§ 2. Правове забезпечення укладання та виконання договору підряду на капітальне будівництво

Під час аналізу правової природи договору підряду на капітальне будівництво, його укладання та виконання умов відповідної договірної конструкції варто врахувати вимоги ч. 2 ст. 317 ГК України, за якою загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень ЦК України про договір підряду, якщо інше не передбачено ГК України.

Важливу роль у формуванні змістової частини досліджува­ного договору в сфері господарювання відіграють й інші зако­нодавчі акти. Зокрема, окремими законами встановлюються особливості правового становища сторін в окремих сферах національної економіки і, безпосередньо, в сфері будівництва. Так, статті 7, 8 Закону України «Про інвестиційну діяльність» містять основні права та обов'язки суб'єктів інвестиційної діяльності, в тому числі в будівництві. У свою чергу, статті 16-19 Закону України «Про основи містобудування» закріп­люють вимоги щодо будівельних норм, державних стандар­тів, норм і правил у сфері містобудування та вимоги стосов­но містобудівної документації. Крім того, варто врахувати й положення законів України «Про відповідальність підпри­ємств, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» (встановлює відповідальність за порушення вимог спеціального будівельного законодавства як виконав­цями, так і замовником за договором підряду на капітальне будівництво), «Про наукову і науково-технічну експертизу» (визначає основні засади проведення науково-технічної експертизи, включаючи й експертизу інвестиційних та інно­ваційних програм і проектів), «Про архітектурну діяльність» (за яким об'єкти будівництва повинні відповідати встанов­леним архітектурним вимогам; для вибору виконавців мо­жуть застосовуватися конкурси; контроль за дотриманням установлених архітектурних вимог та інвестиційного проек­ту може здійснюватися за участю архітектора як розробни­ка проекту та ін.) та «Про інноваційну діяльність» (забезпе­чує правове регулювання інноваційної діяльності, що здійснюється з метою комерціалізації результатів такої дія­льності, визначає правовий режим інноваційних проектів).

Доречно звернути увагу й на підзаконні акти нормотво- рчості, а саме постанови КМ України «Про затвердження Порядку проведення архітектурних та містобудівних конку­рсів», «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання таки­ми, що втратили чинність, деяких постанов КМ України», «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівницт­вом об'єктів», «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівницт­ві», «Про затвердження Технічного регламенту будівельних виробів, будівель і споруд».

Чинне законодавство України закріплює легальне ви­значення договору підряду на капітальне будівництво у ЦК та ГК. Згідно із ч. 1 ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зо­бов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у вста­новлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати обумов­лені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'я­зується передати підряднику затверджену проектно-кошто­рисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

ЦК України відмовився від виключного використання терміна «капітальне будівництво», яким традиційно позна­чалися підрядні правовідносини, названі ЦК України буді­вельним підрядом, у зв'язку зі створенням уніфікованого режиму правового регулювання підрядних відносин^[70]. Згідно із ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'я­зується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну доку­ментацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядни­ка, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та опла­тити їх.

Правову колізію між ЦК України та ГК України щодо на­зви цих договорів певною мірою нівелює ідентичність предме­тів зазначених правочинів, з урахуванням правила про вияв­лення природи правовідносин за їх змістом, а не за назвою договорів, що їх регулюють. Як доречно зазначають Н. С. Куз- нєцова та Р. А. Майданик, договір будівельного підряду зага­лом відобразив і регулює специфіку економічних відносин ка­пітального будівництва, що отримало відображення в ознаках, істотних умовах, інших елементах цього договору^[71].

Договір підряду згідно із ст. 318 ГК України укладається на: будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших ро­біт; виконання окремих комплексів будівельних, монтаж­них, спеціальних, проектно-конструкторських та інших ро­біт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

Договір підряду на капітальне будівництво характеризу­ється такими ознаками: а) є консенсуальним (вважається укладеним з моменту досягнення замовником та підрядни­ком домовленості щодо всіх істотних його умов); б) дво­сторонній (якщо виконання договору покладається на замо­вника та підрядника) або багатосторонній (якщо, нарівні із замовником та підрядником, виступають як сторони в до­говорі гаранти або поручителі (з боку замовника та/або з боку підрядника), страхові, проектні та інші організації); в) оплатний (за ч. 1. ст. 321 ГК України в договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість ро­біт (ціну договору) або спосіб її визначення); г) строковий (сторони під час укладення договору обумовлюють строки виконання робіт).

Сторонами за договором підряду на капітальне будівни­цтво є підрядник (особа, яка бере на себе обов'язок виконати замовлену роботу та передає її результати замовникові) та замовник (особа, що замовляє виконання певної роботи (по­слуги), беручи на себе обов'язок прийняти й оплатити її ре­зультат).

Функцію замовника в договорі будівельного підряду мо­же виконувати будь-який учасник цивільного чи господар­ського обороту. Укладання такої договірної конструкції під­ряду становить один із елементів інвестиційної діяльності, учасниками якої є інвестори. Останні можуть самі, від свого імені, виступати в договорі будівельного підряду як замов­ники. Можливими є також і такі варіанти, в яких замовни­ками є ті, кому інвестор передав частину повноважень за інвестиційним договором. У деяких випадках чисто підряд­ні та інвестиційні відносини поєднуються в єдиний договір. Це має місце, коли підрядник і замовник одночасно є співін- весторами. Як зазначає А. П. Сергєєв, у сфері здійснення бу­дівництва та укладання договору будівельного підряду вико­нання функцій замовника, зокрема здійснення ефективного контролю за діяльністю підрядника, потребує спеціальних знань та навичок, а іноді особливого дозволу на цей вид дія­льності^[72]. Тому на практиці функції замовника часто пере­даються спеціалізованим організаціям, які діють як пред­ставники тих осіб, для яких призначається об'єкт, що будується. Отже, можна зазначити, що замовник може ви­ступати таким як у власних інтересах, так і в чужому інте­ресі, що ґрунтується на договорах на користь третьої особи, за винятком договорів представницького типу (доручення або агентського договору).

Згідно зі ст. 319 ГК України договір підряду на капіта­льне будівництво може укладати замовник з одним підряд­ником або з двома і більше підрядниками. Підрядник має право за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників, на умовах укладених з ними субпідрядних договорів, відповідаючи перед замовником за результати їх роботи. У цьому випадку підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник^[73], а перед суб­підрядниками^[74] - як замовник.

Підрядниками та субпідрядниками можуть бути:

- господарські організації, предметом діяльності яких є виконання проектно-розвідувальних, будівельних та пов'я­заних з ними робіт;

- підрозділи господарських організацій, що спеціалізу­ються на капітальному будівництві (управління, департаме­нти капітального будівництва); вони виступають як суб'єкти внутрішньогосподарських відносин, а в разі наявності від­повідних повноважень, закріплених у Положенні про такі підрозділи, - і в зовнішніх відносинах від імені організації, до структури якої входять;

- підприємці-громадяни (індивідуальні підприємці, які здійснюють господарську діяльність з капітального будівни­цтва, маючи статус офіційно зареєстрованого підприємця і відповідні ліцензії на виконання тих видів діяльності у сфері будівництва, які потребують спеціального дозволу - ліцензії)^[75].

Договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», відповідно до ст. 323 ГК України. Способи укладення договору залежать від складності, особли­востей будівництва об'єкта, можливостей конкурентного від­бору підрядника, форми договору тощо. Укладення договору може здійснюватися шляхом прямих переговорів між сторо­нами, відкритих або закритих торгів (тендерів). Учасникам прямих переговорів доцільно спочатку укласти передконтра- ктну угоду (протокол намірів), згідно з якою вони беруть зо­бов'язання укласти в подальшому контракт на умовах пере- дконтрактної угоди^[76]. Укладення контрактів через тендерні торги створює умови для конкурсного відбору підрядників, конкуренції та змагання між ними. Такі договори укладають­ся, зокрема, на будівництво об'єктів, що фінансуються за ра­хунок коштів державного та місцевих бюджетів.

Варто врахувати, що договори підряду на капітальне будівництво за участі іноземних суб'єктів господарювання укладаються і виконуються в порядку, передбаченому ГК України, міждержавними угодами, а також особливими умовами укладання та виконання договорів підряду в капі­тальному будівництві, затвердженими в порядку, встанов­леному КМ України.

Одна з особливостей правового регулювання будівельно­го підряду полягає в тому, що відносини сторін можуть три­вати й після здачі робіт. Мається на увазі прийняття підря­дником на себе обов'язку після завершення будівництва надавати різного роду послуги, пов'язані з експлуатацією об'єкта, включаючи й такі, як, наприклад, навчання пра­цівників замовника, підготовка різного роду інструкцій з експлуатації і т. ін. Обсяг, вартість і решта характеристик такого роду послуг визначаються в самому договорі будіве­льного підряду. На думку М. І.

Важливою відмінною рисою, якою керувався законода­вець під час виокремлення будівельного підряду у змісті глави «Підряд», є характер робіт і сама сфера, в якій вони здійснюються. Таким чином, будівельним вважається наді­лений загальними ознаками підряду договір, який викорис­товується у відповідній сфері з урахуванням характерної їй специфіки. З цієї причини не виключені випадки, коли сто­совно одних і тих же за характером робіт буде застосовува­тися різний за характером договірний режим. Як приклад можна навести монтажні роботи. Якщо вони пов'язані з бу­дівництвом, то можуть досліджуватися як різновид будіве­льних робіт, становлячи таким чином предмет будівельного підряду. Разом з тим монтаж у вигляді збирання такого са­мого обладнання, придбаного для себе промисловим підпри­ємством, - це звичайний підряд. Нарешті, якщо відповідний обов'язок взяв на себе постачальник обладнання, має місце ускладнений варіант купівлі-продажу (поставки).

Форма договору - обов'язково письмова. При цьому варто врахувати можливість застосування сторонами під час укла­дення договору й Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві та умов Примі- рного договору підряду, затвердженого Мінрегіоном України.

Згідно із ч. 5 ст. 318 ГК України договір підряду на капіта­льне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівниц­тва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проект­ного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фі­нансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування зби­тків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розі­рвання договору. Виходячи з положень вказаної статті, можна дійти висновку, що законодавець встановив перелік умов, які є обов'язковими для врегулювання сторонами за договором. Тому зазначені умови і є істотними, тобто тими, щодо яких сторони повинні дійти згоди.

Предметом договору підряду на капітальне будівництво є: а) будівництво, розширення, реконструкція та перепрофі- лювання об'єктів; б) будівництво об'єктів з покладенням по­вністю або частково на підрядника виконання робіт з прое­ктування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; в) виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

За змістом ч. 1 ст. 875 ЦК України основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об'єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи дія­льність підрядника на створення об'єкта та його здачу^[78].

ЦК України передбачає можливість для підрядника у випадках, передбачених договором, брати на себе зобов'я­зання забезпечення експлуатації об'єкта після його при­йняття замовником протягом зазначеного в договорі строку.

Додатковим предметом договору будівельного підряду можуть виступати нерозривно пов'язані з місцезнаходжен­ням об'єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної доку­ментації та/або виконання пошукових робіт.

Ціною договору визнається вартість виконаних будівель­них робіт. Згідно із ст. 321 ГК України ціна виконання робіт за договором (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) встановлюється у проектно-кошторисній документації, яка може бути приблизною або твердою.

Кошторис вважається твердим, якщо договором не пе­редбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін. У разі виникнення по­треби значно перевищити приблизний кошторис підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Якщо підрядник не попередив замовника про перевищення кош­торису, він зобов'язаний виконати роботу, не вимагаючи відшкодування понесених додаткових витрат.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а в разі відмови замовника - розірвання договору в устано­вленому порядку.

Строк договору - період часу, за який підрядник зо­бов'язується виконати обумовлену договором роботу, а за­мовник - прийняти її та оплатити. Строк дії договору може обмежуватися конкретною датою чи періодом. Хоча договір може бути укладено і на невизначений строк, однак у цьому разі в договорі має бути чітко зазначено обсяг робіт, який підрядник повинен виконати за певний проміжок часу.

Права та обов'язки сторін, що становлять зміст договору будівельного підряду, охоплюють найширше коло питань, в тому числі таких, які виходять за рамки, визначені, власне, для підряду взагалі і будівельного підряду безпосередньо. Зокрема, за ст. 320 ГК України за договором підряду на ка­пітальне будівництво замовник має право:

1) не втручаючись у господарську діяльність підрядни­ка, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідніс­тю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і ко­шторисам;

2) перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються;

3) вимагати розірвання договору та відшкодування зби­тків у разі, якщо підрядник не береться своєчасно за вико­нання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим;

4) укладати договір підряду на капітальне будівництво з одним або з двома і більше підрядниками.

Виходячи з положень ст. 321 ГК України, можна дійти висновку, що до обов’язків замовника належать такі:

1) передавати підряднику затверджену проектно-кош­торисну документацію;

2) надавати підряднику будівельний майданчик;

3) у разі необхідності консервації будівництва з незале­жних від сторін обставин оплатити підряднику виконані до консервації роботи та відшкодувати йому пов'язані з консе­рвацією витрати;

4) якщо договором не передбачено попередньої оплати виконаної роботи або окремих її етапів, сплатити підряднику обумовлену договором ціну після остаточної здачі об'єкта бу­дівництва, за умови, що робота виконана належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Крім того, згідно із п. 3 Правил про договори підряду на капітальне будівництво замовник зобов’язаний:

1) надати генеральному підряднику майданчик для бу­дівництва і передати йому затверджену у встановленому порядку проектно-кошторисну документацію, забезпечити своєчасне відкриття і безперервність фінансування будів­ництва та оплату виконаних будівельно-монтажних робіт;

2) здійснити комплектну передачу підряднику облад­нання, матеріалів і виробів, поставка яких покладена на за­мовника;

3) забезпечити в погоджені з генеральним підрядником строки виконання робіт за договорами, укладеними замов­ником безпосередньо з монтажними або іншими спеціалізо­ваними будівельними організаціями, постачальниками об­ладнання;

4) своєчасно укомплектувати об'єкти, що підлягають введенню в дію експлуатаційними кадрами, забезпечити ці об'єкти сировиною та енергоресурсами, провести комплекс­не випробування їх обладнання, прийняти від генерального підрядника за актом робочої комісії завершені об'єкти буді­вництва, спільно з генеральним підрядником та субпідряд­ними організаціями ввести їх в дію у встановлені строки;

5) забезпечити приєднання заново прокладених мереж водо-, газо- і паропроводу, каналізації, залізничних колій, ка­бельних ліній та інших комунікацій до діючих мереж і ліній.

До прав підрядника можна віднести такі:

1) підрядник має право не братися за роботу в разі пору­шення замовником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого початок або продовження робіт підрядником виявля­ються неможливими чи значно ускладненими;

2) зупинити розпочату роботу в разі порушення замов­ником своїх зобов'язань за договором, внаслідок якого поча­ток або продовження робіт підрядником виявляються не­можливими чи значно ускладненими;

3) за згодою замовника залучати до виконання договору як третіх осіб субпідрядників;

4) вимагати виплати йому авансу, якщо таку виплату і розмір авансу передбачено договором.

Обов'язки підрядника:

1) організувати та належним чином виконати роботу, обумовлену договором;

2) своїми силами і засобами на замовлення замовника побудувати об'єкт або виконати зумовлені договором будіве­льні та інші роботи;

3) здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної до­кументації;

4) своєчасно попередити замовника про перевищення приблизного кошторису;

5) усувати за свій рахунок недоліки виконання робіт чи матеріалів, що допущені з вини підрядника або субпідрядника.