<<
>>

ІІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ КАПІТАЛЬНОГО ІНВЕСТУВАННЯ У НЕРУХОМІСТЬ

Капітальні інвестиції здійснюються у землю, іншу нерухомість, у тому числі таку, що будується, рухоме майно і нематеріальні активи, які підлягають амортизації. Найважливішим є капітальне інвестування у нерухомість, яке і розглядається нижче.

Нерухоме майно - це земельні ділянки, а також розташовані на них об’єкти, переміщення яких неможливо без їх знецінення та зміни їх призначення. Ст.181 ЦК України передбачає можливість встановлення правової фікції - режим нерухомості може бути поширений на інші речі, що підлягають державній реєстрації, у тому числі - на повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об’єкти та ін.

Утім, справжнє нерухоме майно, це, все ж таки, земельна ділянка, а також розташовані на ній споруди та будівлі, які визначаються у законодавстві наступним чином:

• Земельна ділянка згідно ч.1 ст.79 ЗК України - це частина земельної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами;

• Споруди згідно Державного класифікатору будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого Наказом Держстандарту України від 17 серпня 2000 року №507 - це будівельні системи, пов \'язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельно-монтажних робіт (до споруд належать мости, тунелі, трубопроводи, стадіони, причали, лінії електропередач, будівлі та ін.);

• Будівлі згідно того самого Класифікатору - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несуче- огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів (житлові будинки, гуртожитки, готелі, ресторани, торговельні, промислові будівлі, вокзали, будівлі для публічних виступів, медичних закладів та закладів освіти та ін.).

Система реєстрації прав на нерухомість. Право власності на ново- збудовані будівлі та споруди виникає згідно ст.331 ЦК України - після завершення будівництва, прийняття до експлуатації та з моменту державної реєстрації права; право власності на будівлі та споруди, що відчужуються - після укладення відповідного правочину, з моменту реєстрації цього права. Слід мати на увазі, що хоча прийнятий ще 1 липня 2004 р. Закон

України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» давно вступив у силу, його положення фактично не застосовуються, оскільки передбачена цим Законом система органів державної реєстрації прав на землю разом із збудованою на ній нерухомістю досі не сформована.

Отже, права на земельні ділянки та на збудовану на них нерухомість оформлюються та реєструються окремо різними органами згідно різних процедур.

Ч.4 постанови Кабінету Міністрів України "Про створення єдиної системи державної реєстрації земельних ділянок, нерухомого майна та прав на них у складі державного земельного кадастру" від 17 липня 2003 року N 1088 безпосередньо встановлено, що до створення державного реєстру прав на землю та нерухоме майно:

• Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах (далі - Центр ДЗК) проводить реєстрацію земельних ділянок та прав на них шляхом внесення записів про реєстрацію земельних ділянок та прав на них до бази даних державного реєстру земель, а комунальні підприємства бюро технічної інвентаризації вносять дані про об\'єкти нерухомого майна, розташовані на земельних ділянках, та права на них до бази даних державного реєстру прав власності на нерухоме майно;

• Адміністратором бази даних державного реєстру земель є Центр державного земельного кадастру при Державному комітеті України по земельних ресурсах;

• Адміністратором бази даних державного реєстру прав власності на нерухоме майно є державне підприємство "Інформаційний центр" Міністерства юстиції України.

Оформлення та реєстрація права власності на будівлі та споруди (у тому числі - на новозбудовані) відбувається відповідно до затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. N 7/5 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно.

Реєстрація права власності відбувається за наявності правовстанов- лювального документу, повний перелік яких передбачений зазначеним Тимчасовим положенням.

Найбільш поширеними з правовстановлювальних документів є[9]:

1. Договори, за якими відповідно до законодавства передбачається перехід права власності на нерухомість, зокрема договори купівлі- продажу, міни, про поділ нерухомого майна, що є в спільній частковій чи спільній сумісній власності та ін., договори відчуження нерухомого майна, що перебуває у податковій заставі, укладені шляхом проведення цільових біржових чи позабіржових аукціонів з метою погашення податкового зобов\'язання та ін.;

2. Свідоцтва про право власності на об\'єкти нерухомого майна, видані органами місцевого самоврядування та місцевими державними адміністраціями; свідоцтва про право власності, видані органами приватизації наймачам квартир у державному житловому фонді; свідоцтва про право власності на частку в спільному майні подружжя, що видаються державними та приватними нотаріусами; свідоцтва про право на спадщину, видані державними нотаріусами; свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, або на аукціонах з придбання заставленого майна, видані державними та приватними нотаріусами;

3. Рішення судів, третейських судів про визнання права власності на об\'єкти нерухомого майна про встановлення факту права власності на об\'єкти нерухомого майна, про передачу безхазяйного нерухомого майна до комунальної власності;

4. Мирові угоди, затверджені ухвалою суду;

5. Рішення засновника - державного органу (КМ України, ФДМУ та ін.) про створення державної (національної) акціонерної компанії, державної (національної) холдингової компанії, ВАТ, створеного в процесі приватизації (корпоратизації), та акт приймання-передавання нерухомого майна або перелік зазначеного майна, наданий засновником чи державним органом приватизації;

6.

Дублікати правовстановлювальних документів, видані державними та приватними нотаріусами, місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування, органами приватизації, копії архівних документів, видані державними архівами.

Реєстрацію права власності здійснюють спеціалізовані комунальні підприємства - бюро технічної інвентаризації (БТІ), які вносять дані про виникнення (зміну) права власності на об’єкт нерухомості - будівлю, або споруду та його власника до Реєстру прав власності на нерухоме майно. Здійснивши реєстрацію права власності БТІ робить відмітку на правовс- тановлювальному документі, який повертається власнику і надає власнику витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно, який підтверджує внесення відповідного запису до Реєстру.

Інвестування у збудовану нерухомість відбувається, як правило, шляхом придбання її інвестором за договором купівлі-продажу. Такий правочин укладається у нотаріальній формі і підлягає державній реєстрації.

Утім, можливе також інвестування у збудовану нерухомість через використання договору ренти (ст.ст.731-743 ЦК України), або ж оренди, у тому числі - із правом орендаря викупити об’єкт оренди (ч.2 ст.777 ЦК України, ст.289 ГК України).

Цікавим є механізм інвестування орендарем в нерухомість, що перебуває в оренді якщо через здійснення ним за згодою орендодавця поліпшень об’єкту оренди, які об’єктивно збільшують його вартість і які неможливо відділити від майна. Сутність інвестування може полягати в тому, що орендар більш ефективно використовує поліпшене майно, а згодом вартість поліпшень відшкодовується орендодавцем при припиненні договору, або зараховується в рахунок орендної плати. Однак, якщо такі поліпшення є настільки значними, що об’єкт оренди істотно змінився і можна стверджувати, що внаслідок поліпшень створено нову річ[10], орендар стає її співвласником у частці, що є пропорційною вартості його витрат (ст.778 ЦК України).

Також, при приватизації об’єкта оренди, що перебуває у державній, або комунальній власності орендар отримує переважне право на приватизацію об’єкту оренди засобом викуп, якщо вартість поліпшень, здійснених ним за згодою орендодавця перевищує 25% залишкової вартості об’єкту оренди.

При цьому вартість поліпшень вираховується із продажної вартості об’єкту оренди (п.51 чинної Державної програми приватизації, затвердженої Законом України від 18 травня 2000 року N 1723-III). Утім, законодавство вимагає абсолютної прозорості при підтвердженні витрат орендаря: він має надати органу приватизації не лише письмову згоду орендодавця на здійснення поліпшень, але також затверджений орендодавцем кошторис, договори підряду, докази оплати підрядних робіт, акти виконаних робіт, аудиторський висновок, що підтверджує оплату орендарем робіт за рахунок власних коштів, деякі інші документи.

Містобудівна документація. Проектування та будівництво конкретної споруди (будівлі) відбувається не довільно, а згідно містобудівної документації, яку ст.17 Закону України «Про основи містобудування» визначає як затверджені текстові і графічні матеріали, якими регулюється планування, забудова та інше використання територій.

Фактично, це - локальні акти у вигляді креслень з поясненнями, які визначають майбутнє використання територій, де здійснюватиметься забудова, або створюватимуться парки, майдани та ін. Як зазначено у ст.1 Закону України „Про планування і забудову територій ”, цільове призначення земель визначається виходячи з містобудівної документації.

Містобудівну документацію, про яку йдеться далі розроблюють ліцензовані проектні організації, а затверджують ради, що представляють інтереси відповідної територіальної громади (тобто - міські, сільські, селищні ради). Правове регулювання містобудівної документації на рівні законів містять Закон України «Про основи містобудування» та Закон України «Про планування і забудову територій».

Найбільше значення серед містобудівної документації мають генеральні плани населених пунктів (ст.ст.1,12 Закону України «Про планування і забудову територій»), що визначають принципові рішення розвитку, планування, забудови та іншого використання території населеного пункту. Генеральний план містить текстові і графічні матеріали (низку планів-креслень з поясненнями), що визначають планувальну структуру та просторову композицію забудови населеного пункту, стратегію та логіку його розвитку, впорядковують його забудову, встановлюючи:

• Черговість і пріоритетність забудови (наприклад, генеральний план може містити норми щодо пріоритетності загальної реконструкції певних районів міста, забудови пустирів);

• Межі функціональних зон (промислових, житлових, адміністративно-ділових, паркових, рекреаційних та ін.);

• Території, які мають будівельні, санітарно-гігієнічні, природоохоронні та інші обмеження їх використання (це, насамперед, паркові зони та інші зелені насадження, утім, обмеження можуть стосуватися інших, наприклад, шумових впливів).

Щодо адміністративно-територіальних одиниць, які не є населеними пунктами (наприклад - райони областей), їх окремих частин, або в разі, якщо йдеться про два суміжні населені пункти, можуть затверджуватися схеми планування територій, далі - схеми (ст.ст.1,7,9,11 Закону України „Про планування і забудову територій”). Ці схеми є, так би мовити, „попередніми” щодо генеральних планів, документами, вони визначають принципові рішення планування, забудови, іншого використання відповідних територій. На регіональному рівні схеми затверджують обласні і районні ради, на місцевому - сільські, селищні, міські ради. Схеми можуть визначати потреби у змінах меж населених пунктів, доцільність розроблення генеральних планів, планувальну, і, відповідно - планувальну структуру території, її зонування.

На підставі генеральних планів населеного пункту для окремих районів, мікрорайонів, кварталів розроблюються та затверджуються детальні плани території, що визначають зонування територій, розташування червоних ліній, інших ліній регулювання забудови, зон у яких встановлюються планувальні обмеження, розміщення та функціональне призначення об’єктів містобудування, види забудови для окремих районів, мікрорайонів, кварталів та районів реконструкції існуючої забудови населених пунктів, а також - розташування окремих земельних ділянок та об\'єктів містобудування, вулиць, проїздів, пішохідних зон, щільність, поверховість, інші параметри забудови, розташування інженерно-транспортної інфраструктури (ст.ст.1,13 Закону України „Про планування і забудову територій ).

Визначені детальним планом території червоні лінії (ст.ст.1,14 Закону України „Про планування і забудову територій”) - це геодезичні межі вулиць, доріг, майданів, які розмежовують території мікрорайонів, кварталів та території іншого призначення (парки, дороги, інші земельні ділянки загального користування). Фактично, червоні лінії встановлюють замкнені межі кварталу (мікрорайону), всередині яких у майбутньому будуть розташовані будівлі і відділяють їх від парків, майданів та вулиць (враховуючи газони і тротуари).

Виходячи з червоних ліній, для мікрорайону (кварталу) чи його частини розробляється проект розподілу території (ст.16 Закону України „Про планування і забудову територій”), що розмежовує конкретні земельні ділянки, визначає площі та межі земельних ділянок жилих будинків та їх прибудинкових територій; громадських споруд, територій загального користування. Проект розподілу території, у свою чергу, є основою для розроблення відповідної землевпорядної документації, встановлення меж земельної ділянки в натурі, і нарешті, визначення ліній регулювання забудови - меж розташування будинків і споруд відносно червоних ліній, меж окремих земельних ділянок, природних меж та інших територій.

Містобудівне обґрунтування (ст.ст.1,23,24 Закону України „Про планування і забудову територій”), що містить текстові і графічні матеріали, розробляється для окремої земельної ділянки, на якій планується будівництво окремого об’єкту нерухомості, і містить обґрунтування містобудівних умов і обмежень забудови ділянки (будівництва об’єкту), що обов’язково враховуються при відведенні ділянки та/або проектуванні об’єкту. Містобудівне обґрунтування обов’язкове: для будівництва нового об’єкту на території кварталу існуючої забудови за відсутності місцевих правил забудови (див.нижче); при будівництві за межами населених пунктів. Містобудівне обґрунтування погоджується з відповідними органами містобудування та архітектури[11], земельних ресурсів, охорони культурної спадщини, природоохоронним та санітарно-епідеміологічним органом. Свої висновки зазначені органи надають протягом місяця з дня подання на їх розгляд містобудівного обґрунтування незалежно один від одного.

Згідно ст. 302 Закону України „Про планування і забудову територій” проектування і будівництво окремих будівель і споруд, не передбачених чинним генеральним планом (для малих і середніх населених пунктів), де- тальним планом території (для великих, більших і найбільших населених пунктів), не допускається.

Місцеві правила забудови не належать до містобудівної документації, але є не менш важливими локальними актами у сфері містобудування. Згідно ст.ст1,22 Закону України „Про планування і забудову територій”, місцеві правила забудови встановлюють єдиний для всього міста порядок планування і забудови територій, а також перелік усіх допустимих видів, умов і обмежень забудови та іншого використання територій та окремих земельних ділянок у межах зон, визначених планом зонування.

Правила встановлюють особливості процедури забудови для конкретного населеного пункту, у тому числі - порядок отримання вихідних даних (див нижче), визначають взаємодію відповідних державних органів і органів місцевого самоврядування. Крім того, для кожної окремої зони встановлюється свій режим забудови, тобто - єдині умови і обмеження: гранично допустимі поверховість будинків і споруд та щільність забудови; мінімальні відступи будинків і споруд від червоних ліній, ліній регулювання забудови, меж суміжних ділянок; вимоги до впорядкування доріг та під\'їздів до будинків і споруд, місць паркування транспортних засобів; вимоги до забезпечення експлуатації інженерно-транспортної інфраструктури; вимоги до озеленення та впорядкування територій; вимоги до утримання будинків і споруд; перелік обмежень використання земельних ділянок (містобудівних, інженерних, санітарно-епідеміологічних, природоохоронних, історико-культурних).

Правила обов’язково розроблюються для міст Києва та Севастополя, міст обласного значення, і можуть розроблятися для сіл, селищ та міст районного значення. Затверджують правила відповідні місцеві ради. Ст.12 Закону України „Про основи містобудування” передбачає можливість затвердження місцевих правил забудови для окремих частин населених пунктів (наприклад - для історичних центрів міст). За відсутності у селі, се- лиші, місті районного значення місцевих правил забудови, слід керуватися регіональними правилами забудови, затвердженими обласними радами згідно типових правил (ст.21 Закону України „Про планування і забудову територій”), що встановлюють загальні для всієї відповідної області норми щодо містобудування.

Отже, будівництво конкретної будівлі має бути вписаним у контекст місцевих правил забудови та всієї містобудівної документації тієї території, де заплановане будівництво.

Порядок врахування громадських і приватних інтересів при плануванні і забудові територій передбачений розділом IV1 Закону України „Про планування і забудову територій” (ст.ст. 302-307). Цей порядок дістав назви „громадське обговорення”. Він передбачає низку заходів, що їх повинні вжити органи місцевого самоврядування при плануванні і забудові територій із тим, щоб надати можливість громадськості заявити пропозиції та зауваження виходячи із своїх інтересів, а також встановлює механізм врахування цих інтересів. Громадському обговоренню підлягають проекти місцевих правил забудови та містобудівної документації (далі у цьому підрозділі - документація), причому їх затвердження без громадського обговорення забороняється, а матеріали громадського обговорення стають невід\'ємною складовою документації.

Діюче законодавство передбачає публічність розробки документації. Місцева рада оприлюднює у засобах масової інформації, а також шляхом розміщення на офіційному веб-сайті (за наявності) рішення про початок розроблення документації, а згодом, після завершення розроблення - відповідні проекти шляхом публікації повідомлень про проведення їх громадського обговорення, про заплановані інформаційні заходи (презентації, прилюдне експонування, телевізійні програми, публічні конференції, "круглі столи") та через поширення проектів у друкованому вигляді у формі інформаційного пакета чи брошури.

Також, місцева рада зобов\'язана інформувати громадськість через місцеві засоби масової інформації про прогнозовані правові, економічні та екологічні наслідки впровадження документації.

Повідомлення про громадське обговорення проектів документації є підставою для подання пропозицій (зауважень) громадськості. Вони можуть бути заявлені як до початку проведення громадських слухань, так і під час їх проведення, мають містити обґрунтування і посилання на положення нормативних актів.

Громадські слухання є центральною подією громадського обговорення і полягають у публічних зборах осіб, інтересів яких стосується відповідна документація. У громадських слуханнях можуть брати участь:

• Повнолітні фізичні особи, які проживають на території, щодо якої розробляється документація, або на території суміжній з нею[12] [13];

• Юридичні особи, приміщення яких розташовані на території, щодо якої розробляється документація, в особі їх повноважних представників;

• Власники та користувачі земельних ділянок, розташованих на території, щодо якої розробляється документація, та на суміжній з

13

нею ;

• Представники громадських організацій, органів самоорганізації населення, діяльність яких поширюється на відповідну територію;

• Замовники та розробники документації;

• Посадові особи відповідного органу місцевого самоврядування;

• Народні депутати України, депутати відповідних рад.

Учасники слухань підлягають реєстрації.

На громадських слуханнях розробники документації викладають основні її положення та проблемні питання, представники громадськості висловлюють свої пропозиції (зауваження), ставлять запитання розробникам, представникам місцевого самоврядування та висловлюють свою думку. Також на громадських слуханнях обираються представники громадськості до погоджувальної комісії.

Взагалі до складу погоджувальної комісії входять: посадові особи відповідного органу місцевого самоврядування; органів земельних ресурсів, містобудування та архітектури, охорони культурної спадщини природоохоронних, санітарно-епідеміологічних та інших органів, залежно від виду проектної документації; представники професійних об\'єднань та спілок, архітектори, науковці; уповноважені представники громадськості, які обираються на громадських слуханнях. Кількість представників громадськості має становити не менше 50 відсотків і не більше 70 відсотків загальної чисельності комісії. Г оловою погоджувальної комісії є посадова особа відповідного органу місцевого самоврядування, яка головує на громадських слуханнях.

Результати слухань оформлюються протоколом. Спірні питання фіксуються у протоколі із мотивованим посиланнями на нормативно-правові акти обґрунтуванням члена погоджувальної комісії.

Погоджувальна комісія протягом двох тижнів після її створення розглядає такі спірні питання, зафіксовані у протоколі та ухвалює рішення про врахування або мотивоване відхилення цих пропозицій (зауважень).

У разі неспроможності погоджувальної комісії врегулювати спірні питання, остаточне рішення приймає відповідний орган місцевого самоврядування. Урегульовані погоджувальною комісією спірні питання або прийняті органом місцевого самоврядування рішення є підставою для внесення змін до проекту відповідної документації. Остаточна версія документації, рішення відповідної ради про її затвердження та результати громадського обговорення публікуються у двотижневий строк шляхом опублікування у засобах масової інформації, що поширюються на відповідній території, а також розміщення таких рішень на офіційних веб-сайті ради (за наявності).

Забудова територій (будівництво), згідно ст.23 Закону України „Про планування і забудову територій” полягає в розміщенні та здійсненні будівництва нових об’єктів, реконструкції, реставрації, капітальному ремонті, впорядкуванні існуючих об’єктів містобудування, розширенні, технічному переоснащенні підприємств. Забудова земельної ділянки можлива у разі, якщо вона відповідає цільовому призначенню ділянки.

Порядок забудови. Правова процедура забудови регулюється на загальнодержавному рівні актами законодавства та на локальному рівні - місцевими правилами забудови, що приймаються місцевими радами і встановлюють єдиний для всього міста порядок забудови територій. Місцеві правила забудови визначають послідовність отримання дозволів, оформлення документів та прийняття рішень у системі виконавчих органів конкретної місцевої ради.

Всі зазначені дозволи, рішення, документи оформлюються на забудовника - особу, яка відповідно до закону отримала право власності або користування земельною ділянкою для містобудівних потреб та виконує передбачені законодавством дії, необхідні для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об\'єкта містобудування. У разі, якщо земельна ділянка перебуває у приватній власності, а забудовник не є її власником чи користувачем, може оформлюватися нотаріально засвідчена згода власника земельної ділянки на її забудову (якщо ділянка перебуває у користуванні, - нотаріально засвідчені згоди власника та користувача). Саме забудовник є центральною фігурою юридичної процедури будівництва - він виступає замовником за договорами будівельного підряду та підряду на виконання проектних робіт.

На рівні Законів України порядок забудови востаннє суттєво змінювався Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву” від 16 вересня 2008 р. №509-VI і Законом України „Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва” від 25 грудня 2008 року №800-VI.

Можна виділити такі етапи будівництва:

1. Отримання забудовником вихідних даних на проектування є

першим етапом процедури будівництва. Цей етап врегульований на рівні законів ст.1, ст.5 Закону України «Про архітектурну діяльність» та ст.27 Закону України «Про планування та забудову територій». Слід звернути увагу також на Порядок надання вихідних даних для проектування об\'єктів містобудування, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2009 р. N 489.

Вихідні дані - це передпроектні документи, які містять всю інформацію, необхідну для розробки проекту, вони є головним орієнтиром для архітектора, що готуватиме проект будівництва.

До вихідних даних належать:

• Містобудівні умови і обмеження земельної ділянки (МБУО), які містять комплекс містобудівних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості і щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги згідно законодавства та містобудівної документації. МБУО не можуть містити вимог щодо архітектурних і інженерних рішень об’єкта, його внутрішнього оздоблення, якщо вони не встановлені законодавством, містобудівною документацією, не зумовлені необхідністю збереження існуючої забудови, довкілля і охорони пам’яток культурної спадщини. До 2009 року функції МБУО виконувало АПЗ - архітектурно-планувальне завдання.

• Технічні умови (ТУ) - які є комплексом умов та вимог щодо ін

женерного забезпечення будівлі, підключення її до магістральних, чи інших інженерних мереж водопостачання, каналізації, тепло-, енерго-, газопостачання, радіофікації, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод, телефонізації, телебачення,

диспетчеризації, пожежної безпеки.

• Завдання на проектування (ЗП) - яке містить вимоги самого замовника до будівлі, її основних параметрів, вартості та організації будівництва і складається відповідно до МБУО і ТУ.

МБУО і ТУ забудовник отримує в органах місцевого самоврядування, ЗП - складає сам. Як було зазначено вище, забудовник - це особа, що має або оформлені права на земельну ділянку, або згоду осіб, що мають такі права на забудови ним земельної ділянки. Утім, згідно ст. 231 Закону України „Про планування і забудову територій” вихідні дані можуть бути отримані ще до оформлення прав на земельну ділянку: у разі прийняття відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування рішення про передачу земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності для розміщення об\'єкта містобудування, зазначене рішення одночасно дає право на отримання вихідних даних.

Вихідні дані отримуються у дві стадії.

Спочатку, з метою отримання МБУО, забудовник звертається до відповідного органу місцевого самоврядування з клопотанням щодо намірів забудови земельної ділянки, в якій зазначаються призначення та орієнтовні характеристики забудови. Орган місцевого самоврядування перевіряє права заявника щодо земельної ділянки та відповідність його намірів щодо забудови місцевим правилам забудови населеного пункту, містобудівній документації.

Розглянувши клопотання, орган місцевого самоврядування надає забудовнику:

• МБУО (якщо зазначені у клопотанні наміри замовника належать до переважного, або допустимого виду забудови земельної ділянки)14; [14]

• Згоду на розробку містобудівного обґрунтування, які містить МБУО і обмеження (якщо відсутні місцеві правила забудови, або будівництво планується за межами населеного пункту)[15];

• Висновок про невідповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації та видам використання території, встановленим місцевими правилами забудови та рекомендації стосовно можливої зміни намірів забудови земельної ділянки (якщо зазначені у клопотанні наміри замовника не відповідають переважному, або допустимому виду забудови земельної ділянки)[16].

МБУО визначає осіб, що мають надати ТУ. Це повинні бути юридичні особи, які є власниками відповідних елементів інженерної інфраструктури або здійснюють їх експлуатацію, тобто - місцеві комунальні служби. ТУ надаються протягом 15 днів з моменту реєстрації клопотання забудовника.

Виходячи з даних МБУО і ТУ, забудовник самостійно складає ЗП.

За відсутності місцевих правил забудови населеного пункту, громадяни, які є власниками, або користувачами земельних ділянок у селах, селищах і містах районного значення, можуть отримувати замість вихідних даних спрощений документ - так званий будівельний паспорт об’єкта містобудування. Порядок надання такого паспорту, а також перелік об’єктів, щодо яких він надається визначається регіональними правилами забудови.

Вихідні дані зберігають чинність не менше двох років або до завершення будівництва цього об\'єкта, якщо воно розпочато протягом терміну дії вихідних даних, але не більше п\'яти років.

Слід зазначити, що до 2009 року першою юридичною стадією будівництва було отримання забудовником у виконавчому комітеті місцевої ради дозволу на будівництво, яке передувало отриманню вихідних даних. Утім, ця стадія виявилася суто заявою.

2. Проектування об’єктів будівництва регулюється Законом України «Про архітектурну діяльність», ст.28 Закону України «Про планування та забудову територій та галузевими нормативними актами, зокрема - ДБН А.2.2-3-2004 «Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва», затвердженими наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури (Дер- жбуду України) від 20 січня 2004 р. N8.

Проект будівництва - це документація для будівництва, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об\'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об\'єкту архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил. Проект розробляється відповідно до вихідних даних під керівництвом або з обов\'язковою участю архітектора, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, має бути завірений підписом і особистою печаткою такого архітектора.

Існує 5 категорій складності проектів будівництва. Проекти складаються з визначених законодавством частин, що різним чином комбінуються залежно від складності об’єкту будівництва та його призначення. Ці частини мають такі назви: ескізний проект, робочий проект, проект, техні- ко-економічний розрахунок, або техніко-економічне обґрунтування (для об’єктів виробництва) та робоча документація.

Наприклад, технічно нескладні об\'єкти, а також об\'єкти з використанням проектів масового та повторного застосування I та II категорій проектуються в одну стадію, яка має назву робочий проект (РП).

Утім, проектування може здійснюватися також у дві або три стадії.

Відповідно, більш складні об’єкти І та ІІ категорій складності проектуються у дві стадії: для об\'єктів цивільного призначення 1 - ескізний проект (ЕП), а для об\'єктів виробничого призначення - техніко-економічний розрахунок (ТЕР); для обох 2 - робоча документація (Р).

Для об\'єктів III категорії складності проектування здійснюється в дві стадії: 1 - проект (П); 2 - Р.

Об\'єкти IV та V категорії складності проектуються в три стадії: 1 - об\'єкти цивільного призначення - ЕП, об\'єкти виробничого призначення - техніко-економічне обгрунтування (ТЕО); 2 - П; 3 - Р.

По суті ЕП розробляється для принципового визначення вимог до містобудівних, архітектурних, художніх, екологічних та функціональних рішень об\'єкта, підтвердження самої можливості його створення.

ТЕР застосовується для технічно нескладних об\'єктів виробничого призначення, ТЕО - для об\'єктів виробничого призначення, які потребують детального обгрунтування відповідних рішень та визначення варіантів і доцільності будівництва об\'єкта. Сутність ТЕО та ТЕР полягає в об- грунтованні потужності виробництва, номенклатури та якості продукції, кооперації виробництва, забезпечення сировиною, матеріалами, напівфабрикатами, паливом, електро- та теплоенергією, водою і трудовими ресурсами, розрахункової вартості будівництва та основні техніко-економічних показників. При підготовці ТЕО (ТЕР) повинна здійснюватись всебічна оцінка впливів планованої діяльності на стан навколишнього середовища.

П розробляється для визначення містобудівних, архітектурних, художніх, екологічних, технічних, технологічних, інженерних рішень об\'єкта, кошторисної вартості будівництва і техніко-економічних показників.

РП визначає конкретні містобудівні, архітектурні, художні, екологічні, технічні, інженерні рішення об\'єкта, кошторисну вартість будівництва, техніко-економічні показники. РП застосовується для технічно нескладних об\'єктів, а також об\'єктів з використанням проектів масового застосування, є інтегруючою стадією проектування і складається з двох частин - затверджувальної (пояснювальна записка, кошторисна документація, організація будівництва) та робочих креслень.

До складу Р входять: робочі креслення; кошторисна документація; специфікації обладнання, виробів і матеріалів.

Проекти розробляються на підставі договорів підряду на виконання проектних робіт, що укладаються між забудовниками (замовниками) і проектувальниками згідно ст.324 ГК України, ст.ст.887-891 ЦК України, ст.23-24 Закону України «Про архітектурну діяльність». Такі договори можна укладати на виконання всього комплексу проектних робіт, або ж щодо окремих стадій та розділів проекту.

Слід згадати також про проекти забудови територій, що поєднують властивості містобудівної та проектної документації та розробляються не для однієї будівлі (споруди), а для їх комплексів, наприклад, для декількох багатоквартирних будинків з єдиною прибудинковою територією та обслуговуючими спорудами.

Проектна документація на будівництво об’єктів, розроблена відповідно до містобудівних обмежень і умов не підлягає більше погодженню з органами виконавчої влади, місцевого самоврядування, охорони культурної спадщини, природоохоронними і санітарно епідеміологічними органами. Утім, це не скасовує необхідності здійснення експертизи проекту.

3. Комплексна державна експертиза проектів будівництва передбачена ст.8, ст.15 Закону України "Про інвестиційну діяльність" детально її проведення врегульоване затвердженим постановою КМ України від 31 жовтня 2007 р. N 1269 Порядком затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх державної експертизи.

Державній експертизі підлягає будь-яка проектна документація, розроблена для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель та споруд за винятками, встановленими постановою КМ

України від 31 жовтня 2007 р. N 1269 (наприклад, капітальний ремонт інженерних мереж та споруд, під\'їзних доріг до підприємств, розташованих за межами населених пунктів без зміни їх параметрів).

Експертизу здійснює Центральна служба Української державної будівельної експертизи Міністерства регіонального розвитку та будівництва і її місцеві підрозділи.

У процесі комплексної державної експертизи визначається додержання в проектах нормативів з питань міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного та епідемічного благополуччя населення, охорони праці, енергозбереження, енергоефективності, пожежної безпеки, виконання архітектурних вимог. Проекти, що становлять техногенну, екологічну, ядерну та радіаційну небезпеку, підлягають також експертизі з питань охорони навколишнього природного середовища, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки.

Відповідні висновки є складовими частинами єдиного висновку комплексної державної експертизи.

Загальний строк проведення комплексної державної експертизи не повинен перевищувати 45 календарних днів. Щодо об\'єктів, які становлять підвищену екологічну небезпеку загальний строк проведення комплексної державної експертизи встановлюється до 120 календарних днів.

Висновок комплексної державної експертизи може бути або позитивний (рекомендація до затвердження) або негативний (зауваження щодо доопрацювання або обґрунтування щодо неможливості реалізації).

4. Укладення договору підряду. Будівництво може здійснювати безпосередньо сам забудовник, якщо він має відповідну ліцензію (т.зв. господарський спосіб будівництва), або ліцензована будівельна організація, з якою укладається договір підряду на капітальне будівництво (т.зв. підрядний спосіб будівництва). Як зазначає О.Вінник, по суті, поняття „спосіб будівництва” пояснює, чиїми, власне, силами та у формі яких правовідносин здійснюється будівництво, при цьому можливий також підрядно- господарський метод, за якого частину робіт забудовник виконує своїми силами, а на решту підряджає відповідні будівельні організації . Див. детально ст.ст. 317-324 ГК України, ст.ст. 837-864, 875-876 ЦК України.

5. Отримання дозволу на виконання будівельних робіт (далі - дозвіл) передбачене ст.29 Закону України «Про планування та забудову територій» і регулюється Положенням про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженим наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 5 грудня 2000 р. N273; Положенням про державний архітектурно-будівельний контроль,

17

Вінник О.М. Інвестиційне право. Навчальний посібник.

К.: Атіка, 2000.

с.50

затвердженим постановою КМ України від 25 березня 1993 р. N225, Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію, затвердженим постановою КМ України від 18 жовтня 2006 р. N1434.

Дозвіл може надаватися в одну стадію (власне дозвіл на виконання будівельних робіт), або у дві стадії (отриманню дозволу на виконання будівельних робіт передує отримання дозволу на виконання підготовчих робіт).

А. Дозвіл на виконання підготовчих робіт надається Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю (Інспекцією ДАБК) з метою організації будівництва і підготовки будівельного майданчика. Документ надається на безоплатній основі протягом 10 днів з моменту звернення. Дозвіл діє протягом року, є обов’язковим лише у випадку, якщо виконуються такі підготовчі роботи. Отже, дозвіл може видаватися за необхідності і засвідчує право замовника і підрядника на підготовку земельної ділянки, влаштування та огородження будівельного майданчика, знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах земельної ділянки, відведеної під забудову, спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, підведення тимчасових мереж, улаштування під’їзних шляхів, складування будівельних матеріалів. Інформація про цей дозвіл разом із інформацією про замовника та підрядників розміщується на відповідному стенді, що встановлюється на будівельному майданчику у доступному для огляду місці.

Б. Дозвіл на виконання будівельних робіт засвідчує, відповідно, право забудовника та підрядника на виконання будівельних робіт, підключення об\'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд, видачу ордерів на проведення земляних робіт.

Дозвіл є обов’язковим для виконання будь-яких будівельних робіт, за деякими винятками, встановленими наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 5 грудня 2000 р. N 273 (наприклад, поточний ремонт без зміни призначення приміщень, відновлення або улаштування нових тротуарів, дитячих, спортивних майданчиків у дворах).

Надається Інспекцією ДАБК за місцем майбутнього будівництва за заявою забудовника. Для отримання дозволу забудовник надає Інспекції документ, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію, проектну документацію, відомості щодо здійснення авторського і технічного нагляду, копію документу, що посвідчує право власності на будинок, чи споруду, або письмову згоду на проведення робіт (якщо здійснюється не зведення будівлі, а її реконструкція, реставрація, капітальний ремонт), а також - фінансову звітність замовника та копію ліцензії з надання фінансових послуг (якщо будівництво передбачає залучення фінансових активів фізичних осіб). Від генерального підрядника вимагаються копії установчих документів, свідоцтва про державну реєстрацію, ліцензії на виконання функцій генпідрядника, договір на будівництво, документ про призначення відповідальних виконавців робіт, відомості про кваліфікацію та досвід спеціалістів, які братимуть участь у виконанні замовлення, пропозиції щодо залучення субпідрядників.

Іноземні юридичні особи додатково підтверджують факт залучення громадян та юридичних осіб України до виконання будівельно-монтажних робіт обсягом не менш як 90% їх загального обсягу, а також використання не менш як 50% вітчизняних виробів та матеріалів, зокрема будівельних конструкцій.

Інспекція ДАБК надає дозвіл протягом місяця (для індивідуальних забудовників - протягом 15 днів).

Фактично, дозвіл на виконання будівельних робіт - це «остаточний» документ, який завершує юридичну процедуру підготовки будівництва.

Виконання юридичною особою будівельних робіт без отримання дозволу тягне майнову відповідальність, передбачену ст.1 Закону „Про відповідальність підприємств, їх об\'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування” - у розмірі 50% вартості цих робіт.

6. Будівництво є, фактично, низкою будівельних робіт, а з правової точки зору - виконанням договорів підряду з метою реалізації проекту будівництва.

За процесом будівництва здійснюється:

• Авторський нагляд архітектора - автора проекту (у разі відхилення від проекту архітектор повідомляє про це забудовника і Інспекцію ДАБК);

• Технічний нагляд забудовника, який наймає сертифікованих Інспекцією ДАБК спеціалістів (так само, у разі відхилення від проекту архітектор повідомляє про це забудовника і Інспекцію ДАБК)

• Державний архітектурний контроль Інспекції ДАБК, яка має низку прав, зокрема - право безперешкодного доступу на об’єкти будівництво; право вимагати розкриття конструктивних елементів об’єктів будівництва; право давати обов’язкові до виконання приписи; право зупиняти будівельні роботи і накладати адміністративні стягнення, у тому числі - штрафи.

7. Прийняття в експлуатацію регулюється ст.301 Закону України „Про планування і забудову територій” та Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об\'єктів, затвердженим постановою КМ України від 8 жовтня вересня 2008 р. N 923. [17]

Прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об\'єктів здійснюється на підставі свідоцтва про відповідність збудованого об\'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, що видається Інспекцією ДАБК і засвідчує відповідність закінченого будівництвом об\'єкта проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам.

Утім, видачі такого свідоцтва передує робота приймальної комісії, яка полягає у підтвердженні нею готовності до експлуатації об\'єкту[18] відповідно до погодженої та затвердженої проектної документації.

Приймальна комісія утворюється Інспекцією ДАБК, яка видала дозвіл на виконання будівельних робіт на підставі письмової заяви замовника об\'єкта будівництва, до якої додається низка документів.

До складу приймальної комісії включаються представники замовника, генерального проектувальника, страхової компанії[19] (один з яких є головою приймальної комісії), генерального підрядника, Інспекції ДАБК, а також представники органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування та експлуатаційних організацій за їх згодою.

На закінченому будівництвом об\'єкті повинні бути виконані всі передбачені проектною документацією та ДБН роботи, а також змонтоване і випробуване обладнання.

На об\'єкті виробничого призначення, де встановлено технологічне обладнання, повинні бути проведені пусконалагоджувальні роботи, створено безпечні умови для роботи виробничого персоналу та перебування людей відповідно до вимог нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, пожежної та техногенної безпеки, екологічних та санітарних норм.

Житлові будинки, в яких квартири та інші приміщення побудовані за кошти фізичних та юридичних осіб, можуть прийматися в експлуатацію без виконання внутрішніх опоряджувальних робіт, які не впливають на експлуатацію будинків, якщо це обумовлено умовами інвестування та за умови дотримання при цьому санітарних, протипожежних і технічних вимог. Натомість, житлові будинки, в яких квартири побудовані за кошти державного бюджету, місцевих бюджетів для соціально незахищених верств населення (інваліди, учасники ВВВ, багатодітні сім\'ї, громадяни, що постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, та інші), приймаються в експлуатацію за умови виконання опоряджувальних робіт у повному обсязі.

Результати роботи приймальної комісії оформляються актом готовності об\'єкта до експлуатації, що оформляється замовником і підписується головою та членами приймальної комісії.

Член приймальної комісії, що відмовився підписати акт готовності об\'єкта до експлуатації, зобов\'язаний у письмовій формі подати голові та членам приймальної комісії обґрунтування своєї відмови. Керівник члена приймальної комісії, який не підписав акт готовності об\'єкта до експлуатації, зобов\'язаний у триденний строк взяти безпосередню участь у врегулюванні спірних питань і має право підписати акт готовності об\'єкта до експлуатації замість члена приймальної комісії, який відмовився від підписання акта готовності об\'єкта до експлуатації. Якщо у зазначений строк акт готовності об\'єкта до експлуатації не підписаний членом приймальної комісії або його керівником та не подані письмові обґрунтування відмови від підписання акта готовності об\'єкта до експлуатації, він вважається таким, що підписаний представником цього органу без зауважень.

У разі неготовності об\'єкта до експлуатації приймальна комісія складає відповідний акт з висновками та обґрунтуванням. Для прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об\'єкта комісія може бути утворена повторно лише після усунення виявлених недоліків.

Перевірка приймальною комісією готовності об\'єкта до експлуатації проводиться протягом 10 робочих днів від дати її утворення.

Замовник подає до Інспекції ДАБК, яка надала дозвіл на виконання будівельних робіт, письмову заяву, до якої додаються затверджена проектна документація і акт готовності об\'єкта до експлуатації.

Протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви Інспекція ДАБК здійснює її розгляд і приймає рішення про видачу свідоцтва про відповідність збудованого об\'єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, реєструє та видає свідоцтво, або відмовляє у його видачі. Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об\'єкта є дата видачі зареєстрованого Інспекцією ДАБК свідоцтва.

Інспекції ДАБК протягом 3 робочих днів після видачі свідоцтва повідомляють про його видачу орган місцевого самоврядування або місцеву державну адміністрацію, на території яких розташований об\'єкт будівництва, та орган статистики.

Свідоцтво є підставою для укладення договорів про постачання на об\'єкти будівництва необхідних для їх функціонування ресурсів (води, газу, тепла, електроенергії), включення даних про такі об\'єкти будівництва до державної статистичної звітності та оформлення права власності на них.

8. Виникнення та оформлення права власності. Право власності на новозбудовані будівлі виникає згідно ст.331 ЦК України - після завершення будівництва, прийняття до експлуатації та з моменту державної реєстрації.

На підставі документів, що посвідчують прав на земельну ділянку та прийняття об\'єкта в експлуатацію, органи місцевого самоврядування оформлюють право власності і видають власникові правовстановлювальний документ - свідоцтво про право власності. Реєстрацію права власності здійснюють спеціалізовані комунальні підприємства - бюро технічної інвентаризації (БТІ), які вносять дані про новий об’єкт нерухомості та його власника до Реєстру прав власності на нерухоме майно. З цього моменту і виникає право власності на новозбудовану нерухомість.

Комплексна реконструкція застарілого житлового фонду. Старіння житлового фонду вимагає, у деяких випадках, комплексної реконструкції цілих кварталів, і, навіть, мікрорайонів. З іншого боку, оскільки історичні ареали міст, як правило, складаються із застарілого житлового фонду, великі інвестори часто зацікавлені в отриманні прав на здійснення такої реконструкції з метою отримання прибутку від продажу новозбудо- ваної нерухомості. Така практика стала поширюватися ще за відсутності задовільного правового регулювання, що призводило до багатьох конфліктів між інвесторами та органами місцевого самоврядування з одного боку та власниками (мешканцями) квартир і нежитлових приміщень будинків (магазинів, офісів) з іншого.

Зараз реконструкція застарілого житлового фонду регулюється ст.25 Закону України «Про планування та забудову територій» та Законом України «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду».

Об’єктами комплексної реконструкції є території щільної забудови, зайняті об\'єктами житла до п\'яти поверхів, які за технічним станом не відповідають сучасним нормативним вимогам щодо безпечного і комфортного проживання, граничний строк експлуатації яких збіг або знос основних конструкційних елементів яких становить не менше 60 відсотків.

В процесі комплексної реконструкції житлові будинки або зносяться із заміною їх новими будинками, або реконструюються, тобто - перебудовуються з метою поліпшення умов проживання, експлуатації, зміни кількості жилих квартир, загальної та жилої площі тощо, що пов’язано із зміною їх геометричних розмірів, функціонального призначення, заміною окремих конструкцій, їх елементів, основних техніко-економічних показників.

Таких змін можуть зазнавати також окремі об’єкти, що хоча й не мають ознак застарілого фонду, але розташовані у межах комплексної забудови та ускладнюють реалізацію проекту реконструкції. Місцеві ради передбачають у генеральних планах необхідність здійснення реконструкції застарілого житлового фонду на території відповідних кварталів (мікрорайонів), здійснюють інвентаризацію застарілого фонду, згодом приймають рішення про його реконструкцію, призначають і проводять конкурс для визначення інвестора, який здійснюватиме реконструкцію. У конкурсі повинні взяти участь не менш ніж 3 інвестори.

Детальні плани територій, що підлягають реконструкції та проекти забудови розроблює інвестор. Виконавчий комітет місцевої ради укладає з інвестором договір на проведення реконструкції.

Найбільш проблемним питанням комплексної реконструкції є відносини інвестора-забудовника із власниками та наймачами нерухомості, що підлягає реконструкції, врегульовані ст.ст.12, 16 Закону України «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду». Закон втілює концепцію адекватної компенсації власникам та наймачам нерухомості із одночасним запобіганням зловживанням як з боку цих осіб так і з боку інвестора-забудовника.

Так, з моменту державної реєстрації рішення про віднесення нерухомого майна фонду до застарілого житлового фонду забороняється здійснення будь-яких дій, спрямованих на зміну власника таких об’єктів, або розширення його прав при переселенні.

Відселення власників (наймачів) жилих (нежилих) приміщень будинків, що реконструюються, здійснюється за умови згоди цих власників (наймачів) яку вони надають у договорах, що їх інвестор-забудовник попередньо укладає з кожним власником (наймачем) цих приміщень. У таких договорах повинні бути закріплена конкретна компенсація і гарантії власникам (наймачам) виходячи з критеріїв, що викладені нижче.

Мешканці об’єктів, які не знищуються при проведенні реконструкції підлягають відселенню до маневреного житлового фонду, сформованого інвестором-забудовником за власні кошти та призначеного для тимчасового проживання громадян на час проведення реконструкції житла.

Утім, відселення власників (наймачів) жилих приміщень у маневре- ний житловий фонд не допускається у разі знесення житлових будинків.

Власникам (наймачам) жилих приміщень, будинків, що підлягають знесенню, які не перебувають на квартирному обліку, на умовах компенсації надається інше житло в межах території комплексної реконструкції, з кількістю кімнат та жилою площею не меншою за кількість кімнат та жилу площу квартири будинку, що підлягає знесенню, незалежно від числа зареєстрованих у ньому осіб.

Власникам (наймачам) жилих приміщень, які перебувають на квартирному обліку, надається нове житло з урахуванням норми жилої площі, встановленої законом.

Власники можуть отримати, за бажанням не нерухомість, а грошову компенсацію за вилучене в них житло.

Житло надається, а компенсація сплачується попередньо - до початку реконструкції.

Для переселення мешканців застарілого житлового фонду та надання ним житла інвестор в першочерговому порядку будує так звані стартові жилі будинки. Такі будинки повинні бути розташовані в межах кварталів (мікрорайонів), що реконструюються, або, як виняток, за рішенням органу місцевого самоврядування - на вільних земельних ділянках в межах суміжних кварталів (мікрорайонів).

Власнику (наймачу) жилого приміщення надаються за рахунок інве- стора-забудовника транспортний засіб та вантажники для перевезення майна або компенсуються документально підтверджені витрати, пов\'язані з переселенням. Також, власник (наймач) жилого приміщення має позачергове право в місячний термін з дня переселення на телефонізацію за рахунок інвестора-забудовника наданої для переселення квартири, якщо вилучена у нього квартира також була телефонізована.

Власник гаража має право на грошову компенсацію за ринковою вартістю або на місце на організованій автостоянці в межах території реконструкції кварталів (мікрорайонів) за рахунок інвестора-забудовника.

Закон передбачає також певні гарантії власникам нежитлових приміщень та садибних жилих будинків. Цим особам надається на їх вибір рівноцінне майно (нежитлове приміщення, або земельна ділянка з побудованим на ній житлом), або грошова компенсація на основі експертної оцінки, утім - закон, на відміну від гарантій власникам (наймачам) квартир не містить жодних положень щодо місцезнаходження так характеристик такого майна.

Земельні ділянки, не зайняті садибами примусово вилучаються за рішенням місцевої ради за процедурою викупу для суспільних потреб, передбаченою ст.146 ЗК України.

Інвестування у будівництво нежилої нерухомості. Законодавство України не містить ані спеціальних обмежень, ані спеціальних положень щодо засобів інвестування у будівництво нежилої нерухомості. Через це у практиці інвестування склалося кілька договірних форм, які використовуються залежно від інвестиційної схеми. Слід підкреслити, що з огляду на згадувану відсутність спеціальних положень наведені нижче назви таких договірних форм є досить умовними. Це не стосується концесії, яку врегульовано кількома нормативними актами, у тому числі - двома Законами України і яка є найменш поширеною формою інвестування у створення нежилої нерухомості в Україні.

Договір інвестування будівництва між інвестором і забудовни-

21

ком . Оскільки законодавство України не визначає чітко поняття цього [20]

договору і не містить його істотних умов, інвестиційний договір може бути віднесений до договорів, які не передбачені актами цивільного законодавства, але відповідають загальним засадам цивільного законодавства (ч.1 ст.6 ЦК України). За таким договором одна сторона (інвестор) зобов’язується сплатити іншій стороні (забудовникові) суму інвестиції, тоді як забудовник зобов’язується збудувати об’єкт інвестування. Фактично в договорі інвестування між інвестором і забудовником предметом є отримання інвестором в майбутньому нерухомості, що повинна бути збудована в обмін на суму інвестиції, яку забудовник отримує від інвестора.

Істотними умовами такого договору є вид інвестиції (як правило - грошові кошти), сума інвестиції, тобто - ціна договору, строки її внесення, тобто - графік інвестування, об’єкт інвестування, тобто - параметри нерухомості, що має бути збудована і її стан в момент майбутньої передачі забудовником інвесторові, строки будівництва об’єкта інвестування, питання оформлення права власності на об’єкт інвестування.

Крім цього, подібні договори досить часто передбачають умови щодо порядку зміни суми інвестиції, строків будівництва та параметрів об’єкту інвестування і пов’язаних із цим розрахунків.

Раніше саме такі договори були поширені у галузі будівництва житла. Зараз їх використовують, головним чином, при будівництві нежитло- вих об’єктів, поділених на багато об’єктів інвестування і цим схожих з багатоквартирними будинками, наприклад, офісних центрів. Як правило такі договори є договорами приєднання у розумінні ст.634 ЦК України - забудовник пропонує інвесторам однакові договірні умови.

При цьому інвестори лише вносять інвестиції щодо окремих приміщень будівлі, тоді як забудовник повністю несе тягар створення нової нерухомості, у тому числі - оформлює права на земельну ділянку, отримує всі необхідні дозволи.

Договір інвестування між органом місцевого самоврядування (державним органом) і інвестором (забудовником) також підпадає під ч.1 ст.6 ЦК України, як і попередній. Як правило такі договори укладаються за результатами інвестиційних конкурсів і регулюють відносини між органом публічної влади і інвестором (забудовником), що отримує право здійснити будівництво нерухомості згідно проектів, які перемогли на конкурсі і розпорядитися такою нерухомістю на власний розсуд, або - з урахуванням умов договору. Умови договору, як правило, затверджуються органом публічної влади до початку конкурсу, і містять ті самі істотні умови, що ї попередній договір. До таких договорів належить і договори, що їх укладають інвестори-забудовники з органами місцевого самоврядування при комплексній реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду.

Оскільки земельну ділянку і більшість дозволів інвестор (забудовник) отримує також від органу публічної влади, насправді їх відносини не вичерпуються відносинами за договором інвестування.

Оскільки інвестор і забудовник співпадають в одній особі, він зобов’язаний і внести інвестицію і здійснити будівництво об’єкту. Утім, це не заважає йому укласти в якості забудовника договори інвестування з іншими інвесторами щодо окремих частин (приміщень) нерухомості, що будується.

Договір спільного інвестування будівництва є, фактично, різновидом договору про спільну діяльність (ст.1130-1142 ЦК України) і підпадає під ч.2 ст.6 ЦК України. За цим договором сторони зобов’язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, а саме - будівництва визначеного договором об’єкту нерухомості. За такими договорами обидві сторони можуть розглядатися як інвестори - вони вносять вклади, що можуть ставати, або ж не ставати їх спільною частковою власністю відповідно до умов договору та ст.1134 ЦК України.

Після завершення будівництва кожна сторона набуває право власності на визначені договором частини збудованого об’єкту нерухомості (як правило - пропорційно внескам), після чого співробітництво сторін припиняється.

Як правило, такі договори укладаються через те, що одна сторона має перспективну з точки зору будівництва земельну ділянку, можливо - вже забудовану, але не має достатньо коштів для здійснення будівництва (реконструкції), а інша має відповідні кошти і хоче отримати об’єкт нерухомості у відповідному місці. Отже, вкладами сторін є нерухомість з одного боку і грошові кошти з іншого. Утім, можливі і значно більш складні випадки, коли договір укладає декілька сторін: якщо власники суміжних порівняно невеликих ділянок неправильної форми, де вже існує забудова об’єднують і ці ділянки і свої грошові кошти з метою збудувати багатоповерхову будівлю - офісний центр; якщо сторін більш ніж 2 і всі вони виконують різні функції: власник земельної ділянки виступає у якості забудовника, будівельна компанія здійснює всі необхідні будівельні роботи, а банк фінансує будівництво, причому після завершення будівництва об’єкт підлягає розподілу між сторонами.

Істотними умовами договору є види і суми інвестицій сторін (грошові кошти, нерухомість), порядок і строки їх внесення, об’ єкти інвестування кожної сторони, тобто - параметри нерухомості, що має бути збудована, строки будівництва об’єкта інвестування, питання оформлення права власності на об’єкти інвестування, режим вкладів сторін - чи стають вони спільною частковою власністю, нарешті - порядок ведення спільних справ.

З веденням спільних справ пов’язане ще одне проблемне питання - питання визначення особи забудовника - центральної фігури у будівництві. Забудовником вважається особа, яка відповідно отримала право власності або користування земельною ділянкою та виконує дії, необхідні для здійснення будівництва. Утім, досить часто власник (користувач) земельної ділянки не лише не має коштів, але й не буде виконувати дії, необхідні для здійснення будівництва через свою пасивність (наприклад, оскільки є бюджетним закладом). Проблема покладання тягаря ведення справ на активну сторону договору може бути вирішена через надання власником (користувачем) земельної ділянки нотаріально засвідченої згоди на забудову іншій, активній стороні договору. Тоді всі наступні документи будуть оформлюватися на неї. Якщо такий інвестор з’явився вже після отримання власником землі вихідних даних, у договорі спільного інвестування можна передбачити елементи відносин доручення, коли власник земельної ділянки - забудовник доручає іншій, активній стороні виступати від її імені перед третіми особами і видає відповідну довіреність.

Договір спільної інвестиційної діяльності так само засновується на ч.2 ст.6, ст. 1130-1142 ЦК України. Його відмінність від попереднього договору полягає в тому, що співробітництво сторін не завершується після введення об’єкту в експлуатацію, оскільки сторони використовують такий об’єкт разом. Отже, договір має містити умови щодо порядку використання об’єкту, ведення спільних справ після завершення будівництва і порядок розподілу об’єкту, або викупу однією стороною частки іншої у разі розірвання договору.

Договір концесії (концесійний договір), згідно ст.1 Закону України „Про концесії”, це договір, відповідно до якого державний орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб\'єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об\'єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) з метою задоволення громадських потреб.

На рівні законів концесія регулюється гл.40 ГК України (ст.ст.406410), Законом України „Про концесії” та Законом України „Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг”[21].

У концесію передаються виключно об’єкти права державної, або комунальної власності. Об’єкти права державної власності передаються у концесію КМ України, комунальної власності - за рішеннями відповідних рад.

Концесія може бути застосована у таких сферах господарської діяльності: водопостачання, відведення та очищення стічних вод; надання послуг міським громадським транспортом; збирання та утилізація сміття; надання послуг, пов\'язаних з постачанням споживачам тепла; будівництво та експлуатація автомобільних доріг, об\'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд; будівництво та експлуатація шляхів сполучення; будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів; будівництво та експлуатація аеропортів; надання телекомунікаційних послуг, у тому числі з використанням телемереж; надання поштових послуг; транспортування та розподіл природного газу; виробництво, транспортування електроенергії; громадське харчування; будівництво жилих будинків; надання послуг у житлово-експлуатаційній сфері; використання об\'єктів соціально- культурного призначення (за винятком тих, що розташовані у рекреаційних зонах); створення комунальних служб паркування автомобілів; надання ритуальних послуг; будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об\'єктів туристичної індустрії.

У більшості випадків концесія тісно пов’язана з будівництвом і є формою інвестування у створення нової нерухомості; в концесію надаються або ЦМК, або об\'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об\'єкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг по задоволенню громадських потреб. Утім, концесія може надаватися також на окремі види підприємницької діяльності, здійснення яких або не передбачає створення нової нерухомості, або нерухомість, що будується не є визначальною (збирання та утилізація сміття, створення комунальних служб паркування автомобілів).

Об’єкти, які можуть бути передані у концесію вносяться до переліку, який затверджує КМ України (щодо державної власності) , або відповідні місцеві ради (щодо комунальної власності).

Надання майна в концесію здійснюється за конкурсом, що його організовує і проводить концесієдавець згідно ст.ст.6-8 Закону України „Про концесії”, ст.ст.4-6 Закону України „Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг”, затвердженого постановою КМ України від 4 жовтня 2000 р. N1521 Порядку проведення концесійного конкурсу на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг. [22]

ТІ* * ѴУ ѴУ ѴУ у”1

Концесійний договір укладається на строк, якии має бути не менше 10 років та не більше 50 років.

Істотними умовами договору, згідно ст.10 Закону України „Про концесії” є: сторони; види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об\'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об\'єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги); строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умови та обсяги поліпшення об\'єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об\'єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за виконання сторонами зобов\'язань; страхування концесіонером об\'єктів концесії, взятих у концесію; порядок продовження і припинення дії договору; порядок вирішення спорів між сторонами.

Концесійний платіж вноситься концесіонером до Державного бюджету України, або місцевого бюджету, відповідно до умов концесійного договору, незалежно від наслідків господарської діяльності. Утім, у разі надання концесії на об\'єкт незавершеного будівництва або на створення (будівництво) нового об\'єкта концесійні платежі вносяться з часу одержання концесіонером доходу від експлуатації об\'єкта концесії, але не пізніше ніж через шість місяців після введення об\'єкта в експлуатацію.

Статус об’єкта концесії (ст.ст.20-22 Закону України „Про концесії”). Передача майна у концесію не зумовлює перехід права власності на нього до концесіонера та не припиняє, відповідно, права державної чи комунальної власності. Так само, майно, створене на виконання умов концесійного договору, є об\'єктом права державної чи комун&тщоїімайвносяже концесіонер придбав на виконання умов концесійного договору, належить йому на праві власності та може переходити у власність держави або територіальної громади після закінчення строку дії концесійного договору відповідно до умов, передбачених законом та концесійним договором. Концесіонеру належить право власності на прибуток, отриманий від експлуатації об\'єкта концесій, а також на продукцію, отриману в результаті виконання умов концесійного договору.

Право власності на поліпшене, реконструйоване, технічно переоснащене майно залишається відповідно за державою або територіальною громадою. Оскільки договір концесії за своєю сутністю передбачає поліпшення існуючого або створення нового майна, на відміну від орендаря за договором оренди концесіонер не має права на компенсацію своїх витрат на створення, або поліпшення об’єкту концесії, якщо інше не передбачене концесійним договором: вважається що він отримує адекватне і ефективне відшкодування витрат, зроблених у зв\'язку з поліпшенням майна, отриманого в концесію, за рахунок отриманого ним прибутку.

Ризик випадкової загибелі або пошкодження об\'єкта концесії несе концесієдавець, якщо інше не встановлено договором. Об\'єкти права державної чи комунальної власності, надані у концесію, не підлягають приватизації протягом дії концесійного договору. Утім, у разі прийняття після закінчення строку його дії рішення про приватизацію майна об\'єкта, що надавався у концесію, у колишнього концесіонера виникає право на викуп цього майна згідно з визначеними умовами приватизації, якщо ним у зв\'язку з виконанням умов концесійного договору створено (побудовано) це майно або здійснено його поліпшення вартістю не менш як 25 відсотків вартості майна на момент приватизації.

Слід зазначити, що концесія не є популярною формою інвестування, саме через те, що не передбачає набуття інвестором-концесіонером права власності (хоча б часткової) на об’єкт концесії.

Особливості концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг передбачені, відповідно, Законом України „Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг”. Серед них слід зазначити обов\'язкову наявність безоплатних автомобільних доріг чи окремих смуг руху вздовж об\'єкта концесії, що знаходяться у належному для експлуатації технічному стані, як альтернативного варіанта зручного проїзду транспортних засобів у необхідному напрямку. Отже, водієві залишають вибір - користуватися об’єктом концесії чи ні. Концесії на будівництво автомобільних доріг надаються передусім у напрямках міжнародних транспортних коридорів та міжнародних магістралей категорії "Є". Визначена концесійним договором плата за проїзд автомобільними дорогами, побудованими на умовах концесії, справляється концесіонером з усіх власників або користувачів автотранспортних засобів, які користуються такими дорогами. Концесіонер, що будує та експлуатує автомобільну дороги приймає на себе додаткові зобов’язання, серед яких слід зазначити наступні: на час будівництва та експлуатації об\'єкта концесії надавати не менше 90% робочих місць для працевлаштування громадян України; при виконанні будівельних та ремонтних робіт забезпечувати 70% (у вартісному розрахунку) використання вітчизняних будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; утримувати побудовану на умовах концесії автомобільну дорогу в технічному стані згідно з вимогами державних стандартів, норм і правил утримання та експлуатації автомобільних доріг; відшкодовувати користувачам платної автомобільної дороги завдані з його вини збитки у порядку, встановленому законодавством України.

Інвестування у будівництво жилої нерухомості. До 2006 року законодавство України не містило жодних обмежень щодо засобів інвестування у будівництво жилої нерухомості, яке відбувалося у тих самих формах, що і інвестування у будівництво нежилої нерухомості, причому найбільш популярною договірною формою були договори інвестування між забудовником і кожним з інвесторів.

Утім, Законом України від 15 грудня 2005 р. N 3201-IV «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» було доповнено ч.3, яка встановила дуже жорсткі обмеження щодо інвестування будівництва житла. З 14 січня 2006 р.[23] фінансування будівництва житла з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб може здійснюватися виключно через:

• Фонди фінансування будівництва (ФФБ);

• Випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

• Фонди операцій з нерухомістю (ФОН);

• Інститути спільного інвестування (ІСІ);

• Недержавні пенсійні фонди;

Фактично, був встановлений вичерпний перелік законних засобів залучення коштів інвесторів у будівництво житла.

При інвестуванні через ФФБ або випуск безпроцентних (цільових) облігацій інвестор отримує у власність житло, при інвестуванні через ФОН, ІСІ та недержавні пенсійні фонди інвестор отримує доходи від подальшого продажу, або іншого використання збудованої нерухомості.

Саме через це фінансування будівництва житла через ФОН, ІСІ та недержавні пенсійні фонди неможна розглядати як інвестування у нерухомість, оскільки нерухомість не виступає об’єктом інвестування - інвестор її не отримує. Тому інвестування через ФФБ та випуск безпроцентних (цільових) облігацій розглядаються в цьому розділі, а ФОН та ІСІ - у розділі, в якому йдеться про портфельне інвестування.

Що стосується недержавних пенсійних фондів, з точки зору мотивації його учасника (фізичної особи, на користь якої сплачуються пенсійні внески), або вкладника (особи, яка сплачує пенсійні внески на користь учасника), відносини інвестування тут взагалі відсутні, можна казати лише про пенсійні відносини. Інша річ, що з точки зору адміністратора та компанії з управління активами недержавного пенсійного фонди, недержавні пенсійні фонди можуть слугувати засобом акумуляції і використання коштів, внесених вкладниками (у тому числі - для фінансування будівництва).

Всі перелічені вище засоби інвестування у будівництво житла об’єднує те, що забудовник опиняється під досить жорстким контролем або державного органу (ДКЦПФР чи ДКРРФП) або фінансової установи і щодо нього розповсюджуються вимоги щодо розкриття інформації.

Такі суворі обмеження встановлено з метою запобігання шахрайству, до якого вдавалися окремі забудовники[24] [25], залучаючи інвесторів до будівництва житла через укладення договорів інвестування.

Природно, ці обмеження не були сприйняті позитивно забудовниками які вважають, що вони самі мають визначати джерело фінансування своїх проектів, а не обирати його серед варіантів, запропонованих законодавцем . Отже, на практиці деякі забудовники досі використовують договори інвестування, заборонені ч.3 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», спираючись на досить екзотичні варіанти правової аргументації.

Фонди фінансування будівництва. На рівні законів діяльність ФФБ регулюється Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» (далі в цьому підрозділі - Закон). ФФБ не є юридичною особою, це, з одного боку - фонд, як певна сума грошей і надбаного майна, а з іншого - назва інвестиційної схеми (у термінології закону - «системи фінансово-кредитних механізмів»), що базується на використанні інституту довірчої власності і в якій беруть участь наступні суб’єкти (дивись допоміжні таблиці):

• Довірителі - інвестори: фізичні, юридичні особи, які надають майно у вигляді грошових коштів у довірчу власність управителю (ст.ст.2,11 Закону) і вважаються установниками управління, а також - вигодо набувачами;

• Управитель - фінансова установа (як правило - банк) що діє від свого імені в інтересах всіх довірителів і здійснює управління їх коштами на праві довірчої власності (ст.ст.2,4,7 Закону). Управитель може бути замінений за рішенням суду, а сам ФФБ може бути переданий в управління іншій фінансовій установі;

• Забудовник - особа, яка має статус забудовника згідно законодав- ства[26] і уклала договір з управителем (ст.4 Закону). Забудовник може бути замінений із використанням спеціальних договірних механізмів, що розглядаються нижче;

• Страхова компанія;

• Генеральний підрядник (якщо будівництво здійснюється підрядним засобом).

Сам ФФБ - це кошти, передані довірителями в управління (перераховані на певний рахунок) управителю ФФБ і надбане ним майно.

Метою створення ФФБ є отримання довірителями ФФБ у власність житла, а саме - об’єктів інвестування (квартир, котеджів) певної, обумовленої договорами з управителем кількості так званих «вимірних одиниць об\'єкта інвестування» - або метричних одиниць (з огляду на те, що площі квартир часто не зводяться до цілих метрів, це, як правило - квадратні сантиметри) або в частках/відсотках об\'єкта інвестування.

Розмір інвестиції, яку довірителі сплачують за об’єкти інвестування визначається виходячи з поточної ціни вимірної одиниці об\'єкта інвестування (наприклад, метру квадратного квартири), яка коригується з урахуванням коефіцієнтів поверху та комфортності (наприклад, з урахуванням виду, що відкривається з вікон). У разі підвищення поточної ціни вимірної одиниці об\'єкта інвестування після внесення інвестиції у довірителя не виникає зобов\'язань щодо внесення до ФФБ додаткових коштів за закріплені за ним вимірні одиниці об\'єкта інвестування.

Згідно ч.2 ст.11 Закону ФФБ може бути двох видів - ФФБ виду А та ФФБ виду Б.

Для ФФБ виду А поточну ціну вимірної одиниці об\'єкта будівництва (будівлі в цілому, котеджного містечка), коефіцієнти поверху та комфортності визначає забудовник, при цьому він приймає на себе ризик недостатності залучених коштів на спорудження об\'єкта будівництва та зобов\'язаний своєчасно ввести його в експлуатацію незалежно від обсягу фінансування.

Для ФФБ виду Б зазначені ціну і коефіцієнти визначає і ризики приймає управитель. Забудовник бере на себе зобов\'язання здійснювати спорудження об\'єкту будівництва без порушення графіків будівництва та своєчасно ввести його в експлуатацію у разі виконання управителем графіка фінансування будівництва.

Тобто, різниця між видами ФФБ полягає в тому, хто саме - забудовник, чи управитель, приймає управлінське бізнес-рішення щодо комерційної ціни нерухомості, що будується та несе, відповідно, пов’язані із цим ризики незалучення коштів від інвесторів через нерозумну ціну.

ФФБ є складною, прямо передбаченою нормами закону інвестиційною схемою, що оформлюється наступними правочинами:

Група договорів між управителем і довірителями, а саме:

1. Договори про участь у ФФБ між управителем і кожним з довірителів, за якими довірителі передають управителю у довірчу власність своє майно (грошові кошти) з метою отримання у майбутньому у власність житла та встановлюють обмеження щодо окремих дій управителя з управління цими коштами. Ці договори є договорами управління майном (ст.ст.2, 14 Закону, ст.1029-1045 ЦК України).

Управитель ФФБ для обліку переданих в управління коштів відкриває кожному довірителю рахунок у системі обліку обраного ним ФФБ.

Договір про участь у ФФБ обов\'язково має містити серед іншого: вид ФФБ; порядок передачі довірителем коштів в управління управителю ФФБ; обмеження щодо окремих дій управителя з управління майном; дані про закріплений за довірителем об\'єкт інвестування (квартиру, котедж); строки та механізм повернення довірителю коштів на його вимогу; розмір та форму винагороди управителя ФФБ.

2. Договір іпотечного кредитування (необов’язковий) між управителем і довірителем укладається на умовах, розроблених управителем - банком. За таким договором управитель кредитує довірителя коштами, які довіритель інвестує у будівництво під заставу (іпотеку) нерухомості (ст.50 Закону).

3. Договір іпотеки об\'єкту інвестування, та/або майнових прав на нього (необов’язковий) укладається лише в разі укладення між управителем та довірителем договору іпотечного кредитування (ст.50 Закону) та на його забезпечення. Довіритель, який отримав кредит для участі у ФФБ та забезпечив виконання своїх зобов\'язань за договором про іпотечний кредит іпотекою, до моменту повного виконання зобов\'язань за договором про іпотечний кредит не має права змінити об\'єкт інвестування, уступити право вимоги за договором про участь у ФФБ третім особам, або відмовитися від участі у ФФБ. При цьому порушення строків спорудження об\'єкта будівництва (будівлі в цілому) або неналежне виконання зобов\'язань забудовником не може впливати на правовідносини, що виникли між банком та позичальником відповідно до укладеного ними договору про іпотечний кредит, і не є підставою для припинення виконання зобов\'язань позичальником.

Група правочинів між управителем та забудовником, а саме:

4. Договір на будівництво об’єкту (ст.ст.2,9,10,18,21 Закону), за яким управитель замовляє забудовнику збудувати один або декілька об\'єктів будівництва (житлових будівель, котеджних містечок), ввести їх в експлуатацію та передати об\'єкти інвестування (квартири, котеджі) довірителям. Цей ґрунтовний договір регулює взаємовідносини управителя із забудовником щодо організації спорудження об\'єктів будівництва з використанням отриманих в управління управителем коштів та подальшої передачі забудовником об\'єктів інвестування довірителям. На підставі цього договору управитель за рахунок коштів довірителів фінансує будівництво, яке здійснює забудовник.

В договорі на будівництво об’єкту має бути передбачене зобов\'язання забудовника уступити управителю майнові права на нерухомість, яка є об\'єктом будівництва, у разі виникнення ризику невиконання забудовником своїх зобов\'язань перед управителем, зокрема:

• Змін основних технічних характеристик об\'єктів будівництва;

• Погіршення споживчих властивостей об\'єктів будівництва та/або об\'єктів інвестування;

• Зростання вартості будівництва більш ніж на 20 відсотків;

• Збільшення строків будівництва більш ніж на 90 днів.

Слід підкреслити, що уступка права на нерухомість відбувається не за настання зазначених вище обставин, а вже за наявності ризику їх настання.

У разі виявлення управителем ризику порушень умов договору управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва цього об\'єкта коштів, перерахування на рахунок ФФБ коштів, необхідних для розрахунків з довірителями, що виходять із ФФБ у зв\'язку із розірванням договору. Решта правочинів, які забудовник повинен укласти із управителем встановлюють, фактично, залежність забудовника від управителя.

5. Договір уступки майнових прав на нерухомість, яка є об\'єктом будівництва, з відкладальними умовами (ст.10 Закону, ст.212 ЦК України). У разі настання відкладальних умов (виникнення ризиків невиконання забудовником своїх зобов \'язань перед управителем за договором на будівництво) автоматично відбувається уступка прав на нерухомість, що будується від забудовника до управителя. Цей договір, фактично, дублює і підсилює умову про уступки, яку передбачає договір на будівництво, утім, якщо зазначена умова вимагає від забудовника здійснення певної дії, яку той може відмовитися вчиняти, самостійний договір уступки спрацьовує автоматично за настання відкладальної обставини.

6. Договір доручення з відкладальними умовами (ст.10 Закону, ст.212 ЦК України), за яким управителю у разі порушення забудовником умов договору на будівництво доручається виконувати функції забудовника, у тому числі шляхом передоручення цих функцій іншим особам.

7. Безвідклична довіреність[27] забудовника управителю на право делегування третім особам функцій забудовника у разі порушення останнім умов договору на будівництво (ст.10 Закону, ст.249 ЦК України), дублює і підсилює договір доручення. Надання такої довіреності не є обов’язковим.

8. Договір іпотеки (ст.10 Закону) на забезпечення зобов’язань забудовника за договором на будівництво. Предметом іпотеки можуть бути на вибір управителя: майнові права на нерухомість, яка є об\'єктом будівництва; інший об\'єкт незавершеного будівництва; інше нерухоме майно.

Крім цього, залежність забудовника від управителя полягає у тому, що:

• Управитель визначає банк, в якому має бути відкритий поточний рахунок забудовника та поточні рахунки його підрядників та субпідрядників (ст.9 Закону);

• Без письмової згоди управителя забудовник не має права відчужувати або обтяжувати будь-яким способом об\'єкти інвестування (ст.9 Закону);

• Забудовник зобов\'язаний виконати свої зобов\'язання за договором на будівництво і своєчасно ввести будівлю в експлуатацію незалежно від обсягу замовлення на будівництво, підтвердженого управителем (ст.9 Закону);

• Для ФФБ виду Б у разі порушення забудовником умов договору на будівництво, що за оцінкою управителя може призвести до підвищення його ризиків, управитель може в односторонньому порядку змінити умови договору з забудовником за конкретним об\'єктом будівництва ФФБ виду Б на умови договору, що відповідають ФФБ виду А, та письмово повідомити про це довірителів за цим об\'єктом будівництва та забудовника в місячний строк (ч.8 ст.11 Закону). Як наслідок, управитель в односторонньому порядку змінює основну домовленість із забудовником і перекладає на нього без його згоди функцію визначення поточної ціни вимірної одиниці об’єкту інвестування, і, відповідно, ризик недостатності залучених кощтів.

Можна бачити, що інвестиційна схема ФФБ передбачає повну залежність забудовника від управителя, яка реалізується через низку правових механізмів, що дублюються та взаємно підсилюються.

Група договорів страхування, а саме:

9. Договір страхування будівельно-монтажних робіт (ст.9 Закону) обов’язково укладається забудовником або його підрядником із страховиком, якого визначає управитель. Договір укладається на користь управителя як довірчого власника на весь час спорудження об\'єкта будівництва та на гарантійний термін від ризиків пошкодження або знищення об’єкту внаслідок техногенних аварій та природних явищ.

10. Договір страхування ризику недостатності залучених коштів на спорудження об\'єкта будівництва (ст.11 Закону). Договір не є обов’язковим і може укладатися управителем, який здійснює управління ФФБ виду Б із страховиком, визначеним управителем.

Договір між забудовником і генеральним підрядником, а саме:

11. Договір генерального підряду укладається якщо забудовник здійснює будівництво не самостійно, а із залученням підрядних організацій.

Алгоритм функціонування ФФБ як системи (інвестиційної схеми) розкривається у ст.13 Закону.

Створення ФФБ (ст.ст.11, 12 Закону) відбувається за ініціативою фінансової установи, яка стає його управителем.

Як правило, такою установою є банк. Згідно п.5 ч.3 ст.47 Закону України „Про банки і банківську діяльність”, для створення ФФБ банк повинен отримати письмовий дозвіл НБУ.

Інші фінансові установи, які не є банками (кредитні спілки, довірчі товариства, страхові компанії та ін.) для створення ФФБ повинні отримати ліцензію ДКРРФП, а для створення ФФБ виду Б - ще й дозвіл ДКРРФП на прийняття управителем на себе комерційних ризиків.

Управитель може створити окремий ФФБ кожного виду (А та/або Б) по кожному забудовнику, об’єднати по декілька кілька об’єктів будівництва в одному ФФБ, або створювати ФФБ для окремих об’єктів будівництва. Будь-які обмеження щодо кількості об\'єктів будівництва, що можуть споруджуватися в рамках одного ФФБ, не встановлюються, утім, неможна в одному ФФБ обєднати об’єкти різних забудовників.

ФФБ вважається створеним після затвердження управителем Правил ФФБ, укладання договору з забудовником та відкриття рахунку ФФБ. Для кожного ФФБ відкривається окремий рахунок. Банк-управитель на рахунку ФФБ, відкритому у своєму балансі, акумулює, зберігає, обліковує отримані у довірчу власність кошти. Управитель, який не є банківською установою, відкриває в обраному ним банку на своє ім\'я окремий поточний рахунок, який є рахунком фонду.

Правила ФФБ, які є локальним нормативним актом обов\'язковим для виконання всіма суб\'єктами цієї системи фінансування будівництва житла розробляє й затверджує для кожного ФФБ управитель.

Правила ФФБ визначають вид ФФБ, процедуру створення ФФБ, порядок організації взаємовідносин забудовника, управителя та довірителів, порядок встановлення управління майном, умови, особливості та обмеження здійснення управління майном, напрями та порядок використання залучених коштів, порядок участі у фонді та відмови від участі в ньому, типи вимірних одиниць об\'єктів інвестування, порядок та умови закріплення об\'єкта інвестування за довірителем, розмір винагороди управителя та інші умови функціонування ФФБ.

Правила ФФБ є публічною пропозицією для вступу до фонду особи, яка бажає стати довірителем цього фонду, на підставі визнання цих Правил.

Управитель ФФБ не має права вносити зміни та доповнення до Правил ФФБ без письмової згоди всіх довірителів, які внесли кошти до ФФБ. Утім, згода довірителя вважається отриманою, якщо протягом 30 днів з дня надходження повідомлення управителя про внесення змін і доповнень до Правил ФФБ на вказану у договорі адресу довірителя управитель не отримав письмової відповіді довірителя.

Закріплення за довірителем об’єкта інвестування відбувається наступним чином (ст.15 Закону). Забудовник передає управителю перелік об\'єктів інвестування (квартир) в об\'єкті будівництва (будівлі), який є попереднім обсягом замовлення на будівництво, та майнові права на ці об\'єкти інвестування для подальшої передачі довірителям.

При укладенні договору про участь у ФФБ довіритель обирає конкретний об\'єкт інвестування з переліку не закріплених за іншими довірителями об\'єктів інвестування, що є у пропозиції управителя. Управитель вилучає цей об\'єкт з переліку об\'єктів інвестування, що є у пропозиції управителя, для виключення можливості закріплення цього об\'єкта за іншим довірителем. Закріплення об\'єкта інвестування за довірителем є підтвердженням замовлення забудовнику на спорудження цього об\'єкта інвестування як складової частини об\'єкта будівництва.

Після внесення довірителем коштів до ФФБ управитель видає довірителю свідоцтво про участь у ФФБ - документ, що підтверджує участь довірителя у ФФБ. Свідоцтво не є цінним папером. У свідоцтві про участь у ФФБ обов\'язково мають бути зазначені: вид ФФБ; дані довірителя; дата видачі свідоцтва; закріплений за довірителем об\'єкт інвестування; запланована дата введення об\'єкта будівництва в експлуатацію; сума коштів, переданих довірителем в управління управителю; кількість закріплених за довірителем вимірних одиниць об\'єкта інвестування; графік подальшого внесення довірителем коштів до ФФБ; витяг з договору про зобов\'язання забудовника перед управителем, який діє в інтересах довірителів, щодо спорудження об\'єктів будівництва та передачі у власність довірителям об\'єктів інвестування.

Отримання довірителем ФФБ об’єкту інвестування у власність

відбувається згідно ст.19 Закону. Після введення об’єкту будівництва в експлуатацію, забудовник письмово повідомляє про це управителя і надає дані БТІ щодо фактичної загальної площі об’єктів інвестування.

На підставі цих даних довірителі здійснюють остаточні розрахунки з управителем виходячи з поточної ціни вимірної одиниці (наприклад - метру квадратного) об’єкту інвестування (квартири, або котеджу). Необхідність у цих розрахунках може виникнути у разі, якщо фактична площа об’єктів інвестування відрізнятиметься від запроектованої. Управитель надає кожному з довірителів довідку, що підтверджує їх право на отримання закріплених за ними об’єктів інвестування у власність в обмін на свідоцтво про участь в ФФБ. Також, управитель надає перелік таких довірителів забудовнику.

Оформлення права власності довірителів на житло здійснюється забудовником за його рахунок, тоді як право власності на нежитлові приміщення оформлюється довірителем самостійно і за його рахунок.

Довірча власність управителя розповсюджується на об’єкт його управління, тобто - ФФБ, як певну суму грошей, внесених довірителями на ФФБ рахунок, що контролюється управителем та надбаного ним майна. Довірителі вважаються установниками управління. Згідно ст.1030 ЦК України, грошові кошти не можуть бути предметом договору управління майном, крім випадків прямо встановлених законом. Можна бачити, що Закон прямо передбачає виключення з положень ЦК України.

Також згідно ст.1030 ЦК України, ст.ст.6,7,11,14 Закону, кошти, передані в управління і майно набуте управителем у результаті управління, відокремлені від іншого майна установника управління (довірителя- інвестора) та від майна управителя, щодо них управитель веде окремий облік, розрахунки, пов\'язані з управлінням майном, здійснюються на окремому банківському рахунку. Право довірчої власності управителя обмежується правилами ФФБ та укладеними ним з довірителями договорами управління майном, зокрема:

• Управитель не може доручити здійснення управління ФФБ іншим особам та зобов\'язаний здійснювати управління особисто;

• Управитель не може використовувати отримане в управління майно не за цільовим призначенням, визначеним у договорі управління майном.

Фінансування будівництва управителем полягає в тому, що він перераховує кошти забудовнику для здійснення ним будівництва.

Фінансування будівництва за рахунок коштів ФФБ виду А управитель здійснює в межах отриманих в управління коштів, за винятком оперативного резерву (суми, призначені для спеціальних цілей, зокрема - для повного або часткового повернення коштів довірителям з ФФБ). Тобто, кошти з ФФБ просто перераховуються забудовникові.

Для ФФБ виду Б управитель здійснює фінансування будівництва відповідно до графіка фінансування, погоджених управителем і забудовником за кожним об\'єктом будівництва. У разі, якщо обсяг фактично залучених від довірителів коштів менше обсягу, визначеного графіком фінан- сування, управитель здійснює фінансування будівництва за рахунок інших джерел.

Забудовник зобов\'язаний забезпечувати цільове використання отриманих від управителя коштів. В інтересах довірителів управитель здійснює контроль цільового використання забудовником коштів, спрямованих на фінансування будівництва, перевіряє фінансовий стан забудовника, вимагає від нього надання фінансових та аудиторських звітів.

Управитель отримує винагороду за перерахування коштів на фінансування будівництва наступним чином:

• Для ФФБ виду А управителю таку винагороду сплачує забудовник у розмірі, строки та у порядку, погоджені із забудовником при укладанні договору на будівництво. За погодженням управителя та забудовника, при перерахуванні коштів на фінансування будівництва із фонду фінансування будівництва, управитель може утримувати належну йому винагороду самостійно за рахунок коштів ФФБ;

• Для ФФБ виду Б управитель при перерахуванні коштів на фінансування будівництва із фонду фінансування будівництва утримує належну йому винагороду самостійно за рахунок коштів ФФБ у розмірі, визначеному Правилами ФФБ.

Також управитель отримує винагороду від довірителів за зміну об\'єкта інвестування, уступку довірителем права вимоги за договором про участь у ФФБ третім особам, часткове повернення коштів з ФФБ та оформлення відмови від участі у фонді. Розмір і порядок отримання такої винагороди визначається правилами ФФБ.

Слід зазначити , що крім винагороди управитель отримує можливість використовувати вільні кошти на поточних рахунках фонду, що тимчасово не передані на фінансування будівництва у власних банківських операціях (ст.7 Закону). При цьому, з одного боку, ст.7 Закону передбачає, що банк несе відповідальність за ці кошти, а з іншого ч.4 ст.17 Закону встановлює, що повернення довірителю ФФБ коштів не може здійснюватися за рахунок іншого ФФБ або власних коштів банку.

Отже, можна бачити, що інвестиційна схема ФФБ є повністю «бан- коцентричною». До того ж управитель - банк, або інша фінансова установа є ініціатором її створення, визначає склад інших учасників (забудовник, страхова компанія), умови всіх правочинів, затверджує локальний нормативний акт - правила Фонду, згідно якого відбувається взаємодія всіх учасників.

Через те, що схема передбачає повну залежність забудовника від управителя, вона не є популярною серед самостійних забудовників і використовується лише в разі, якщо і забудовник і управитель (і, як правило, страхова компанія) перебувають під контролем однієї групи осіб, тобто - входять до великої ФПГ.

З точки зору інвестора-довірителя ця схема є досить надійною, оскільки певною мірою гарантується капіталом фінансової установи - управителя.

Випуск облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця нерухомості. Емісія та розміщення цільових облігацій, виконання зобов\'язань за якими передбачається об\'єктами житлового будівництва, є на сьогодні найбільш поширеним засобом для фінансування будівництва із залученням коштів від фізичних та юридичних осіб.

Питання емісії та обігу облігацій регулюються Законом України «Про цінні папери і фондовий ринок», Положенням про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 17 липня 2003 р. N 322 (у редакції рішення ДКЦПФР від 26 жовтня 2006 р. N 1178 з наступними змінами). Утім неврегульованими залишаються дуже важливі аспекти відносин між забудовником та інвесторами.

Облігація - ЦП, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов\'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення.

Одним із видів облігацій, поряд з відсотковими та дисконтними є цільові, тобто такі, за якими виконання зобов\'язань дозволяється товарами та/або послугами відповідно до вимог, встановлених умовами розміщення таких облігацій.

Суб’єктами інвестиційної схеми з емісією цільових будівельних облігацій забудовник і інвестор-покупець (згодом власник) облігацій. До їх відносин залучаються також визначений забудовником андерайтер та визначений інвестором зберігач.

Емітентом облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця нерухомості (далі - цільові будівельні облігації) є забудовник. Цільові будівельні облігації емітуються на номінальну суму, що не перевищує трикратного розміру власного капіталу забудовника або розміру забезпе- [28] чення, що надається третіми особами, і, водночас - проектної вартості будівництва.

Отже, на відміну від ФФБ у цій інвестиційній схемі не задіяні фінансові установи, всі ключові рішення у цій схемі приймає забудовник, що робить її значно більш привабливою для забудовників.

Цільові будівельні облігації можуть бути виключно іменними.

Проспект емісії цільових будівельних облігацій, крім звичайних відомостей має містити відомості про власника земельної ділянки або землекористувача, замовника, забудовника та підрядника, об\'єкт будівництва, яким буде здійснюватися виконання зобов\'язань за облігаціями, а також про договори, ліцензії, державні акти, дозволи тощо, згідно яких здійснюється будівництво.

Емітент-забудовник щоквартально надає до ДКЦПФР звіт про стан будівництва об\'єкта.

Дуже корисним для інвестора, який приймає рішення щодо інвестування у будівництво є той факт, що відомості щодо порядку емісії, обігу, погашення облігацій, житла, що будується, забудовника-емітента можна знайти у проспекті емісії, що публікується у виданнях ДКЦПФР, а квартальну та річну звітність забудовника-емітента, та іншу інформацію, що підлягає обов’язковому розкриттю згідно законодавства України про цінні папери, у тому числі - в мережі ІНТЕРНЕТ.

Крім того, емітент-забудовник перебуває під досить жорстким контролем ДКЦПФР.

Відносини між забудовником-емітентом та інвестором. Утім, як було зазначено вище, основна проблема полягає у неврегульованості відносин між забудовником-емітентом та інвестором, через що практика виробляє механізми цієї взаємодії різного ступеню адекватності.

Перший етап відносин емітента-забудовника та інвестора є більш менш-зрозумілим - інвестор обирає вільний об’єкт інвестування (квартиру, котедж, парко-місце) відкриває рахунок у ЦП (якщо йдеться про без- документарну форму випуску), укладає у якості покупця договір купівлі- продажу облігацій з емітентом-забудовником як із продавцем, оплачує їх вартість і стає їх власником. Розмір пакету облігацій має відповідати кількості метричних одиниць, що складають об’єкт інвестування. Договір ку- півлі-продажу облігацій створює правове підґрунтя для внесення інвестором інвестиції у якості покупця облігацій.

Утім, законодавство не відповідає на питання яким чином придбання певної кількості облігацій прив’ язується до права отримати згодом індиві- дуально-визначений об’єкт інвестування, тобто - конкретний об’єкт нерухомості - квартиру на конкретному поверсі і за конкретним номером, а не абстрактну кількість метрів квадратних, і, головне - яким чином інвестор- власник цільових будівельних облігацій стає згодом власником житла. Це є суттєвим недоліком чинного законодавства, оскільки нерухомість є завжди індивідуально визначеною і кожний нерухомий об’єкт є унікальним. Вирішити цю проблему на державному рівні можна було би, створивши певний реєстр об’єктів житлового будівництва, що будуються із залученням коштів фізичних та юридичних осіб. Отримання дозволу на початок виконання будівельних робіт із зведення об’єкту житлового будівництва слід було би прив’язати до внесення всіх об’єктів інвестування (квартир, котеджів) до такого реєстру, як „вільних”. При придбанні цільових будівельних облігацій фізичною, або юридичною особою - інвестором, відповідний об’єкт інвестування закріплювався би за інвестором у цьому реєстрі. Після введення об’єкту будівництва (житлової будівлі) в експлуатацію емітент-забудовник здійснює погашення відповідних облігацій, після чого з реєстру надавався би витяг про готовність об’єкту інвестування - конкретної квартири, згідно якого інвестор оформлював би право встановлювальні документи на неї (свідоцтво про право власності) і реєстрував би право власності у БТІ.

Утім, позаяк на законодавчому рівні цю проблему не розв’язано, оптимальним варіантом юридичного оформлення відповідних відносин, є, на нашу думку, укладення емітентом-забудовником та покупцем облігацій- інвестором одночасно з підписанням договору купівлі-продажу облігацій договору про участь у фінансуванні будівництва, або договору з іншою назвою, предметом якого є зобов’язання забудовника збудувати об’єкт інвестування та передати його інвесторові у разі, якщо той сплатить облігації за договором купівлі-продажу цінних паперів. Такий договір укладається відповідно до ч.1 ст.6 ЦК України.

Положення щодо інвестиції не є істотними умовами такого договору, оскільки вони визначаються договором купівлі-продажу облігацій, утім саме договір фінансування будівництва визначає об’єкт інвестування, тобто - параметри нерухомості, що має бути збудована і її стан в момент майбутньої передачі забудовником інвесторові, строки будівництва об’єкта інвестування, питання оформлення права власності на об’єкт інвестування, умови щодо порядку зміни суми інвестиції, строків будівництва та параметрів об’єкту інвестування і пов’язаних із цим розрахунків.

Після завершення строку обігу облігацій інвестор надає їх емітенту- забудовнику для погашення, що оформлюється актом пред’явлення облігацій до погашення.

Після завершення будівництва і введення об’єкту інвестування в експлуатацію сторони підписують акт передачі квартири від забудовника інвесторові. Саме на підставі цього акту виконавчий комітет видає інвесторові свідоцтво про право власності на об’єкт інвестування.

Такий варіант оформлення відносин є вельми поширеним на практиці.

Альтернативні варіанти, що дискутувалися у літературі та все ще

30

подекуди використовуються у практиці мають певні недоліки :

1. Договір міни, за яким інвестор-власник цільових будівельних облігацій обмінює їх забудовнику-емітенту на об’єкт інвестування- нерухомість (т.зв. «зворотна міна»). Такий договір укладається під відкла- дальною умовою одночасно з договором купівлі-продажу цільових будівельних облігацій. Відкладальною умовою є набуття інвестором права власності на облігації після їх оплати.

Проблеми полягають у тому, що:

• Згідно ст.716 ЦК України договір міни нерухомості має укладатися у нотаріальній письмовій формі, але до завершення будівництва, оформлення і реєстрації права власності на об’єкт інвестування це неможливо, оскільки відсутні документи щодо нерухомості, необхідні для нотаріального оформлення правочину. Через це, з метою уникнення вимоги щодо нотаріальної форми правочину, забудовник обмінює, як правило, не нерухомість як таку, а право на отримання нерухомості у майбутньому. Правовстановлюваль- ний документ - свідоцтво про право власності видається на підставі акту передачі квартири (котеджу) забудовником інвесторові за договором міни.

• Погашення облігацій і їх обмін на нерухомість - це дві різні операції, облігації не можуть погашатися і водночас бути товаром, що підлягає обміну за договором міни. Ця вада не може бути виправлена.

2. Об’єднання договору купівлі-продажу облігацій з договором фінансування будівництва в одному правочині не отримує розуміння у ДКЦПФР.

3. Договір резервування об’єкту інвестування укладається одночасно з договором купівлі-продажу цільових будівельних облігацій і обумовлює параметри нерухомості. Після погашення облігацій і введення будівлі в експлуатацію забудовник реєструє право власності на нерухомість на себе і потім, згідно умов договору резервування об’єкту інвестування продає його інвесторові за нотаріальним договором купівлі-продажу. Недоліками цього варіанту є те, що договір купівлі-продажу є оплатним, але, з одного боку, відсутні підстави для зарахування коштів, сплачених інвестором за договором купівлі-продажу облігацій в рахунок його платежу за догово- [29] ром купівлі-продажу нерухомості, а з іншого - інвестор не повинен платити за нерухомість повторно.

Істотною перевагою цільових будівельних облігацій є прозорий засіб оплатного переведення прав інвестора на третіх осіб, який здійснюється через продаж цих облігацій, у порядку, передбаченому для ЦП.

Використання дисконтних облігацій для фінансування будівництва із залученням коштів від фізичних та юридичних осіб не передбачене ч.3 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» у виключному переліку засобів інвестування будівництва житла. Отже, така інвестиційна схема, є, строго кажучи, незаконною.

Утім, на практиці вона використовується дуже широко.

Згідно ч.3 ст.7 Закону України «Про цінні папери і фондовий ринок» дисконтні облігації розміщуються за ціною, нижчою ніж їх номінальна вартість. Різниця між ціною придбання та номінальною вартістю облігації виплачується власнику облігації під час її погашення і становить доход (дисконт) за облігацією.

Дисконтні облігації є популярними серед забудовників через те, що їх використання мінімізує зобов’язання, ризики і витрати забудовника.

Цільова будівельна облігація емітується на час, що дорівнює часу будівництва і погашається у зв’язку із завершенням будівництва, під фінансування якого вона була емітована. Для нового будівництва слід емітувати нові цільові будівельні облігації, що пов’ язано з великими організаційними витратами. Дисконтні облігації можна емітувати з великим строком обігу (10-20 років) і задіяти один випуск у всіх наступних будівельних проектах. Дисконтні облігації, що емітуються de facto з метою фінансування будівництва стають «облігаціями багаторазового використання».

Умови випуску цільових будівельних облігацій містять прив’язку до об’єктів нерухомості і кожна облігація повинна бути погашена одиницею площі нерухомості, тоді як дисконтні не прив’язані юридично до нерухомості і погашаються грошима. Тобто в інформації про випуск дисконтних облігацій відсутні будь-які зобов’язання забудовника щодо передачі нерухомості власникові облігацій. Крім того, емітент не зобов\'язаний прив’ язувати обсяг емісії дисконтних облігацій до загальної вартості навіть одного об’єкту будівництва.

Все це значно збільшує ризики інвесторів - de jure вони інвестують не у нерухомість, що будується із використанням ЦП, а просто в ЦП, дохід за якими є мінімальним і сплачується через багато років; законний інтерес інвесторів полягає в отриманні не житла, а дисконту.

Дисконтні облігації прив’язуються до об’єкту інвестування - житла через укладання „зворотнього” договору міни. За цим договором облігації переходять від власника облігацій-інвестора назад до емітента- забудовника. Такий договір може підписуватися одночасно з укладенням договору купівлі-продажу облігацій під відкладальною умовою, якою є оплата облігацій їх покупцем-інвестором. Утім, зазвичай, одночасно з договором купівлі-продажу облігацій підписується попередній договір міни, а основний договір міни укладається після оплати інвестором всіх облігацій.

Отже, часто обсяг емісії є мінімальним, інвестори перебувають у певній «черзі», придбають облігації і одразу обмінюють їх назад із тим, щоб можливість придбати облігації отримали наступні інвестори.

При цьому відносини (1) шодо емісії забудовником дисконтних облігацій і їх наступного оплатного придбання інвестором за договором купі- влі-продажу і (2) щодо наступного „зворотного” обміну облігацій інвестором забудовником за договором міни на права на нерухомість, що будується, не об’єднані єдиною підставою їх виникнення. У разі розірвання, визнання недійсним договору міни з ініціативи забудовника, неукладенн- ня основного договору міни (якщо одночасно з договором купівлі- продажу облігацій укладався попередній договір міни), неможливістю виконання договору міни забудовником, інвестор залишається з дисконтними облігаціями, оплаченими ним за належним чином укладеним і виконаним договором купівлі-продажу облігацій і не має жодних підстав вимагати повернення коштів, сплачених ним забудовникові. Утім, у переговорах між забудовником, який використовує дисконтні облігації і кожним з інвесторів предметом завжди є отримання інвестором за сплачені ним кошти житла, облігації розуміються як певний проміжний етап і технічний інструмент (для того, щоб пересвідчитися у цьому досить оглянути рекламні матеріали забудовників: ніхто з них не розміщує рекламує емітованих ним дисконтних облігацій, але всі вони рекламують житло, будівництво якого фінансується через продаж таких облігацій).

Доречі, М.Ніколаєнко, яка відстоює законність використання дисконтних облігацій, визнає, що при такій схемі кошти на етапі будівництва залучаються як інвестиції в ЦП, а не в об’єкт нерухомості і лише після фактичної та юридичної готовності об’єкту до продажу відбувається відчуження об’єкту на користь власника облігацій за договором міни, мовляв, така схема передбачає відчуження вже готового житла, а не житла, що будується .

Утім, подібну аргументацію прийняти неможна. Укладення договору міни дисконтних облігацій на готову нерухомість (або хоча би попереднього договору) є технічно неможливим до моменту введення житла в експлуатацію, оформлення і реєстрації права власності забудовника на неї, оскільки для договору міни нерухомого майна ст.716 ЦК України передбачає нотаріальну письмову форму, а згідно ст.331 ЦК України на стадії будівництва відсутні як сама нерухомість, так і зареєстровані права влас- [30]

ності забудовника. З іншого боку, договір міни об’єкту нерухомості - житла, укладений у простій письмовій формі під час його будівництва є нікчемним згідно ч.1 ст.220 ЦК України.

Звісно, теоретично можливим є укладення договору міни після введення житла в експлуатацію. Утім, у такому разі: (1) першим власником житла стає забудовник, йому доведеться приймати це житло на баланс, що пов’язане з організаційними ускладненнями; (2) головне - до моменту введення житла в експлуатацію і реєстрації права власності забудовника на нього, тобто - протягом тривалого часу в інвестора не буде жодних правових гарантій того, що такий договір міни взагалі буде укладений.

Отже, здійснити цю схему на засадах окреслених М.Ніколаєнко, неможливо.

На практиці, забудовники укладають з інвесторами договори міни дисконтних облігацій до моменту введення житла в експлуатацію і першим власником відповідного об’єкту стає не забудовник, а інвестор. Договір міни укладається у простій письмовій формі. При цьому інвестор отримує за договором не нерухомість, а „право отримати у майбутньому нерухомість, що будується”, або ж „майнові права на нерухомість, що будується”.

Утім, схема залучення коштів забудовником житла через випуск дисконтних облігацій з наступним „зворотним” обміном цих облігацій на майнові права на нерухомість, що будується, передбачає фінансування будівництва житла за рахунок коштів фізичних та юридичних осіб засобом, не встановленим ч.3 ст.4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» та із порушенням п.1.5.2 Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств, отже - не є законною. При цьому інвестори несуть всі правові ризики, пов’язані із можливим розірванням договору міни облігацій на майнові права на нерухомість, що будується, або визнання такого договору недійсним, неможливістю його виконання, або, навіть, його неукла- дення, без можливості повернути кошти, за рахунок яких, фактично, будується житло, які інвестори сплачують забудовникові.

Особливості інвестування у будівництво житла в умовах кризи передбачені Законом України „Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва” від 23 грудня 2008 року. Цей Закон передбачає низку екстраординарних, анти- кризових заходів, спрямованих в першу чергу на завершення будівництва об\'єктів, що мають великий ступінь будівельної готовності: у 2009 році - більш як 70%; у 2010 році - більш як 50%. Після повного закінчення їх фінансування, здійснюватимуться заходи щодо антикризового фінансування добудови об\'єктів із ступенем готовності менш як 50%.

Головними з цих заходів, передбачених ст.1 зазначеного Закону є:

- Надання громадянам, які згідно законодавства потребують поліпшення житлових умов, державної підтримки на будівництво (придбан- ня) доступного житла шляхом сплати державою частини, а саме - 30% його вартості та/або надання пільгового іпотечного житлового кредиту в уповноваженому банку, котрий, у свою чергу, рефінансує Державна іпотечна установа, або НБУ за рахунок коштів державного та/або місцевих бюджетів під заставу облігацій, емітованих такою установою під державні гарантії (ст.4 Закону) . Процентна ставка фінансування громадян за такими кредитами встановлюється у розмірі облікової ставки НБУ +2%. Державна підтримка надається сім’ям або одиноким громадянам одноразово з розрахунку не більш як 21 кв.м. на одну особу та додатково 10,5 кв.м. метра загальної площі житла на сім\'ю. Решту вартості житла громаднин сплачує за власні кошти. Право на отримання державної підтримки вважається використаним з моменту виникнення права власності громадянина на житло. Також закон визначає різного роду умови здешевлення вартості будівництва доступного житла: технічні (наприклад - використання економічних і теплоефективних проектів житлових будинків масового застосування на основі проектів повторного використання) та фінансові (наприклад - звільнення будівництва житла від пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів).

- Отримання громадянами житла в оренду з викупом за рахунок власних коштів громадян та коштів державної підтримки. Істотне зменшення інвестоздатності населення, і, як наслідок, передбачувана неліквід- ність частини квартир у будинках, що будуть добудовані, призвела до пошуку форм, які нададуть можливість громадянам поступово сплачувати вартість житла, користуючись ним із наступним набуттям його у власність. Ст.5 Закону вводить до законодавства новий інститут договірного права - оренду житла з викупом, що визначається як правовідносини під- приємства-орендодавця та фізичної особи - орендаря, що виникають на підставі укладеного ними договору, згідно якого орендар може набувати житло на умовах довгострокової (до 30 років) оренди з викупом та правом дострокового погашення орендної плати, за умови сплати ним коштів початкового внеску. Орендодавець набуває право на попередньо обране орендарем житло з метою передачі такого житла у довгострокову оренду з викупом орендарем та здійснює управління житлом до його повного викупу. Орендні платежі складаються з платежів на викуп обраного орендарем житла та винагороди орендодавця, що визначається згідно з розміром процентної ставки, встановленої у договорі оренди житла з викупом. Також орендар самостійно сплачує комунальні платежі. Можна бачити, що договірна схема нагадує відносини лізингу, утім, здійснення орендодав- [31] цями операцій відступлення права вимоги за договорами оренди житла з викупом не потребує ліцензування та внесення відомостей про орендодавця до Державного реєстру фінансових установ.

- Надання забудовникам кредитів на будівництво житла та компенсація процентної ставки за цими кредитами. Цей захід здійснюється, згідно ст.3 Закону до 1 січня 2012 р., кредитно-фінансовими установами на пільгових умовах, тобто - за процентною ставкою, яка не може перевищувати 2% над рівнем облікової ставки НБУ. Кредити надаються забудовникам під заставу цінних паперів, майнових прав та інших активів. Таке пільгове кредитування забезпечується НБУ шляхом довгострокового рефінансування кредитно-фінансових установ та компенсації кредитно- фінансовим установам різниці, що виникає між ставкою за зазначеними кредитами та поточною ринковою ставкою. У вартості нерухомості, будівництво якої фінансується таким чином, кошторисний прибуток не може перевищувати 15% прямих і загальновиробничих витрат з будівництва, а рентабельність виробництва будівельних матеріалів та виробів, що використовуються у будівництві, також не може становити більше ніж 15%.

- Викуп в забудовників та/або фінансових установ нереалізованого житла в об\'єктах будівництва, що споруджувались із залученням коштів фізичних осіб у разі неспроможності забудовників продовжувати будівництво житла у зв\'язку з недостатнім обсягом коштів (здійснюється для формування фондів соціального та службового житла). У разі неможливості повернення забудовником фінансовій утсанові пільгового кредиту у визначений договором термін, кредитно-фінансова установа набуває майнових прав на збудоване житло та має право продати його органам державної влади, органам місцевого самоврядування або Державній іпотечній установі з метою забезпечення громадян, які потребують поліпшення житлових умов відповідно до законодавства, чи здійснити його вільний продаж на ринку житла.

Іншими цікавими новелами Закону України „Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва” є:

- Заборона кредитно-фінансовим установам збільшувати процентну ставку за укладеними договорами за кредитами, отриманими фізичними та юридичними особами на придбання або будівництво житла. Така ставка може бути змінена лише за згодою сторін. Ця норма, вочевидь, покликана скасувати практику договірних кредитних відносин, коли умови договорів, що їх використовує кредитно-фінансова установа, передбачають можливість зміни процентної ставки в односторонньому порядку.

- Дозвіл забудовникам проводити державну реєстрацію права власності в БТІ на об\'єкти незавершеного будівництва та їх частини з метою подальшого продажу чи передачі в іпотеку. Досі реєстрація прав власності на нерухомість, що її не введено в експлуатацію відбувалася лише за рішенням суду. Реалізація цієї норми дозволить здійснювати реєстрацію прав на об’єкти незавершеного будівництва і вчиняти правочини у томуж порядку як щодо готового нерухомого майна, що підвищити ступінь захищеності прав та інтересів сторін таких правочинів.

- Заборона розірвання фізичними та юридичними особами будь-яких договорів, результатом яких є передача забудовниками завершеного об\'єкта житлового будівництва (його частини), якщо за такими договорами здійснено оплату 100% вартості об\'єкта житлового будівництва, крім випадків, якщо таке розірвання здійснюється за згодою сторін. Ця норма усуває юридичні підстави для подання інвесторами, що повністю внесли свої інвестиції, позовів про розірвання договорів, на підставі яких було здійснене інвестування, і, як наслідок - підстави для повернення інвесторам внесених ними коштів. Повернення коштів, внесених фізичними та юридичними особами на користь забудовників за розірваними договорами, за якими здійснено часткову оплату вартості об\'єкта житлового будівництва, здійснюється після наступної реалізації такого об\'єкта житлового будівництва. Ця норма усуває юридичні підстави та мотивацію для подання позовів інвесторами, що внесли свої інвестиції частково. До того ж, Закон встановлює, що нарахування та виплата забудовником штрафних санкцій, передбачених договорами, та стягнення коштів, передбачених статтею 625 ЦК України не здійснюється. Утім, всі ці норми не застосовується, якщо визначений термін прийняття в експлуатацію об\'єкта будівництва суттєво порушено - тобто переноситься більше ніж на 18 місяців.

Статус об’єктів незавершеного будівництва. Статус новоствореної будівлі (споруди) виникає після завершення її будівництва, прийняття її в експлуатацію, та державної реєстрації права власності першого власника (ч.2 ст.331 ЦК України).

До цього моменту з правової точки зору будівля (споруда) не існує, отже, може йтися про:

• Будівельні матеріали;

• Об’єкт незавершеного будівництва;

• Будівельні матеріали разом із об’єктом незавершеного будівництва

(як головну річ і приналежність, оскільки вони необхідні для будів-

ництва)[32].

Фактично, будівельні матеріали і обладнання припиняють самостійне існування в процесі будівництва і стають невід’ємними частинами об’єкту незавершеного будівництва.

Відповідно ОНБ є самостійною річчю, із власним правовим значенням, він є чимось більшим, ніж простою сумою витрачених будівельних матеріалів, більша частина яких назавжди припинила самостійне існування і не може бути використана навіть після демонтажу.

Ст.1 Закону України «Про іпотеку» визначає об’єкт незавершеного будівництва як об\'єкт будівництва, на який видано дозвіл на будівництво, понесені витрати на його спорудження та не прийнятий в експлуатацію відповідно до законодавства.

Отже, об’єкт незавершеного будівництва може розглядатися як окремий об’єкт прав.

Згідно ч. 1 ст. 181 ЦК України до нерухомих речей належать об’єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Об’єкт незавершеного будівництва відповідає цьому критерію. Визнання цього законодавцем випливає також з ч. 3 ст. 3 Закону України «Про іпотеку» згідно якої іпотечний договір щодо майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено по- свідчується нотаріусом на підставі документів, що підтверджують майнові права на цю нерухомість.

Утім, відповідно до абз.1 ч.3 ст.331 ЦК України, до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

Можна бачити, що між наведеними вище положеннями законодавства існує протиріччя. Це протиріччя є наслідком того, що положення ЦК Україхни втілюють традиційний радянський підхід (за тих часів ідентифікація власника не була актуальним питанням, а передача недобудованого майна від однієї державної організації іншій була радше бухгалтерською ніж правовою проблемою), тоді як положення Закону України «Про іпотеку» виходять з нових реалій обороту, ускладнених світовою фінансовою кризою, яка вплинула на будівельну галузь у першу чергу, внаслідок чого будівництво багатьох об’єктів було зупинене на невизначений строк і у багатьох забудовників виникла необхідність залучати додаткові кошти у будівництво під заставу (іпотеку) такої недобудованої нерухомості.

Зазначене протиріччя певною мірою усуває абз.2 ч.3 ст.331 ЦК України, згідно якого у разі необхідності власник матеріалів і обладнання може укласти договір щодо об\'єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об\'єкта нерухомого майна, проектно-кошторисної документації, а також документів, що містять опис об\'єкта незавершеного будівництва.

Отже, право власності на об’єкт незавершеного будівництва реєструється лише за бажанням власника будівельних матеріалів і лише в такому разі на цей об’єкт поширюється правовий режим нерухомості.

Справа у тому, що з моменту виникнення (початку будівництва) об’єкта незавершеного будівництва і до моменту прийомки його в експлуатацію, коли об’єкт стає будівлею (спорудою), він змінюється de facto у ході будівельних робіт. Звісно, ідеальний образ цього об’єкту втілений у будівельній документації, але характеристика його реального стану, необхідна для реєстрація права власності буде змінюватися день-у-день.

Крім змін об’єкту незавершеного будівництва de facto можливі також зміни його юридичного статусу.

Такі зміни можуть відбуватися:

• При переході прав на земельну ділянку, на якій споруджується об’єкт незавершеного будівництва;

• При передачі прав на об’єкт незавершеного будівництва в іпотеку;

• При добровільному відчуженні об’єкту незавершеного будівництва^ тому числі - шляхом продажу, міни, внесення до статутного капіталу господарського товариства;

• При примусовому відчуженні об’єкту незавершеного будівництва, у тому числі - через звернення на нього стягнення за іпотекою;

• При поділі об’єкту незавершеного будівництва;

• При прийманні замовником об’єкта будівництва від підрядника у разі припинення зобов’ язання підрядника збудувати і передати об’єкт, яке виникло з договору будівельного підряду (замовник може прийняти як добудований, так і недобудований об’єкт, наприклад зведений фундамент).

Реєстрація прав на об’єкти незавершеного будівництва. П.1.6. Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. N 7/5, прямо передбачає, що реєстрації підлягають права власності тільки на об\'єкти нерухомого майна, будівництво яких закінчено та які прийняті в експлуатацію. Утім, Лист Міністерства юстиції України від 10 травня 2006 р. № 19-32/1 визначив приблизний порядок реєстрації об’єктів незавершеного будівництва .

Для реєстрації прав до БТІ подаються наступні документи:

• Дозвіл на виконання будівельних робіт;

• Державний акт на право власності або постійного користування земельною ділянкою або договір оренди;

• Проектно-кошторисну документацію. [33]

• Опис об\'єкта незавершеного будівництва складається при проведенні інвентаризаційних робіт бюро технічної інвентаризації;

• Документи, які підтверджують виникнення права власності у особи на об\'єкт незавершеного будівництва, якщо будівництво здійснюється із залученням інвесторів, або підрядника:

o Якщо у будівництві бере участь підрядник, для реєстрації подається додатково договір будівельного підряду; o Якщо у будівництві бере участь інвестор, для реєстрації подається додатково договір з інвестором.

Важливою особливістю реєстрації права власності на об’єкт незавершеного будівництва є те, що ані свідоцтво про право власності на об\'єкт незавершеного будівництва, ані будь-який інший правовстановлювальний документ не оформлюється. Функцію право встановлювального до кумен- ту, фактично, виконує наведений вище пакет документів. На підтвердження державної реєстрації прав власності на об’єкт незавершеного будівництва власнику видається витяг про реєстрацію прав власності на нерухоме майно та витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Утім, слід відзначити, що через екстраординарний характер цієї процедури при її реалізації можуть виникнути суто технічні ускладнення, пов’язані з непристосованістю типової документації, що використовується при реєстрації прав власності на об’єкти нерухомості до реєстрації об’єктів незавершеного будівництва.

Також, слід додати, що попередня редакція ст.331 ЦК України дозволяла здійснення державної реєстрації права власності на недобудоване нерухоме майно у разі, якщо за заявою заінтересованої особи суд визнавав її власником недобудованого нерухомого майна. Це було можливо, якщо суд встановлював, що частка робіт, яка не виконана відповідно до проекту, є незначною. Реалізація цього положення на практиці призвела до численних зловживань при «узаконюванні» об’єктів збудованих без оформлення будівельної документації та всупереч вимогам документації містобудівної, тому його було скасовано.

Утім, така судова практика, і, відповідно державна реєстрація прав на об’ єкти незавершеного будівництва на підставі судових рішень, що набули законної сили, досі має місце і залишається досить поширеною. Її збереженню сприяє і той факт, що у деяких актах досі збереглись положення, спрямовані на реалізацію скасованої норми ч.4 ст.331 ЦК України. Так, наприклад згідно п. 74 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України при посвідченні договорів відчуження недобудованого нерухомого майна нотаріус як правовстановлювальний документ вимагає подання рішення суду, що набрало законної сили, про визнання права власності на недобудоване нерухоме майно.

Слід зазначити, що розв’язання проблеми реєстрації прав на об’єкти незавершеного будівництва (через створення єдиного реєстру всіх будівництв, де зазначалися би всі об’єкти будівництва, на які виданий дозвіл на виконання будівельних робіт з параметрами, передбаченими будівельною документацію, або через встановлюння чіткого і недвозначного порядку реєстрації права власності на об’єкти незавершеного будівництва, у разі, якщо цього бажає забудовник) є нагальною проблемою правового регулювання у цій галузі.

Правовий Due Diligence при інвестуванні у нерухомість, крім моментів, спільних для будь-якого інвестування (див. розділ І) має наступні особливості[34].

Класичний правовий Due Diligence нерухомості відбувається лише при інвестуванні у придбання земельної ділянки, та/або завершеної будівництвом нерухомості, права на яку належним чином зареєстровані у Державному земельному кадастрі ті/або Реєстрі прав власності на нерухоме майно.

Слід зазначити, що відомості про права на землю та збудовану на ній нерухомість, що їх містять Державний земельний кадастр і Реєстр прав власності на нерухоме майно не є відкритими для третіх осіб (п.5 затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. N 7/5 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, п.13 Тимчасового порядку ведення державного реєстру земель, затвердженого Наказом Держкомзему України від 2 липня 2003 р. N 174).

Отже, документи, що підтверджують права на нерухомість надає контрагент інвестора.

При здійсненні Due Diligence нерухомості перевірці підлягають наступні питання.

1. Статус об’єкту нерухомості і право власності на нього підтверджуються правовстановлювальним документом (див. підрозділ „Система реєстрації прав на нерухомість”). Право власності має бути зареєстрованим БТІ із внесенням даних до Реєстру прав власності на нерухоме майно, права на земельну ділянку реєструються Центром Державного земельного кадастру із внесенням, відповідно, до кадастру. Реєстрація права власності на будівлю підтверджується відміткою БТІ на правовстановлюва- льному документі і витягом з Реєстру на дату реєстрації (постійний), реєстрація прав на землю - правовстановлювальним документом (Державний акт про право власності, або постійного користування земельною ділянкою, договір оренди земельної ділянки, з реєстраційною карткою земельної ділянки та витягом). Для відчуження обєкту нерухомості власник отримує ще один витяг (поточний, тимчасовий), дійсний 3 місяці. Ці документи неодмінно мають бути досліджені при здійсненні Due Diligence.

2. Важливим моментом є перевірка складу нерухомого майна, що відчужується. Вона здійснюється шляхом співставлення складу майна, зазначеного у правовстановлювальному документі з відображенням цього майна у технічному паспорті і майном, наявним de facto. Цей момент може бути суто формальним (якщо відчужується стандартна двокімнатна квартира „чешка ), утім, опис майна може майти наступний вигляд: 11/100 частин будівлі, що знаходиться у місті ОДЕСІ по вул. ОСТАПА, під номером “СІМ” та складається у цілому з нежитлових будівель під літ. “А”, “Б”, “В”, “Д”, загальною площею 1982 кв.м., сарай літ.”Е”, навіс літ. “Г”, 1-2 ворота, розташовані на земельній ділянці площею 1587 кв.м., з яких продавець відчужує на користь інвестора з літ. А: І поверх: №1-1, 4 - коридори; 2,3,8 - кабінети; 5,9 - склади; 6 - архів; 7 - каса; І, ІІ - сходові клітини; ІІа туалет., №5 - 1,2 - склади., ІІ поверх: №6-1,9 - коридори; 2,3,7,11,13,14 - кабінети, 4 - крос, 5 - архів, 6 - кладова, 8,12,15 - вбуд. шафи; 9 - прийомна; V - сходова клітина., ІІІ поверх: 10-41 цех, площею 222,4 кв.м., літ.“Б” цех; “В”, “Д” виробн. цеха; “Е” сарай; “Г” навіс; №1,2 огорожа., загальною площею 1533,5 кв.м).

Це завдання може бути вкрай важливим у разі, якщо продається частина об’єкту із тим, що уникнути у майбутньому спорів із власниками інших, суміжних частин об’єкту.

3. Інвестор має бути обізнаний з правовою історією об’єкту нерухомості, тобто - ознайомитися з даними щодо попередніх власників об’єкту і підстав змін права власності (тобто - вивчити правовстановлювальні документи і дані реєстрації кадастру та/або БТІ):

• До моменту створення об’єкту, або;

• До моменту приватизації об’єкту у разі, якщо об’єкт був приватизований.

Це завдання може ускладнюватися у разі, якщо об’єкт є об’єднаним і складається з декількох частин, кожна з яких має власну юридичну історію. У будь-якому разі, слід дослідити відомості про підстави виникнення права власності актуального власника і особу попереднього власника об’єкту.

Відповідні дані надає інвесторові актуальний власник (за наявності), вони можуть бути частково реконструйовані з відкритих джерел з певною мірою вірогідності.

У зв’язку із складністю процедури відводу земельної ділянки перевіряються також рішення органів державної влади і місцевого самоврядування відповідно до яких контрагент, або його правопопередник отримав земельну ділянку у власність (в оренду, у постійне користування), перевіряється додержання процедури відводу та супровідні документи (землевпорядна документація та ін.).

4. Дані про обтяження нерухомого майна містять:

A. Єдиний реєстр заборон відчуження об’єктів нерухомого майна містить дані про арешти та інші заборони відчуження власне нерухомості (Положення про Єдиний реєстр заборон відчуження об’єктів нерухомого майна, затверджене наказом Міністерства юстиції України від 9 червня 1999 р. N 31/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 18 серпня 2004 р. N 85/5);

Б. Державний реєстр іпотек містить дані про іпотеки нерухомості (Тимчасовий порядок державної реєстрації іпотек, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 31 березня 2004 р. N 410);

B. Державний реєстр обтяжень рухомого майна містить, серед іншого, дані про податкові застави, які покривають, поряд з рухомим майном, також нерухоме майно особи, щодо якої накладено податкову заставу (Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 2004 р. N 830 і Інструкція про порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна та заповнення заяв, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 29 липня 2004 р. N 73/5).

Також, у Системі публічних торгів конфіскованим та арештованим майном слід перевірити, чи не здійснюються щодо нерухомого майна торги, як щодо арештованого (https://trade.informjust.ua/).

Згідно п. 47 Інструкуції про порядок вчинення нотаріальних дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03 березня 2004 року, наявність всіх цих обтяжень перевіряється нотаріусом перед укладенням нотаріального договору.

Утім, у деяких випадках ці питання повинні бути з’ ясовані досить завчасно із тим, щоб запобігти зайвим ускладненням і витратам (наприклад - на переговори щодо з’ясування інших питань, які виявляться заві- домо безцільними за наявності обтяжень, на підготовку низки великих і складних документів, відрядження).

Отже, інформацію з усіх зазначених реєстрів (крім Державного реєстру іпотек) будь-яка особа може завчасно отримати на оплатній основі за запитом до ДП „Інформаційний центр”, створеного при Міністерстві юстиції України (http ://www. informjust.ua/), однієї з філій цього ДП, або - в державного, або ж приватного нотаріуса, що уклав договрі про користування відповідним реєстром.

Г. Дані про земельні сервітути, договори оренди земельної ділянки вбачаються з витягу з Державного земельного кадастру.

Державна реєстрація і нотаріальне посвідчення договорів оренди іншої нерухомості (будівлі, споруди) здійснюється лише у разі, якщо строк дії договору складає не менш ніж 3 роки (ст.ст.793-794 ЦК України). Дані про такі договори містить Державний реєстр правочинів, який діє на підставі Інструкцію, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 18 серпня 2004 року N 86/5. Треті особи не мають доступу до даних реєстру, отже витяг з реєстру про наявність, або відсутність відповідних правочинів, що імовірно обтяжують об’єкт інвестування забезпечує контрагент інвестора.

Сервітути нерухомості, відмінної від земельних ділянок та договори оренди такої нерухомості, укладені на строк менше трьох років, також інші важливі правочини щодо нерухомості (наприклад - договори про спільну інвестиційну діяльність) не підлягають нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

Отже, відомості про такі обтяження можуть бути отримані лише від контрагента інвестора, або з певним ступенем вірогідності встановлені в ході безпосереднього обстеження об’єкту інвестування, отримані від третіх осіб чи, непрямо - з відкритих джерел.

5. Якщо об’єкт є значною частиною будівлі, окремою будівлею, або ж низкою будівель, мають бути з’ ясовані права власника будівлі і третіх осіб на земельну ділянку (власність, оренда, сервітути та ін.), на якій розташований відповідний об’єкт.

Судові справи за участю товариства перевіряються у порядку, зазначеному у розділі І.

Якщо об’єкт інвестування є об’єктом незавершеного будівництва, перевіряються права контрагента інвестора на земельну ділянку, на якій здійснюється будівництво, містобудівна документація, будівельна документація та всі рішення органів державної влади і місцевого самоврядування пов’язані із будівництвом об’єкту нерухомості. Також, якщо йдеться про відчуження об’єкту незавершеного будівництва доцільно здійснювати державну реєстрацію прав на нього згідно положень Листа Міністерства юстиції України від 10 травня 2006 р. № 19-32/1.

При інвестуванні у будівництво житла, яке фінансується через ФФБ інвестор контактує з управителем фонду, а не із забудовником. При цьому Due Diligence має обмежений характер, оскільки об’єкт інвестування (окрема квартира) є лише частиною майбутнього об’єкту нерухомості.

Джерелом інформації про майбутню нерухомість, складовою якої стане об’єкт інвестування є Правила ФФБ. Додатково перевіряються права забудовника на земельну ділянку, на якій здійснюється будівництво(як мінімум - правовстановлювальний документ), містобудівна документація, будівельна документація (як мінімум - дозвіл на виконання будівельних робіт), правочини, на підставі яких виникають відносини між управителем та забудовником, а також відносини із страховою компанією.

Цю інформацію інвесторові може надати управитель, або за погодженням з управителем - забудовник. Слід зазначити, що ані управитель, ані забудовник не зобов’язані надавати ці документи інвесторові - це їх право, а не обовязок.

Досить великий обсяг відомостей про управителя, як фінансову установу можна отримати у Державному реєстрі фінансових установ, який веде ДКРРФП (http://reestr.dfp.gov.ua/), якщо така особа є емітентом ЦП, також у Загальнодоступній інформаційній базі даних ДКЦПФР про ринок ЦП (http://www. stockmarket. gov.ua/) та Єдиному інформаційному масиві даних про емітентів ЦП (http://www.smida.gov.ua/).

Утім, відкрита інформація про забудовника, якщо він не є емітентом ЦП, обмежується відомостями, що їх можна отримати з відкритих реєстрів.

При інвестуванні у будівництво житла, яке фінансується через емісію дисконтних облігацій Due Diligence здійснюється так само, як і при портфельному інвестуванні (головним чином - виходячи з відомостей, що їх містить Загальнодоступна інформаційна база даних ДКЦПФР про ринок ЦП та Єдиний інформаційний масив даних про емітентів ЦП із додатковим збором інформації про права забудовника на земельну ділянку, на якій здійснюється будівництво, містобудівну та будівельну документацію (надає забудовник за домовленістю з інвестором).

Якщо будівництво фінансується за рахунок емісії цільових «будівельних» облігацій, здійснення Due Diligence полегшується тим, що на емі- тента-забудовника покладаються додаткові обов’язки щодо розкриття інформації.

Відповідно до п.2 глави 2 розділу 6 Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств та їх обігу, затвердженого Рішенням ДКЦПФР від 26.10.2006 N 1178 (діє із змінами та доповненнями), проспект емісії цільових облігацій, які випускаються для фінансування будівництва житла містить відомості щодо власника земельної ділянки або землекористувача, правовстановлювальні документи на земельну ділянку, на якій розташовано об\'єкт будівництва, замовника, забудовника та підрядника, про об\'єкт будівництва, а також про дозвіл на виконання будівельних робіт; про договір підряду, укладений між замовником і підрядником, проектну, кошторисну документацію, про затвердження проектної документації; про ліцензію на будівельну діяльність.

Також, забудовник, який емітував такі «будівельні» облігації протягом строку розміщення облігацій та строку обігу облігацій щоквартально, починаючи з дати реєстрації випуску облігацій або реєстрації випуску та проспекту емісії облігацій, надає ДКЦПФР звіт про свій фінансовий стан, а також звіт про стан будівництва об\'єкта,що розміщується у Загальнодоступній інформаційній базі даних ДКЦПФР про ринок ЦП.

Література за темою.

Нормативні акти:

1. Господарський кодекс України Господарський процесуальний кодекс України .(зі змінами і доп. станом на 18.08.2008 р.). - Київ.: Ін Юре, 2008.

- 320 с.

2. „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву”: Закон України від 16 вересня 2008 р. // Офіційний вісник України. - 2008. - №77. - ст.2583

3 . Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди): Закон України від 15.03.2001 // Відомості Верховної Ради України.

- 2001. - N 21. - ст.103.

4. Про концесії: Закон України від 16.07.99 // Відомості Верховної Ради України. - 1999. - N 41. - ст.372.

5. Про оподаткування прибутку підприємств: Закон України від 28.12.94 р. (із змінами, внесеними Законом от 22.02.97р.) // Відомості Верховної Ради України. - 1997. - № 27. - ст. 181.

6. Про оцінку та оціночну діяльність: Закон України від 12 липня 2001 р. // Офіційний вісник України. - 2001. - N34 - Ст. 1577

7. Про цінні папери та фондовий ринок: Закон України від 23 лютого 2006 р. // Офіційний вісник України.- 2006. - N13 - Ст. 857

8. Цивільний кодекс України: Офіційний текст / Міністерство юстиції України. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - 464 с.

9. Про планування та забудову територій: Закон України від 20 квітня 2000 р. //Відомості Верховної Ради України. - 2000. - N31. - ст.250

10. Про основи містобудування: Закон України від 16 листопада 1992 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - N52. - ст.683

11. Про архітектурну діяльність: Закон України від 20 травня 1999 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1999. - N31. - ст.246

12. Про відповідальність підприємств, об\'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування: Закон України від 14 жовтня 1994 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1994. - N46. - ст.411

13. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України: Закон України від 15 грудня 2005 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2006. - №13. - Ст. 110.

14. Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю: Закон України від 19 червня 2003 р. // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - N52. - ст.377

15. Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду: Закон України від 22 грудня 2006 р. // Офіційний вісник України. - 2007. - N2. - ст.64

16. Порядок надання вихідних даних для проектування об\'єктів містобудування: затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2009 р. N 489 // Офіційний вісник України. - 2009. - N37. - Ст. 1260

17. Про затвердження положення про державний архітектурно-будівельний контроль: Постанова Кабінету Міністрів України від 25 березня 1993 р. №225 // Зібрання постанов Уряду України. - 1993. - N9. - ст.179

18. Про затвердження положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію: Постанова Кабінету Міністрів України від 18 жовтня 2006 р. №1434 // Офіційний вісник України. - 2006. - N42. - ст.2813

19. Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів: Постанова Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2004 р. №1243 // Офіційний вісник України. - 2004. - N38. - ст.2500

20. Про порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи: Постанова Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 р. // Офіційний вісник України. - 2002. - N15. - ст.800

21. Про затвердження положення про порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт: Наказ Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики від 5 грудня 2000 р. №273 // Офіційний вісник України. - 2000. - N52. - ст.2298

22. Про затвердження Типових регіональних правил забудови: Наказ Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 10 грудня 2001 р. N 219 // Офіційний вісник України. - 2002. - N3. - ст.99

23. Про затвердження Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно: Наказ Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р. N 7/5 // Офіційний вісник України. - 2002. - N8. - ст.383

24. Про затвердження Примірних правил фонду фінансування будівництва: розпорядження Державна комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 30 листопада 2006 р. N 6473 // Українська інвестиційна газета. - 2007. - №15

25. ДБН А.2.2-3-2004. Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва: затверджені наказом Державного комітету України з будівництва і архітектури від 20 січня 2004 р. №8 // Інформаційний бюлетень Держбуду. - 2004. - №5

26. Лист Міністерства юстиції України від 10 травня 2006 р. № 19-32/1 // Вісник законодавства України. - 2006. -№22

Спеціальна література

27. Вінник О.М. Інвестиційне право. Навчальний посібник. - К.: Юридична думка, 2005. - 568 с.

28. Дроздова Н. Как облигации помогут построить дом? Особенности механизма инвестирования строительства жилья посредством выпуска именных целевых облигаций // Юридическая практика. - 2008. - № 13(535).

29. Инвестиционное право. Автор: Гущин В.В., Овчинников А. А., Эксмо-Пресс - 2006, 685 с.

30. Інвестиційне право України: Навчальний посібник / Чернадчук В.Д., Сухонос В.В., Чернадчук Т.О.- Суми-К.: Університетська книга; Княгиня Ольга, 2005.- 384 с.

31. Кифак А., Селютин А. Что нам стоит за деньги дом построить?// Юридическая практика. - 2006. - №9 (427).

32. Кузнецова Н.С. Подрядные договоры в инвестиционной деятельности в строительстве. - К.: Наукова думка. - 1993.

33. Науково-практичний коментар Господарського кодексу України/ За заг. ред. В.К. Мамутова. - К.: ЮрінкомІнтер, 2004. - 688 с.

34. Незнайко Д.В. Зарубіжний досвід діяльності інститутів спільного інвестування // Проблеми і перспективи розвитку банківської системи України. Т. 10.- Суми., 2004.- С.191-201.

35. Николаенко М. Целевые или дисконтные? // Юридическая практика. - 2007. - №43(513).

36. Селютин А. Полищук Е. Целевые облигации как способ продажи жилья в процессе его строительства // Юридичний радник. - 2006. - №6(14) - С.35-37

37. Спасибо-Фатєєва І. Особливості посвідчення договорів відчуження та іпотеки об’єктів нерухомого майна незавершеного будівництва // Мала енциклопедія нотаріуса. - 2008. - № 4. - С. 49-51.

38. Хозяйственное право Украины: Учебник / под ред. А.С.Васильева, О.П.Подцерковного. - Х.: ООО «Одиссей», 2005. - 464 с.

39. Хозяйственное право: Учебник/В.К. Мамутов, Г.Л. Знаменский, К.С. Хаху- лин и др.; Под ред. Мамутова В.К. - К.: Юринком Интер, 2002. - 912с. Хозяйственный кодекс Украины: Комментарий. - Х.: Одиссей, 2004. - 896 с.

<< | >>
Источник: А. В. СМІТЮХ. ПРАВОВІ ОСНОВИ ІНВЕСТИЦІЙНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. Курс лекций. Одесса - 2009. 2009

Еще по теме ІІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ КАПІТАЛЬНОГО ІНВЕСТУВАННЯ У НЕРУХОМІСТЬ:

  1. Глава 3. Фінансова політика і фінансовий механізм
  2. Глава 6. Фінанси підприємницьких структур У чому полягає зміст фінансової категорії «фінанси підприємств» ?
  3. ІІ. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ КАПІТАЛЬНОГО ІНВЕСТУВАННЯ У НЕРУХОМІСТЬ
  4. ПЛАНИ СЕМІНАРСЬКИХ ЗАНЯТЬ
  5. КОНТРОЛЬНІ ЗАПИТАННЯ
  6. Розвиток будівельної галузі як напрям економічної політики держави
  7. Зарубіжний досвід організації державного регулювання капітального будівництва
  8. Господарсько-правове забезпечення програмності у розвитку капітального будівництва
  9. СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -