, які підлягають амортизації;

• Фінансові інвестиції - господарські інвестиції, які передбачають придбання корпоративних прав, ЦП, деривативів та інших фінансових інструментів, що має такі підвиди:

o Прямі інвестиції - господарські операції, які передбачають внесення коштів, або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою;

o Портфельні інвестиції - господарські операції, які передбачають придбання ЦП, деривативів та інших фінансових активів (за винятком операцій із скупівлі акцій в обсягах, що перевищують 50% загальної суми акцій АТ - такі інвестиції вважаються прямими).

Можна бачити, що у цьому поділі є одне важливе упущення: ця класифікація не відображує придбання частки (корпоративних прав) у товариствах, крім акцій АТ. На нашу думку, тут має застосовуватися той самий підхід, що і у випадку з акціями АТ - якщо частка, що придбається перевищує 50% і є, відповідно, контрольною - таку інвестицію слід вважати прямою, якщо ні - портфельною. Отже, прямі інвестиції можна вважати корпоративними - здійснюючи їх інвестор завжди набуває корпоративні права (можливо - виражені в акціях). З іншого боку, портфельний інвестор інвестує як в акції, так і в інші види ЦП, не приймає участі у створенні товариства і водночас не контролює його в процесі його діяльності - його мотивація передбачає отримання не корпоративного контролю, а лише певних прибутків у виді або дивідендів, або ліквідаційної вартості ЦП, або коштів від їх наступного продажу третім особам.

До того ж, самі визначення невиправдано звужують напрями інвестування до одного лише „придбання”, тобто - до аквізаційних інвестицій, ігноруючи креативні інвестиції.

Отже, у переробленому вигляді ця класифікація може виглядати наступним чином:

• Капітальні інвестиції здійснюються у землю, іншу нерухомість, у тому числі таку, що будується, рухоме майно і нематеріальні активи, які підлягають амортизації;

• Фінансові інвестиції здійснюються у корпоративні права, ЦП, де- ривативи та інші фінансові інструменти, і мають такі підвиди:

o Прямі (корпоративні) інвестиції - передбачають внесення коштів, або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою, у тому числі - виражені в акціях, а також придбання корпоративних прав, у тому числі - виражених у акціях, якщо частка, що придбається, надає інвесторові більш ніж 50% голосів, або кількість голосуючих акцій, що придбається перевищує 50% голосуючих акцій;

o Портфельні інвестиції здійснюються в корпоративні права ЦП, деривативи та інші фінансові активи, (за винятком випадків придбання частки, що надає інвесторові більш ніж 50% голосів, або пакету акцій, що перевищує 50% голосуючих акцій).

Ст.392 ГК України та ст.3 Закону України „Про режим іноземного інвестування” передбачають форми інвестицій, які протиставляються їх видам. Хоча йдеться про форми іноземних інвестицій, цю класифікацію може бути застосовано також і до національних інвестицій. Фактично, класифікація форм інвестицій подібна до класифікації видів інвестицій за об’єктом інвестування, але робить більший наголос на засобах інвестування, хоча і не є їх повним переліком.

Отже, інвестиції можуть здійснюватися, між іншим, у формах:

• Часткової участі інвестора у корпоративних підприємствах (головним чином - господарських товариствах різних видів), що створюються декількома інвесторами;

• Створення підприємств, що повністю контролюються інвестором, або повне їх придбання інвестором (через придбання часток, акцій);

• Придбання рухомого та нерухомого майна;

• Придбання ЦП;

• Капітальні вкладення у створення нового нерухомого та рухомого майна - основних фондів;

• Придбання прав користування землею та природними ресурсами;

• Г осподарської діяльності згідно договорів про спільну діяльність без створення юридичної особи, у тому числі - про розподіл продукції. Місце інвестиційного права у правовій системі України. Слід погодитися з О.Вінник, яка визначає інвестиційне право, як підгалузь господарського права, що регулює інвестиційні господарські відносини (суспільні економічні відносини, щодо вкладеннч та реалізації інвестицій) за участю інвесторів та інших учасників інвестиційної діяльності із застосуванням методів правового регулювання, притаманних господарському праву (методи автономних рішень, владних приписів, координації або узгодження, рекомендації), та базується на інвестиційному законодавстві, як підгалузі господарського законодавства[2].

Інвестування, як процес, або ж інвестиція, якщо розглядати її як господарську операцію, має певні стадії (іноді їх називають фазами інвестиційного циклу):[3]

• Передінвестиційна стадія, на якій інвестор:

o Здійснює пошук об’єкту інвестування і приймає попереднє рішення про інвестування;

o Здійснює всебічний (у тому числі - юридичний) аналіз об’єкту інвестування, так званий - Due Diligence (див.

o Укладає з іншими учасниками інвестиційної діяльності всі необхідні для здійснення інвестування правочини;

• Стадія власне інвестування, на якій інвестор виконує всі дії, необхідні для безпосереднього внесення інвестиції;

• Стадія роботи інвестиції наявна у більшості, але не у всіх випадках - це період часу від моменту внесення інвестиції до початку отримання ефекту від неї. Ця стадія відсутня, наприклад, у разі, якщо фізична особа інвестує гроші у купівлю вже збудованого житла з метою проживання в ньому. Навпаки, ця стадія може виявитися дуже тривалою, якщо, наприклад, фізична особа інвестує офісне приміщення до статутного капіталу ТОВ з метою отримувати прибуток від консалтингової діяльності такого ТОВ: період безприбуткової діяльності товариства може виявитися досить тривалим.

• Стадія отримання ефекту від інвестування може наступати безпосередньо після внесення інвестиції, або після стадії її роботи. Ефект може бути отриманий:

o Одразу у повному обсязі (наприклад, одразу після внесення якщо для особи ефектом від інвестування у готове житло є можливість проживання в ньому, або одразу після наступного перепродажу житла, якщо інвестиція була спекулятивною і ефектом для особи є отримання доходу, який складає різницю між коштами, інвестованими у нерухомість і отриманими від її продажу на фоні підвищення цін на ринку нерухомості), або o Поступово (наприклад, у випадку з інвестуванням офісного приміщення до статутного капіталу консалтингового ТОВ, або якщо ефектом від інвестування у готове житло є платежі, які сплачуватимуть інвесторові майбутні наймачі такого житла).

З урахуванням усього зазначеного вище, інвестиційна схема постає як стратегічний план інвестора щодо інвестування - виду, форми інвестиції, об’єкту інвестування, його мети - очікуваного ефекту, у тому числі - засобів і строків його отримання.

Визначальне значення в інвестиційній схемі має мета інвестування, оскільки те, що для однієї схеми є кінцевим ефектом, для іншої може бути лише проміжним результатом. Це добре ілюструють наведені вище приклади з інвестуванням у готове житло: для однієї інвестиційної схеми метою є соціальний ефект - отримання інвестором квартири у власність для проживання, тоді як для іншої схеми цей факт є лише проміжним результатом, оскільки кінцевим ефектом є отримання доходу, який складає різницю між коштами, інвестованими у придбання житла і отриманими від її продажу на фоні підвищення цін на ринку нерухомості.

Кожна інвестиційна схема має, принаймні, два аспекти:

• Економічний, що втілює певний розрахунок та визначає економічну привабливість і виправданість інвестування;

• Юридичний, що втілює юридичне оформлення інвестування укладенням певних правочинів і діями з їх виконання та визначає юридичну можливість інвестування.

В.Самойленко наводить такі основні етапи юридичного супроводу угод із злиття та поглинання (фактично - прямого інвестування, за якого інвестор отримує корпоративний контроль над суб’єктом господарювання)[4] [5]:

1) Проведення юридичного аудиту (Due Diligence) об’єкту інвестування;

2) Розробка системи угод;

3) Розробка і підписання угод;

4) Практична реалізація угод.

На нашу думку, ця схема в цілому відображує етапи юридичного супроводу внесення будь-якої інвестиції.

Аналіз об’єкту інвестування, так званий Due Diligence5 (часто вживаються скорочення DD, DueD, DDG) інвестор здійснює на передінвести- ційній стадії інвестування.

Метою Due Diligence є адекватна оцінка ризиків (у першу чергу - фінансових та юридичних), пов’язаних з інвестуванням для формування об’єктивного уявлення про об’єкт інвестування та прийняття остаточного рішення про доцільність такої операції.

Проведення Due Diligence є звичайною діловою практикою, але його форми та обсяг можуть бути різними, залежно від об’єкту інвестування і побажань інвестора.

За напрямами можливе проведення: юридичного, технічного, будівельного, природоохоронного, фінансового Due Diligence (фактично - аудиту). Як правило, юридичний Due Diligence здійснює на замовлення інвестора його юридична служба, та/або - спеціально найнятий юрист.

Due Diligence полягає у зборі всієї доступної інформації про об’єкт інвестування та її аналізі.

Юридичний Due Diligence повинен охоплювати:

• Аналіз статусу об’єкту інвестування та всіх правовідносин, які виникають щодо нього (повністю залежить від правової природи об’єкту інвестування);

• Констатацію проблемних правових питань щодо об’єкту інвестування та правових ризиків інвестора (судові спори, позасудові конфлікти, обтяження об’єкту інвестування, відсутність реєстрації певних прав, відсутність або обмежений характер фактичного контролю наб об’єктом інвестування, правові помилки, які створюють ризик оскарження важливих рішень, правочинів);

• Рекомендації щодо засобів розв’язання проблемних питань та усунення правових ризиків до здійснення інвестування (наприклад - обумовити інвестування припиненням наявних судових справ щодо об’єкту інвестування, реєстрацією прав, підтвердженням спірних документів або статусу судовим рішенням, що набуло законної сили, поновленням фактичного контролю над об’єктом, викладенням статуту АТ у новій редакції чи скликанням загальних зборів акціонерів з певним порядком денним);

• Рекомендації щодо засобів розв’язання проблемних питань та усунення правових ризиків після здійснення інвестування, якщо такі проблеми не можуть бути розв’язані, а ризики - усунені до здійснення інвестування, або якщо це недоцільно робити до початку інвестування (наприклад - викладення статуту ТОВ, контрольний пакет якого придбається, у новій, коректній редакції одразу після придбання, одночасно із внесенням до нього змін про нового учасника, або - придбання об’єкту не дивлячись на наявність судових справ, оскільки ці справи можуть тривати ще довгий час, але за умови належного юридичного супроводу, напевно, не вплинуть на статус об’єкту);

• Рекомендації щодо юридичного аспекту інвестиційної схеми - умов та строків укладення і виконання правочинів, з урахуванням наявних ризиків, або - рекомендації щодо відмови від інвестування (наприклад - при придбанні об’єкту нерухомості у продавця, який не має вільних коштів і через це не може усунути юридичні проблеми, передбачити виплату продавцеві авансу у сумі, яка необхідна для їх усунення і внести до договору відкладальну умову, згідно якої продаж відбувається за умови усунення проблем до певної дати, а інакше - договір розривається, а аванс повертається інвесторові-покупцеві, причому це зобов’язання продавця щодо повернення авансу може бути забезпечене заставою).

Утім, слід погодитися зтими дослідниками, які підкреслюють, що параметри Due Diligence визначаються побажаннями замовника і виділяють повний і скорочений, або-ж «усічений» формати дослідження[6].

Результати Due Diligence можуть оформлюватися письмово - окремим звітом з описом всіх позицій, наведених вище, або їх частини (наприклад, без детального опису статусу об’єкту інвестування та всіх правовід- носин, які виникають щодо нього) або ж доповідатися усно, залежно від побажань інвестора. Нормальною формою Due Diligence є письмова форма. Зокрема, Due Diligence при міжнародному (іноземному) інвестуванні, або при залученні стороннього юриста оформлюється, як правило, письмовим звітом. Якщо Due Diligence здійснює юрист, який безпосередньо пов\'язаний з інвестором (т.зв. In-House Lawyer) він може бути усним, але при здійсненні серйозних інвестиційних проектів все одно переважає письмова форма: це доцільно для запобігання непорозумінням, втраті чи перекручуванню інформації.

Письмовий звіт про Due Diligence, у свою чергу, може мати повну, або скорочену форму. Скорочена форма містить лише висновки і рекомендації, тоді як повна - втілює також їх розгорнуте обґрунтування, посилання на джерела, до такого звіту можуть додаватися документи, на підставі яких зроблено відповідні висновки.

Залежно від об’єкту інвестування Due Diligence може тривати від тижня до багатьох місяців.

При здійсненні Due Diligence враховується будь-яка наявна інформація, незалежно від джерел її походження.

Такими джереламиможуть бути:

• Відомості, надані контрагентом інвестора (наприклад, продавцем об’єкту інвестування). Ці відомості представники інвестора отримують у вигляді документів (їх копій) та усних пояснень представників контрагента. Можливі два підходи до організації надання документів (копій) контрагентом інвестора:

o Надання оригіналів документів представникам інвестора на їх запит для огляду за місцезнаходженням контрагента інвестора з отриманням копій для самостійного ознайомлення; o Надання доступу до документів за місцезнаходженням контрагентів із забороною знімати копії (т.зв. Data Room); o Надання віддаленого доступу до електронних версій документів, зазвичай - через ІНТЕРНЕТ з авторизацією доступу (т.зв. Virtual Data Room).

• Відкриті відомості щодо об’єкту інвестування, які представники інвестора збирають самостійно. Ці відомості, у свою чергу, можна поділити на такі класи:

o Офіційна інформація з відкритим доступом: відкриті для третіх осіб дані державних реєстрів та інформація, яка підлягає розкриттю юридичними особами. Це, наприклад, дані про юридичну особу, що їх містить ЄДРПОУ, інші реєстри (обтяжень, судових рішень, довіреностей), розкрита та оприлюднена інформація про ЦП та їх емітента, офіційні публікації у ЗМІ (наприклад - щодо проведення загальних зборів АТ, ліквідації юридичної особи, опубліковані рішення органів державної влади та місцевого самоврядування). Слід зауважити, що установчі документи мають статус відкритої інформації, але державні реєстратори не зобовязані надавати доступ до таких документів третім особам. Через це треті особи часто не мають реальної можливості самостійно отримати такі дані щодо більшості юридичних осіб. Виключення складають публічні акціонерні товариства, чиї статути повинні бути викладені у мережі ІН- ТЕРНЕТ. Також, більшість положень установих документів емітентів цінних паперів можна відтворити за матеріалами Загальнодоступної інформаційної бази даних ДКЦПФР про ринок ЦП (http://www.stockmarket.gov.ua/) та Єдиного інформаційного масиву даних про емітентів ЦП (http://www.smida.gov.ua/).

o Неофіційна інформація з відкритим доступом - всі відомості щодо об’єкту інвестування та пов’язаних з ним осіб з неофіційних публікацій у пресі, довідників (наприклад - Золоті Сторінки), рекламних оголошень, інформаційних баз даних, мережі ІНТЕРНЕТ.

o Інформація, встановлена при безпосередньому обстеженні об’єкту інвестування. Таке обстеження є необхідним для визначення відповідності стану об’єкту інвестування відомостям, що повідомлені, або випливають з документів, наданих контрагентом інвестора. Зокрема, безпосереднім обстеженням на місцевості здійснюється ідентифікація нерухомого майна чи його елементів, перевіряється стан майна (межі та стан земельної ділянки, склад і стан зносу будівель і споруд, що входять до ЦМК), перевіряється відсутність фізичного контролю третіх осіб над об’єктом інвестування, визначається дійсна стадія будівельних робіт.

Конкретні джерела інформації, до яких звертається юрист, що провадить Due Diligence, так само, як і відомості, які він аналізує, залежать від об’єкту інвестування.

Утім, у тому, що стосується кожного об’єкту інвестування обов’язково перевіряються такі відомості, як наявність судових спорів, сімейний статус контрагента - суб’єкта прав, якщо він є фізичною особою, повноваження представників контрагента. Крім цього, у багатьох випадках інвестування виникає необхідність визначати наявність, або відсутність підстав для отримання згоди АМКУ на внесення інвестиції (у вигляді згоди на концентрацію).

Наявність судових спорів щодо об’єкту інвестування перевіряється виходячи з відомостей, наданих контрагентом інвестора.

Також можливе самостійне отримання відомостей з цього приводу виходячи з можливостей наданих кожному згідно ст.2 Закону України «Про доступ до судових рішень» від 22 грудня 2005 року.

Джерелом відомостей є:

• Єдиний державний реєстр судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua). який підтримує Державна судова адміністрація України у тому що стосується як судів загальної юрисдикції, так і спеціалізованих судів (містить тексти судових актів - рішень, ухвал, постанов, але не є повною: поповнюється щоденно, у тому числі - за минулі періоди).

• База даних Вищого господарського суду України про рух справ у господарських судах є досить повною, але не містить текстів рішень - лише інформацію про рух справ у господарських судах (www.arbitr.gov.ua/tmp/tmp nameko/php/search.php).

Питання сімейного статусу контрагента - фізичної особи повинні перевірятися, оскільки перебування об’єкту інвестування у спільній сумісній власності контрагента і його (її) подружжя (колишнього подружжя) тягне необхідність отримання згоди на відчуження такого майна на користь інвестора згідно вимог СК України.

Питання повноважень представників контрагента інвестора може бути актуальним у таких випадках.

Якщо контрагент є фізичною особою, яку представляє представник за довіреністю, його повноваження перевіряються шляхом звернення до Єдиного реєстру довіреностей, який діє згідно наказу Міністерства юстиції України від 28 грудня 2006 р. №111/5. Дійсність довіреності, і, відповідно - повноважень представника підтверджується скороченим витягом з Єдиного реєстру, який містить інформацію про: реєстраційний номер і дату реєстрації довіреності (її дубліката) в Єдиному реєстрі; номери та серії спеціальних бланків нотаріальних документів, на яких викладено текст довіреності (її дубліката) - для довіреностей, посвідчених у нотаріальному порядку; дату посвідчення довіреності (дата видачі її дубліката); строк дії довіреності; номер запису в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, за яким посвідчено довіреність (видано дублікат довіреності); відомості про особу, яка посвідчила довіреність (видала дублікат довіреності); відомості про посвідчення довіреності в порядку передоручення або відомості про припинення дії довіреності.

Будь-яка особа може отримати такий витяг на оплатній основі за запитом до ДП „Інформаційний центр”, створеного при Міністерстві юстиції України (http://www.informiust.ua/), однієї з філій цього ДП, або - в державного, або ж приватного нотаріуса, що уклав договрі про користування відповідним реєстром).

Якщо контрагент є юридичною особою, питання про повноваження представників завжди є актуальним, оскільки юридична особа реалізує свою правосуб’єктність через представників.

Це можуть бути посадові особи юридичної особи, що діють ex officio передусім - її керівник (директор, генеральний директор, голова правління та ін.). Їх повноваження перевірюється шляхом звернення до статутних документів, документу, що підтверджує обрання/призначення посадової особи - протоколу/рішення, та через отримання щодо цієї юридичної особи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців, який завжди містить відомості про осіб, уповноважених діяти від імені юридичною особи без довіреності та обмеження їх повноважень.

Це можуть бути також представників юридичної особи за довіреністю. Перевіряючи їх повноваження необхідне також звернення до довіреності, і, якщо вона вчинена у нотаріальній формі - до Єдиного реєстру довіреностей як зазначено вище.

Згода АМКУ на внесення інвестицій вимагається якщо така інвестиція є господарською операцією, що підпадає під визначення концентрації та має певні додаткові ознаки.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» концентрація має місце у випадках:

• Злиття суб\'єктів господарювання або приєднання одного суб\'єкта господарювання до іншого;

• Набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб\'єктами господарювання над одним або кількома суб\'єктами господарювання чи частинами суб\'єктів господарювання, зокрема, шляхом:

o Безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді ЦМК або структурного підрозділу суб\'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді ЦМК або структурного підрозділу суб\'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб\'єкта господарювання, що ліквідується; o Призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб\'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб\'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб\'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи;

• Створення суб\'єкта господарювання двома і більше суб\'єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб\'єктами господарювання, що створили цей суб\'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб\'єктом господарювання.

• Безпосереднього/опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25% або 50% голосів у вищому органі управління відповідного суб\'єкта господарювання.

Концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього отримання дозволу АМКУ:

• Коли сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 12 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, встановленим НБУ, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому:

o Вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів, у тому числі за кордоном, не менш як у 2 учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року у кожного, та o Вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 1 мільйону євро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року;

• Незалежно від сукупної вартості активів або сукупного обсягу реалізації товарів учасників концентрації, коли частка на певному ринку товару будь-якого учасника концентрації або сукупна частка учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує 35%, та концентрація відбувається на цьому чи суміжному з ним ринку товару.

Особливості здійснення Due Diligence залежно від виду інвестування розкриваються у наступних розділах курсу, при цьому найбільш складним є Due Diligence при прямому інвестуванні, коли інвестор придбає контрольний пакет АТ (обсяг звіту може перевищувати 100 сторінок).

Розробка системи правочинів. На цій стадії виходячи з усіх юридичних фактів, включаючи правові дефеки і обтяження, визначені на стадії Due Diligence та вироблених тоді-ж рекомендацій з їх усунення, виробляється система правочинів, яка втілюватиме юридичну концепцію інвестування (за термінологією В.Самойленко - відбувається «структурування угоди») .

Отже, визначаються конкретні способи розв’язання проблемних питань та усунення правових ризиків до здійснення інвестування, види, кількість, істотні умови правочинів, за якими здійснюватиметься інвестування і які забезпечуватимуть зобов’язання сторін, робиться остаточний висновок з питання отримання попередньої згоди АМКУ на економічну концентрацію, сторони розподіляють обов’язки та майбутні витрати з вчинення дій, необхідних для реалізації проекту та складають графік, за яким вони діятимуть.

Розробка та підписання правочинів. На цій стадії створюється узгоджена раніше система правочинів. Складність цієї стадії прямо зале- житьт від складності раніше погодженої системи правочинів і може полягати як у підписанні розробленого однією із сторін примитивного договору приєднання, так і у досить формалізованій процедурі.

Так, при інвестуванні, яке передбачає укладання декількох пов’язаних між собою складних правочинів цей етап може включати такі основні дії:

• Підготовка первинних проектів правочинів та інших необхідних документів (протоколи зборів і рішення органів управління задіяних юридичних осіб, зміни установчих документів, заяв та ін.;

• Первинне коментування і погодження проектів документів сторонами;

• Первинні переговори сторін угоди на базі первинних проектів документів, погодження і коректування істотних умов;

• Фіналізація проектів документів угоди радниками сторін;

• Фінальні перемовини сторін угоди на базі фіналізованих проектів документів угоди, неістотне коректування умов угоди і проектів документів;

• Підготовка документів угоди для підписання її сторонами;

• Офіційне підписання документів угоди уповноваженими представниками її сторін, у разі потреби - посвідчення, реєстрація таких документів уповноваженими посадовими особами і державними органами[7] [8].

Практична реалізація правочинів полягає у виконанні передбачених ними зобов’язань. Слід зауважити, що для аквізаційної інвестиції ця стадія виявляється значно коротшою, ніж для інвестиції креативної, особливо - при укладенні договорів про спільну діяльність, що передбачають створення і подальше використання нерухомого майна, або при утворенні суб’єктів господарювання - юридичних осіб.

Література за темою.

Нормативні акти:

1. Конституція України: Прийнята на п\'ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України.- 1996.- № 30. - Ст. 141.

2. Господарський кодекс України Господарський процесуальний кодекс України .(зі змінами і доп. станом на 18.08.2008 р.). - Київ.: Ін Юре, 2008.

- 320 с.

3. Об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств: Конвенция 1965 г. // Международное частное право. Сборник документов. - М.: БЕК, 1997. - С. 592-606.

4. Про господарські товариства: Закон України від 19.09.91 // Відомості Верховної Ради України, 1991. - №49. - Ст.682.

5. Про дію міжнародних договорів на території України: Закон України від 10.12.91р.// Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 46. - ст. 616.

6. Про загальні засади створення та функціонування спеціальних (вільних) економічних зон: Закон України від 13.10.92 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - №50. - ст. 676.

7. Про захист іноземних інвестицій в Україні: Закон України від 10.09.91 // Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 46. - Ст. 616.

8. Про зовнішньоекономічну діяльність: Закон України від 16.04.91 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1991. - №29. - Ст.377.

9. Про інвестиційну діяльність: Закон України від 18.09.91р // Відомості Верховної Ради України. - 1991.- N 47. - ст. 646

10. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України: Закон України від 15 грудня 2005 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2006. - №13.

- Ст.110.

11. Про міжнародний комерційний арбітраж: Закон України від 24 лютого 1994 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 25. - Ст. 198.

12. Про оподаткування прибутку підприємств: Закон України від 28.12.94р. (із змінами, внесеними Законом от 22.02.97р.) // Відомості Верховної Ради України. - 1997. - № 27. - ст. 181.

13. Про режим іноземного інвестування: Закон України від 19.03.96р. // Відомості Верховної Ради України. - 1996 - N 19. - ст. 80.

14. Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб\'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження: Закон України від 17.02.2000 // Відомості Верховної Ради України. - 2000. - N 12.- ст. 97.

15. Цивільний кодекс України: Офіційний текст / Міністерство юстиції України. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - 464 с.

Спеціальна література

16. Бланк И.А. Инвестиционный менеджмент. - К.: МП "ИТЕМ", 1995. - 448с.

17. Богуславский М. Правовое положение иностранных инвестиций. - М. - 1993.

18. Вінник О.М. Інвестиційне право. Навчальний посібник. - К.: Юридична думка, 2005. - 568 с.

19. Губський Б.В. Інвестиційні процеси в глобальному середовищі. - К. Наукова думка, 1998. - 400 с.

20. Зельдина Е. Правовые возможности защиты прав инвесторов по Хозяйственному кодексу Украины // Підприємництво, господарство і право. - 2008. - №12 - С.60-63

21. Инвестиционное право. Автор: Гущин В.В., Овчинников А.А., Эксмо- Пресс - 2006, 685 с.

22. Інвестиційне право України: Навчальний посібник / Чернадчук В.Д., Сухонос В.В., Чернадчук Т.О.- Суми-К.: Університетська книга; Княгиня Ольга, 2005.- 384 с.

23. Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков: Основи. - 1995. - 304 с.

24. Коссак В. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект). Львів: Центр Європи, 1996. - 216 с.

25. Коссак В.М. Іноземні інвестиції в Україні (цивільно-правовий аспект). - Л.: Центр Європи, 1996

26. Коссак В.М. Правові засади іноземного інвестування в Україні. - Л.: Центр Європи, 1999

27. Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным інвестором: Научно-практическое пособие. - М.: Издательство БЕК, 2002. - 272 с.

28. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения / - М.: Волтерс Клувер, 2005. - 432 с.

29. Марущак А. Правовий зміст поняття «іноземний інвестор» за законодавством України // Підприємництво, господарство і право. - 2002. - №4. - С59-61

30. Международный коммерческий арбитраж в Украине: законодательство и практика / Под общ. ред. И.Г. Побирченко. - К.: Издательский дом «Ин Юре», 2000. - С. 96-101.

31. Науково-практичний коментар Господарського кодексу України/ За заг. ред. В.К. Мамутова. - К.: ЮрінкомІнтер, 2004. - 688 с.

32. Омельченко А.В. Законодавство про іноземні інвестиції в системі законодавства України // Право України. - 1996. - № 8. - С. 14-20.

33.Омельченко А.В. Інвестиційне право: Навчальний посібник. К.: Атіка., 1999, - 176с.

34. Омельченко А.В. Правове регулювання іноземних інвестицій в Україні. - Київ: "Юринком", 1996. - 288 с.

35. Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л.Н. Орлов, И.М. Павлов. - М.: Юристъ, 2001.

36. Розенберг, Джерри М. Инвестиции: Терминологический словарь.- М: ИНФРА-М, 1997.- 400с.

37. Самойленко В. Некоторые юридические аспекты сделок по слиянию и поглощению в Украине // Юридичний радник. - 2005. - №4(6). - С.29-34

38. Самойленко В. Юридичний супровід злиттів і поглинань // Юридичний тиждень.- 1 квітня 2008. - №14(87).

39. Спасибо-Фатєєва І. Особливості посвідчення договорів відчуження та іпотеки об’єктів нерухомого майна незавершеного будівництва // Мала енциклопедія нотаріуса. - 2008. - № 4. - С. 49-51.

40. Стойка В. Инвестиционная деятельность: проблемы и пути решения // Підприємництво, господарство і право. - 2001. - №12. - С.3-5

41. Федорчук Д. Про співвідношення понять «інвестиції», «іноземні інвестиції» та «прямі іноземні інвестиції» // Підприємництво, господарство і право. - 2003. - №4. - С.8-11

42. Хозяйственное право Украины: Учебник / под ред. А.С.Васильева, О.П.Подцерковного. - Х.: ООО «Одиссей», 2005. - 464 с.

43. Хозяйственное право: Учебник/В.К. Мамутов, Г. Л. Знаменский, К.С. Ха- хулин и др.; Под ред. Мамутова В.К. - К.: Юринком Интер, 2002. - 912с.

44. Хозяйственный кодекс Украины: Комментарий. - Х.: Одиссей, 2004. - 896 с.

45. Цивільне право України: Акад. курс: Підруч. Т. 1. Заг. ч./ За заг.ред. Я.М. Шевченко. - К.: Ін Юре, 2003. - 520 с.

46. Цивільне право України: Акад. курс: Підруч. Т. 2. Особлива ч./ За заг. ред. Я.М. Шевченко. - К.: Ін Юре, 2003. - 408 с.

47. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я.М. Шевченко. - К.: Концерн “Видавничий дім Ін Юре”, 2004. - Ч.1

- 692 с.

48. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я.М. Шевченко. - К.: Концерн “Видавничий дім Ін Юре”, 2004. - Ч.2

- 896 с.

49. Чабан О. К вопросу о понятии «инвестор» // Підприємництво, господарство і право. - 2000. - №9. - С.16-20

50. Щербина В.С. Господарське право України. - К.: Атика, 2003