Ш. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПРЯМОГО (КОРПОРАТИВНОГО) ІНВЕСТУВАННЯ

Прямі (корпоративні) інвестиції передбачають внесення коштів, або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою, у тому числі - виражені в акціях, а також придбання корпоративних прав, у тому числі - виражених у акціях, якщо частка, що придбається, надає інвесторові більш ніж 50% голосів, або кількість голосуючих акцій, що придбається перевищує 50% голосуючих акцій.

Інвестор, який здійснює пряме інвестування отримує наступні назви:

• Учасник - у разі інвестування у корпоративні права ТОВ, ТДВ, повних товариств, а також - командитних товариств (у якості повного учасника, який приймає участь в управлінні командит- ним товариством, але, водночас несе повну відповідальність за зобов’язаннями товариства усім своїм майном);

• Засновник - у разі інвестування у корпоративні права АТ при його створенні;

• Акціонер - коли засновник АТ отримує акції, а також - у разі додаткового прямого інвестування в АТ;

• Вкладник - у разі інвестування в корпоративні права командит- ного товариства, у якості учасника, що не приймає участі в управлінні товариством та відповідає лише власним вкладом.

Статутний (або складений) фонд (або капітал) є атрибутом господарських товариств, які визначаються у ст.113 ЦК України (ст.1 Закону України „Про господарські товариства”) як юридичні особи, статутний (складений) капітал яких поділений на частки між учасниками.

Як правило щодо статутних господарських товариств (АТ, ТОВ/ТДВ) застосовується назва статутний капітал, тоді як щодо договірних (повні та командитні товариства) - складений капітал.

Розмір статутного (складеного) капіталу, сума вкладів окремих учасників і майно, яке вноситься ними визначаються в установчому документі товариства (статуті, якщо йдеться про АТ, ТОВ/ТДВ і засновницькому договорі - якщо йдеться про повне або командитне товариство).

Закон встановлює мінімальний розмір статутного капіталу: сума, еквівалентна 1250 розмірам мінімальних заробітних плат для АТ, або 100 розмірам мінімальних заробітних плат для ТОВ або ТДВ, тобто, фактично - мінімальні вимоги щодо обсягу інвестування всіма учасниками (засновниками) товариства. Вимоги щодо мінімального розміру складеного капіталу командитних і повних товариств у законодавстві відсутні.

Ця сума визначається на дату державної реєстрації товариства. Якщо згодом законодавець збільшує розмір мінімальної заробітної плати, це не є підставою для відповідного збільшення статутного капіталу утвореного раніше товариства.

Вклади учасників. Статутний капітал товариства формується за рахунок вкладів учасників - їх прямих інвестицій. Вкладом учасника до статутного капіталу може бути все, що може бути оцінене у грошах (має грошову оцінку), тобто - будь яке майно, в найширшому розумінні цього терміну, а саме:

• Гроші (у випадку іноземного інвестування - іноземна валюта);

• ЦП (у тому числі - акції інших товариств);

• Речі (нерухоме майно, рухоме майно, не обмежене в обороті - від цукру, консервів і живих тварин до обладнання і транспортних засобів);

• Майнові чи інші відчужувані права (наприклад, майнові права інтелектуальної власності).

Відповідно, не можуть бути вкладом до статутного капіталу особисті немайнові права. Цю межу можна пояснити на прикладі права фізичної особи на ім’я. Таке право є особистим немайновим правом, не має економічного змісту і не може бути відчужене: фізична особа не може продати своє ім’я, або внести його до статутного капіталу товариства і втратити право ним іменуватися.

Утім, якщо вона вважає, що це ім’я може привабити споживачів до певного товару або послуги, вона може зареєструвати відповідну торгіве- льну марку і інвестувати до статутного капіталу товариства її.

Ч.2 ст.13 Закону України „Про господарські товариства” встановлює обмеження щодо джерел грошових прямих інвестицій і забороняє використовувати для формування статутного капіталу бюджетні кошти, кошти, одержані в кредит та у заставу.

Оцінка прямих інвестицій - вкладів учасників до статутного капіталу всіх видів товариств, крім АТ здійснюється самими інвесторами - учасниками за їх згодою, тобто, учасники домовляються між собою щодо вартості їх вкладів. Тут має місце повна диспозитивність: учасники самостійно домовляються щодо майна, яке вони хочуть інвестувати у товариство, причому вклад кожного учасника оцінюється у ту суму, на яку погоджуються всі інші учасники товариства.

Незалежна оцінка прямої інвестиції - вкладу сертифікованим оцінювачем необхідна лише разі створення АТ та/або у випадку, якщо цього прямо вимагає закон, наприклад, у разі, якщо учасником (засновником) є держава, або територіальна громада в особі державного органу, або органу місцевого самоврядування, а сам вклад є, відповідно - об’єктом державної бо комунальної власності, оскільки це необхідно для захисту публічних інтересів і попередження можливих зловживань.

Майно, передане учасником (засновником) до статутного капіталу товариства стає власністю товариства.

Отже, при прямому інвестуванні, фактично, відбувається відчуження вкладу учасника на користь товариства.

Єдине виключення з цього правила передбачене ч.13 ст.6 Закону України „Про холдингові компанії в Україні”: державні вклади до статутного капіталу державної холдингової компанії, у тому числі - належні державі акції залишаються у державній власності і закріплюються за холдинговою компанією на праві господарського відання.

Порядок прямого інвестування - формування статутного (складеного) капіталу залежить від виду товариства.

У повних та товариствах прямі інвестиції - вклади учасників повністю вносяться після державної реєстрації товариства.

У командитних товариствах повні учасники вносять свої вклади протягом року після державної реєстрації товариства, але вкладники мають внести 25% вкладів до моменту державної реєстрації, а решту - протягом року.

У ТОВ та ТДВ до моменту реєстрації кожний учасник має внести не менш ніж 50% вкладів. Решту учасники вносять протягом року після реєстрації. Якщо учасники цього не зроблять, товариство оголошує про відповідне зменшення статутного капіталу та вносить зміни до статуту.

Засновники АТ у повному обсязі вносять прямі інвестиції - вклади до моменту державної реєстрації товариства.

Вклади у матеріальній формі передаються учасниками (засновниками) товариству за актом приймання-передачі, право власності переходить до товариства з моменту передачі речі, або ж з моменту державної реєстрації права власності товариства на неї, якщо таке право підлягає державній реєстрації (наприклад, якщо вкладом є нерухоме майно).

Г рошові вклади перераховуються на рахунок товариства.

Оскільки учасники ТОВ та ТДВ вносять свої вклади частково, а засновники АТ - повністю до моменту державної реєстрації товариства, законодавство передбачає можливість відкриття тимчасового рахунку товариства до його реєстрації, на який і зараховуються грошові внески учасників (засновників).

Прямі інвестиції - вклади у матеріальній формі до моменту реєстрації товариства так само передаються за актом приймання-передачі, який з боку ще нествореного товариства підписує особа, яку збори учасників (засновників) обрали керівником товариства (директором, генеральним директором, головою правління). Право власності переходить до товариства з моменту його, або ж з моменту державної реєстрації права власності товариства на річ, якщо таке право підлягає державній реєстрації.

У випадку, якщо учасники (засновники) скасують рішення про утворення товариства з будь-якої причини (у них змінилися плани, або ж державний реєстратор відмовив у здійсненні державної реєстрації товариства), гроші та майно передані учасниками товариства обраному ними керівнику підлягають поверненню, оскільки у такому випадку інвестицію не було внесено і він продовжує зберігати і користуватися майном або грошима без достатньої правової підстави, що відпала.

З урахуванням зазначеного вище, створення АТ здійснюється за такими етапами:

1) Прийняття зборами засновників рішення про створення АТ та про закрите (приватне) розміщення акцій;

2) Подання заяви та всіх необхідних документів на реєстрацію випуску акцій до ДКЦПФР;

3) Реєстрація ДКЦПФР випуску акцій та видача тимчасового свідоцтва про реєстрацію випуску акцій;

4) Присвоєння акціям міжнародного ідентифікаційного номера ЦП;

5) Укладення з депозитарієм ЦП договору про обслуговування емісії акцій або з реєстратором іменних ЦП договору про ведення реєстру власників іменних ЦП;

6) Закрите (приватне) розміщення акцій серед засновників товариства;

7) Оплата засновниками повної номінальної вартості акцій;

8) Затвердження установчими зборами товариства результатів закритого (приватного) розміщення акцій серед засновників товариства, затвердження статуту товариства, а також прийняття інших рішень, передбачених законом;

9) Реєстрація товариства та його статуту в органах державної реєстрації;

10) Подання ДКЦПФР звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій;

11) Реєстрація ДКЦПФР звіту про результати закритого (приватного) розміщення акцій;

12) Отримання свідоцтва про державну реєстрацію випуску акцій;

13) Видача засновникам товариства документів, що підтверджують право власності на акції.

Права власності на акції, емітовані у документарній формі обліковуються ліцензованими ДКЦПФР реєстраторами у спеціальних реєстрах власників іменних ЦП, або самим АТ, якщо кількість акціонерів не перевищує 150 осіб.

Емітовані у документарній формі акції існують у вигляді сертифікатів: кожний акціонер має 1 сертифікат, в якому зазначаються вид ЦП (акція), найменування та місцезнаходження АТ, серія і номер сертифіката, номер і дата випуску, міжнародний ідентифікаційний номер ЦП, тип і номінальна вартість акції, ім\'я власника, кількість акцій, що випускаються.

Реєстр акціонерів - це перелік за станом на певну дату власників та номінальних утримувачів іменних ЦП, які обліковуються на їх особових рахунках, що є складовою частиною системи реєстру та дає змогу ідентифікувати цих власників, кількість, номінальну вартість та вид належних їм іменних ЦП.

Реєстратор веде систему реєстру, який є, фактично, базою даних з усіма документами, на підставі яких реєстр формується та змінюється.

Реєстратор реєструє всі переходи права власності на акції, надає реєстр уповноваженим особам (виконавчий орган, ДКЦПФР, правоохоронні органи), видає нові сертифікати у разі втрати, пошкодження старих, відчуження акцій, надає виписки з реєстру за станом на певну дату.

Право власності на акцію виникає з моменту внесення змін до системи реєстру.

Підтвердженням права власності на акції є сертифікат.

Облік прав на акції, емітованих у бездокументарніи формі здшс- нюється через дворівневу систему, до якої входять:

1. Зберігачі (банки, або ліцензовані ДКЦПФР торговці ЦП) відкривають зацікавленим особам рахунки у ЦП. На ці рахунки зараховуються акції, що набуваються згідно цивільно-правових правочинів. Зберігачі негайно повідомляють про зарахування акцій на рахунок у ЦП депозитарія.

2. Ліцензований ДКЦПФР депозитарій веде зведений обліковий реєстр власників акцій перелік власників ЦП певного випуску із зазначенням інформації про власників ЦП, про кількість ЦП, належних кожному власнику, та фактів обтяження цих ЦП зобов\'язаннями.

Такі акції існують не у вигляді сертифікатів, або будь яких інших документів, а як облікові записи на рахунках у ЦП, відкритих у зберігача. АТ не може вести облік власних акцій у разі, якщо ці акції емітовані у бездокументарній формі. Право власності переходить з моменту зарахування акцій на рахунок набувача, причому підтвердженням права власності на акцію є виписка з рахунку у ЦП, яку надає зберігач.

Облік прав на знерухомлені акції. Знерухомлення ЦП - це переведення ЦП, випущених у документарній формі, у бездокументарну форму шляхом депонування сертифікатів у сховищах зберігача ЦП та/або депозитарію з метою забезпечення подальшого їх обігу у вигляді облікових записів на рахунках зберігача ЦП та/або депозитарію. Тобто, за такої ситуації всі акції АТ існують у документарній формі, а деякі, як виключення - у бездокументарній формі. При цьому у реєстрі акціонерів АТ зазначається не сам акціонер, який є дійсним власником акцій, а зберігач, який відтепер іменується „номінальний утримувач”. Згодом акції можуть бути повернені у документарну форму існування, тобто - матеріалізовані.

Порядок створення ТОВ/ТДВ значно простіший, в ній наявні лише такі етапи:

• Прийняття зборами учасників рішення про створення ТОВ/ТДВ і затвердження його статуту;

• Внесення учасниками не менш ніж 50% вартості вкладів до статутного капіталу ТОВ/ТДВ;

• Реєстрація товариства та його статуту в органах державної реєстрації;

• Довнесення учасниками решти вкладів протягом року після державної реєстрації.

У разі створення повного товариства відбувається:

• Прийняття зборами учасників рішення про створення товариства і укладення засновницького договору;

• Внесення вкладниками не менш ніж 25% вартості вкладів до складеного капіталу товариства;

• Реєстрація товариства та його статуту в органах державної реєстрації;

• Довнесення вкладниками решти вкладів і внесення повними учасниками вкладів протягом року після державної реєстрації.

У разі створення командитного товариства відбувається:

• Прийняття зборами учасників рішення про створення товариства і укладення засновницького договору;

• Реєстрація товариства та його статуту в органах державної реєстрації;

• Внесення учасниками вкладів протягом року після державної реєстрації.

При реєстрації товариства будь-якого виду можливе резервування його найменування у державного реєстратора на строк 2 місяці, а для АТ - на строк 9 місяців.

Також, при утворенні господарського товариства може укладатися договір про його заснування, який не є установчим документом і не вимагається при державній реєстрації товариства: у цьому документі учасники (засновники) можуть врегулювати технічні питання щодо створення товариства: порядок його заснування, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частки учасників, строки та порядок внесення вкладів. Такий договір може передбачати розподіл обов’язків щодо здійснення реєстрації товариства та відповідні видатки (на нотаріальні, юридичні послуги, сплату збору за реєстрацію), строки створення товариства та відповідальність учасників за порушення таких зобов’язань.

Функції статутного (складеного) капіталу. Згідно закріпленої вітчизняним законодавством концепції статутний капітал ТОВ/ТДВ та АТ виконує 2 функції:

1. Формування стартової майнової бази товариства. Для того, щоб товариство було здатне розпочати підприємницьку діяльність, учасники мають забезпечити його необхідним для цього майном. Наприклад, якщо утворюється консалтингова фірма, її учасники можуть внести до статутного капіталу офісне приміщення, меблі, грошові кошти, якщо будівельна фірма - обладнання, техніку та будівельні матеріали, якщо швейне виробництво - тканину.

2. Гарантії інтересів кредиторів. Ця функція пов’язана з обмеженістю відповідальності учасників цих видів товариств за його зобов’язаннями: учасники ТОВ ризикують лише внесеними ними вкладами (які, доречи, вже не є їх власністю) та відповідають у межах вартості ще не внесеної частини вкладу; акціонери АТ ризикують лише вартістю належних ним акцій. Додаткова відповідальність учасників ТДВ за його боргами обмежена певним коефіцієнтом, кратним вартості вкладу учасника . Саме через це законодавство встановлює мінімальні розміри статутного капіталу ТОВ, ТДВ і АТ: учасники (засновники) вносять вклади у сумі, що не може бути меншою від встановленого законом мінімуму навіть якщо майбутня діяльність товариства цього не вимагає, начебто для того, щоб забезпечити його платоспроможність на майбутнє. Утім, вклади учасників після їх внесення не консервуються: товариство одразу починає використовувати їх у своїй підприємницькій діяльності: воно може витратити надані йому учасниками кошти, збудувати з будівельних матеріалів нерухомість, зшити з тканини одяг і продати їх. На момент утворення товариства у нього немає зобов’язань, а є лише активи. Внаслідок діяльності товариства може скластися ситуація, коли розмір чистих активів (тобто різниця між його активами та зобов’язаннями) менший за зазначений у статуті розмір статутного капіталу. Якщо така ситуація триває більше ніж два фінансових роки після затвердження звіту за рік, у якому вона виникла, товариство повинне оголосити про зменшення статутного капіталу і внести відповідні зміни до статуту. У зв’язку з цим можна бачити, що функція [35] гарантії інтересів кредиторів є, значною мірою, фікцією: факт внесення колись до статутного капіталу певних вкладів не гарантує наявності у товариства майна на момент пред’явлення до нього вимог.

У повних та командитних товариствах складений капітал виконує лише одну функцію - функцію формування стартового майна товариства. Це пов’язано із тим, що учасники повного товариства (повні учасники ко- мандитного товариства) відповідають за його боргами у повному обсязі, причому можуть бути учасниками лише одного такого товариства.

Саме тому у повних та командитних товариствах відсутні обмеження щодо мінімального розміру складеного капіталу, а учасники вносять до складеного капіталу товариства рівно стільки майна, скільки вони вважають за потрібне.

Корпоративні права. Метою інвестора при прямому інвестуванні є отримання ним корпоративних прав щодо товариства у яке він здійснює інвестицію. В обмін на відчужуване на користь товариства майно, що складає інвестиції - вклади учасників (засновників), вони отримують корпоративні права. Співвідношення вартості вкладів учасників визначає розмір їх часток у статутному капіталі товариства (в АТ також - кількість акцій), обсяг корпоративних прав і, врешті-решт - можливість впливати на прийняття рішень органами господарського товариства (особливо - в АТ, ТОВ/ТДВ).

Корпоративні права згідно ст.167 ГК України, ст.2 Закону України „Про акціонерні товариства” - це сукупність майнових та немайнових прав учасника (акціонера) товариства, що виникають з володіння часткою у статутному капіталі (акціями) товариства: на участь в управлінні товариством; на участь в отриманні частки прибутку товариства; на участь в отриманні частки активів товариства у разі його ліквідації, а також інші передбачені законодавством та установчими документами товариства права.

Обсяг корпоративних прав учасника (акціонера) залежить від розміру його частки і відбиває ступінь його корпоративного контролю над даним товариством (див. допоміжну таблицю).

Слід також зазначити, що при зміні складу майна товариства частки учасників автоматично не переглядаються. Наприклад, якщо вклад одного учасника (паливно-мастильні матеріали) був спожитий товариством, вклад другого (транспортний засіб) - пошкоджений і списаний і залишився вклад третього (нерухомість), це не матиме наслідком перегляду розміру часток у статутному капіталі товариства.

Збільшення статутного капіталу за рахунок додаткових прямих інвестицій можливе лише після повного формування статутного капіталу[36]. Збільшення статутного капіталу здійснюється лише за рішенням загальних зборів учасників (акціонерів) товариства. В АТ такі рішення приймаються більшістю голосів більше ніж 75% від загальної кількості голосів акціонерів. У ТОВ/ТДВ за таке рішення повинні проголосувати учасники, що володіють більше ніж 50% від загальної кількості голосів акціонерів. При збільшенні статутного капіталу до статуту товариства вносяться зміни.

Взагалі джерелами збільшення статутного капіталу товариства може

бути:

• Додаткові вклади учасників (акціонерів) - прямі інвестиції;

• Реінвестиція дивідендів (коли загальні збори учасни- ків/акціонерів приймають рішення не розподілити дивіденди між акціонерами, а спрямувати їх на збільшення статутного капіталу);

• Спрямування прибутку до статутного капіталу (у товариствах, де прибуток не може розподілятися між акціонерами, наприклад, у фондових біржах) - не є інвестуванням;

• Індексація основних засобів - не є інвестуванням;

• Збільшення майна внаслідок реорганізації товариства не є інвестуванням.

В АТ корпоративні права акціонерів виражені в акціях.

Через це, в АТ виділяють також наступні способи збільшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства:

• Збільшення кількості акцій існуючої номінальної вартості;

• Збільшення номінальної вартості акцій.

При збільшенні розміру статутного капіталу АТ не допускається поєднувати різні джерела, або способи збільшення розміру статутного капіталу.

Збільшення розміру статутного капіталу АТ неможливе:

• Для покриття збитків товариства;

• Якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів цього акціонерного товариства виявиться меншою від статутного капіталу.

Збільшення розміру статутного капіталу АТ:

• За рахунок додаткових вкладів здійснюється виключно шляхом збільшення кількості акцій існуючої номінальної вартості та їх розміщення;

• За рахунок реінвестиції дивідендів здійснюється виключно шляхом збільшення номінальної вартості акцій, що належать акціонерам, які є акціонерами товариства на дату початку строку виплати дивідендів.

Розміщення акцій, що додатково випускаються при збільшенні статутного капіталу:

• При збільшенні статутного фонду у ЗАТ (приватному АТ за новим Законом України „Про акціонерні товариства”) може бути лише закритим (приватним);

• У ВАТ (публічному АТ за новим Законом України „Про акціонерні товариства”) може бути як відкритим (публічним), тобто через підписку, так і закритим (приватним). Відкрите (публічне) розміщення можливе лише у випадку збільшення розміру статутного капіталу за рахунок додаткових вкладів, тобто - при прямому інвестуванні, за умови, що пропозиція акцій адресована більш ніж 100 фізичним та/або юридичним особам, крім акціонерів товариства. У всіх інших випадках розміщення акцій ВАТ (публічного АТ) є закритим (приватним).

Якщо збільшення розміру статного капіталу АТ відбувається шляхом прямого інвестування - внесення додаткових вкладів, і, відповідно - додаткового приватного (закритого) розміщення акцій тієї самої номінальної вартості, акціонери, що володіють простими акціями мають переважне право на придбання таких акцій пропорційно частці належних йому простих акцій у загальній кількості простих акцій товариства.

Акціонер - власник привілейованих акцій має таке право, лише в разі, якщо воно передбачено статутом. Подібне право діє щодо тих привілейованих акцій нового випуску, які надаватимуть їх власникам перевагу щодо черговості отримання дивідендів чи виплат у разі ліквідації АТ.

Пряме інвестування в АТ шляхом придбання раніше емітованих акцій наявне у разі, якщо інвестор скуповує більш ніж 50% акцій АТ, тобто - його контрольний пакет. У такому разі інвестор не спрямовує інвестицію до товариства, не вносить до його статутного капіталу вкладів. Інвестицію отримує особа, яка вже є акціонером і яка передає інвестору в обмін на інвестицію акції і корпоративні права, які ці акції втілюють.

Акції ВАТ і акції публічних АТ придбаються сторонніми особами - не акціонерами без жодних обмежень, причому можуть бути куплені на фондовій біржі.

Акції ЗАТ і приватних АТ не можуть продаватися на біржі. До того ж акціонери ЗАТ мають переважне право покупки акцій товариства у разі їх продажу. Акціонери приватних АТ мають таке право у разі, якщо воно передбачене статутом АТ - це переважне право на придбання акцій, що продаються іншими акціонерами цього товариства, за ціною та на умовах, запропонованих акціонером третій особі, пропорційно кількості акцій, що належать кожному з них. Акціонер має письмово повідомити про намір продати свої акції третій особі саме товариство із зазначенням ціни та інших умов продажу акцій. Товариство зобов\'язане протягом двох робочих днів направити копії повідомлення всім іншим акціонерам товариства. Якщо інше не передбачено статутом товариства, повідомлення акціонерів товариства здійснюється за рахунок акціонера, який має намір продати свої акції.

Переважне право акціонерів діє протягом двох місяців з дня отримання товариством повідомлення акціонера про намір продати акції, якщо коротший строк не передбачено статутом товариства (цей строк не може бути меншим ніж 20 днів) Строк переважного права припиняється у разі, якщо до його спливу від усіх акціонерів товариства та самого товариства отримані письмові заяви про використання або про відмову від використання переважного права на купівлю акцій.

Статутом приватного АТ може бути передбачено переважне право придбання товариством акцій, що продаються його акціонерами, якщо акціонери не використали своє переважне право на придбання акцій. Переважне право товариства на придбання акцій, що продаються акціонерами цього товариства, може бути реалізовано протягом 10 днів після закінчення строку дії переважного права на придбання цих акцій акціонерами товариства, якщо коротший строк не передбачено статутом товариства.

Якщо акціонери приватного АТ та/або саме товариство не скористаються переважним правом на придбання всіх акцій, що пропонуються для продажу, протягом встановленого цим законом або статутом строку, акції можуть бути продані третій особі за ціною та на умовах, що повідомлені товариству та його акціонерам.

Також, якщо особа має намір придбати акції, що з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, становитимуть разом 10% простих акцій товариства, або більше (далі - значний пакет ак- [37] [38] цій), у тому числі, природно, у разі придбання контрольного пакету акцій, така особа зобов\'язана не пізніше ніж за 30 днів до дати придбання акцій подати товариству письмове повідомлення про свій намір та оприлюднити його[39]. Оприлюднення повідомлення здійснюється шляхом надання його ДКЦПФР, кожній біржі, на якій АТ пройшло процедуру лістингу, та опублікування в офіційному друкованому органі. У повідомленні зазначаються кількість, тип та/або клас акцій товариства, що належать особі та кожній з її афілійованих осіб, а також кількість простих акцій товариства, які особа (особи, що діють спільно) має намір придбати. АТ, значний пакет акцій якого придбавається, не має права вживати заходів з метою перешкоджання такому придбанню.

Оскільки продаж акцій підпадає під передбачене Законом України „Про цінні папери та фондовий ринок” визначення діяльності з торгівлі ЦП, він здійснюється не напряму - від акціонера інвестору, а лише із залученням професійного учасника ринку ЦП - ліцензованого ДКЦПФР торговця ЦП, тобто - господарським товариством, для якого операції з ЦП є виключним видом діяльності, або банком. При цьому вважається, що торговець діє у якості брокера. Торговець укладає із клієнтом - акціонером договір комісії, або доручення, за яким зобов’язується від свого імені (якщо це - договір комісії), або від імені акціонера (якщо це договір доручення) продати третій особі за договором купівлі-продажу належні акціонеру акції. Можливий також зворотній сценарій, коли договір комісії, або доручення із торговцем укладає у якості клієнта особа, яка не є акціонером і торговець зобов’язується купити акції на користь такої особи в акціонера товариства за договором купівлі-продажу. За свої дії торговець отримує від клієнта (довірителя, або комісіонера) обумовлену договором доручення (комісії) винагороду. Торговець ЦП зобов \'язаний виконувати доручення клієнтів за договорами доручення (комісії) на найвигідніших для клієнта умовах.

Без участі торговця можуть здійснюватися лише такі операції:

• дарування та спадкування акцій;

• операції, пов\'язані з виконанням рішення суду;

• придбання акцій відповідно до законодавства про приватизацію.

Договори комісії, доручення між клієнтом і торговцем і укладені відповідно до них договори купівлі-продажу акцій укладаються у простій письмовій формі.

Оскільки у статуті АТ зазначаються лише його засновники[40] [41], але не акціонери, продаж акцій не має наслідком внесення змін до статуту.

Ст.65 Закону України „Про акціонерні товариства” встановлює для особи, яка придбала контрольний пакет акцій зобов’язання протягом 20 днів з дати придбання запропонувати всім акціонерам придбати у них прості акції товариства за ринковою вартістю . До товариства надсилається публічна невідклична пропозиція (оферта) для всіх акціонерів - власників простих акцій АТ про придбання акцій, до ДКЦПФР та кожної фондової біржі, на якій товариство пройшло процедуру лістингу надсилається відповідне інформаційне повідомлення. Наглядова рада[42] зобов\'язана надіслати зазначену письмову пропозицію кожному акціонеру відповідно до реєстру акціонерів товариства протягом 10 днів з моменту отримання відповідних документів від покупця акцій. Ще протягом 30 або 60 днів (цей строк оговорюється у пропозиції) акціонери можуть повідомити покупця акцій про прийняття пропозиції про придбання акцій. І, нарешті, протягом наступних 30 днів покупець акцій має сплатити акціонерам, які прийняли пропозицію, вартість їхніх акцій виходячи із зазначеної у пропозиції ціни придбання.

Пряме інвестування в інші, крім АТ види господарських товариств шляхом придбання частки принципово подібне до прямого інвестування в АТ, але є значно простішим.

Договори купівлі-продажу часток укладаються у нотаріальній формі, або, у разі, якщо обидві сторони правочинами (тобто - інвестор і учасник, що відступає свою частку інвесторові) є юридичними особами - у простій письмовій формі і засвідчуються печатками сторін. Договори купівлі- продажу часток укладаються сторонами напряму - без залучення торговців.

Відступлення учасником частки шляхом купівлі-продажу у ТОВ/ТДВ можливе:

• На користь інших учасників - за будь яких умов;

• На користь третіх осіб - за умови, що це не заборонено статутом (при цьому учасники товариства протягом місяця з дня повідомлення їх про намір учасника продати частку[43] користуються переважним правом купівлі частки пропорційно до розмірів своїх час-

ток за ціною та на умовах, на яких частка пропонувалася до продажу третім особам).

До моменту повної сплати частки, учасник ТОВ може продати її лише у тій частині, у якій її вже сплачено.

У повних та командитних товариствах учасник (у командитних товариствах - повний учасник) може продати частку лише за згодою всіх інших учасників. Вкладник командитного товариства повинен лише проінформувати товариство про вчинений ним продаж.

Оскільки у всіх інших, крім АТ видах товариств, у статуті (засновницькому договорі) зазначаються відомості про його учасників та розмір їх часток, будь який продаж частки має наслідком внесення змін до статуту (засновницького договору), крім випадків продажу частки вкладника командитного товариства.

Правовий Due Diligence при прямому інвестуванні, крім моментів, спільних для будь-якого інвестування (див. розділ І) має наступні особливості.

Найбільш складним серед усіх видів Due Diligence є Due Diligence при придбанні контрольного пакету акцій (контрольної частки статутного капіталу), або інвестуванні у збільшення статутного капіталу, за якого інвестор отримує контроль над товариством. Уцьому випадку йдеться про вже існуюче товариство, що має певну історію та може приховувати велику кількість правових проблем.

Отже, дослідженню підлягають наступні питання:

Статус товариства. Досліджуються документи, що підтверджують створення товариства та його державну реєстрацію (рішення, або договір про створення, свідоцтво про державну реєстрацію, довідки про взяття товариства на облік в органах статистики, податковій інспекції, Пенсійному фонді України, Фонді соціального страхування від нещасних випадків на виробництві і професійних захворювань України, Фонді загальнообов’язкового державного страхування України на випадок безробіття, Фонді соціального страхування з тимчасової втрати працездатності), формування статутного капіталу (внески, їх вартість, стан внесення), відсутність проблем з місцезнаходженням товариства за юридичною адресою, відсутність судових проваджень щодо банкрутства товариства, його примусової ліквідації, відсутність добровільної ліквідації. Інформація отримується від контрагента інвестора і перевіряється через отримання щодо цієї юридичної особи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців, а також шляхом звернення до Єдиного державного реєстру судових рішень (www.reyestr.court. gov.ua), та Бази даних Вищого господарського суду України про рух справ у господарських судах (www.arbitr.gov.ua/tmp/tmp nameko/php/search.php). [44]

Корпоративні права. Предметом такого правочину будуть корпоративні права, виражені у частці у статутному капіталі, або ж в акціях. Отже, перевіряється належність цих корпоративних прав продавцеві (в АТ - за даними реєстру, або зведеного реєстру акціонерів, з перевіркою достовірності через Загальнодоступну інформаційну базу даних ДКЦПФР про ринок ЦП (http://www.stockmarket.gov.ua/) та Єдиний інформаційний масив даних про емітентів ЦП (http://www.smida.gov.ua/). а також, якщо йдеться про ПАТ - через його сайт, створений згідно вимог ч.3 ст.78 Закону України «Про акціонерні товариства», в інших товариствах - за даними статуту та Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців згідно витягу), наявність обтяжень корпоративних прав (перевіряється Державний реєстр обтяжень рухомого майна та Єдиний державний реєстр виконавчих проваджень, на ім’я власника акцій, або частки), дані про історію формування пакету акцій (частки). Пакет акцій міг бути сформований внаслідок скупки акцій та/або збільшення статутного капіталу товариства, міг неодноразово переходити від однієї особи до іншої. У такому випадку повинні бути перевірені обставини і відповідні документи (рішення органів товариства, право- чини) історії формування пакету акцій, або частки (бажано простежити її до моменту створення товариства).

Випуски ЦП, у першу чергу - акцій. Обов’язково перевіряються свідоцтва про реєстрацію випуску ЦП, інші документи, пов’язані з емісією ЦП, документи, пов’язані з обліком власників іменних ЦП (договір з реєстратором, або дипозитарієм, їх ліцензії), перевіряється наявність санкцій, накладених ДКЦПФР за порушення у сфері обігу ЦП. Джерела інформації ті самі, що й у випадку з перевіркою корпоративних прав.

Корпоративні документи. Дослідженню підлягають локальні нормативні акти (всі редакції статуту, внутрішніх положень товариства з усіма змінами і доповненнями), так само як локальні акти індивідуальної дії (рішення загальних зборів, наглядової ради, виконавчого органу та ревізійної комісії). Обов’ язково перевіряється додержання процедури скликання і проведення загальних зборів. Ці документи надає контрагент інвестора. Джерела інформації ті самі, що й у випадку з перевіркою корпоративних прав і випусків ЦП.

Посадові особи товариства. Перевіряються рішення про обрання посадових осіб товариства, відповідність цих рішень процедурам, передбаченим законодавством та локальними актами товариства. Також перевіряються договори, укладені з такими посадовими особами.

Довіреності. Повинні бути перевірені всі довіреності, видані від імені товариства.

Корпоративні права і цінні папери, що належать товариству перевіряються так само, як перевіряються корпоративні права і цінні папери самого товариства. Якщо товариство, щодо якого здійснюється Due Diligence контролює товариства, у яких йому належать корпоративні права, такі залежні (дочірні) товариства перевіряються у повному обсязі, як і саме товариство.

Філії, представництва, інші відособлені підрозділи товариства. Перевіряється державна реєстрація таких підрозділів, положення, на підставі яких вони діють і довіреності, на підставі яких реалізують свої повноваження керівники таких підрозділів. Джерела інформації ті самі, що й у випадку з перевіркою корпоративних прав.

Нерухомість, яка належить товариству, будується або використовується ним. Щодо кожного такого обєкту нерухомості проводиться повноцінний Due Diligence, як це описано у розділі ІІ.

Транспортні засоби. Перевіряються підстави володіння і використання транспортними засобами, їх реєстрація, обтяження.

Також, перевіряються правові підстави використання обєктів інтелектуальної власності і реєстрація прав на них.

Ліцензії та спеціальні дозволи на здійснення певних видів діяльності. Відповідну документацію надає контрагент інвестора.

Основні договори за основною діяльністю. Перевіряються всі основні договори з основними контрагентами (наприклад - щодо закупівля сировини і постачання готової продукції).

Судові справи за участю товариства перевіряються у порядку, зазначеному у розділі І. У Єдиному державному реєстрі виконавчих проваджень перевіряється наявність виконавчих проваджень, відкритих щодо товариства. Треті особи можуть отримати лише скорочений витяг, де зазначаються лише номери проваджень, дати їх відкриття і закриття. За виявлення таких фактів іншу інформацію надає контрагент інвестора.

Трудові відносини. Перевіряється наявність колективного договору, профспілок, індивідуальні трудові спори.

Податкові відносини перевіряються у тісному контакті з аудитором.

Так само, стан додержання санітарного законодавства, законодавства про охорону природи, охорону праці, протипожежної безпеки, охорони праці бажано перевіряти разом з відповідними спеціалістами. Особлива увага приділяється результатам перевірок, що мали місце протягом останніх років.

Залежно від виду діяльності товариства, Due Diligence може охоплювати також досить специфічні правові питання, наприклад - використання радіочастот, користування надрами, діяльність з дорогоцінними металами, пластична хірургія, видавнича діяльність та ін.

Необхідність отримувати дозвіл АМКУ на придбання контрольного пакету з’ясовується на підставі всіх вивчених документів.

У разі, якщо здійснюється Due Diligence при інвестуванні у збільшення статутного капіталу, за якого інвестор не отримує контроль над товариством, обсяги і глибина дослідження визначаються домовленістю між інвестором і його контрагентами.

Природно, що пряме інвестування при початковому формуванні статутного капіталу, тобто - при утворенні товариства, має суттєві відмінності, отже замість Due Diligence товариства здійснюється, фактично, взаємний Due Diligence вкладів інвесторів.

Література за темою.

Нормативні акти:

1. Господарський кодекс України Господарський процесуальний кодекс України .(зі змінами і доп. станом на 18.08.2008 р.). - Київ.: Ін Юре, 2008.

- 320 с.

2. Про господарські товариства: Закон України від 19.09.91 // Відомості Верховної Ради України, 1991. - №49. - Ст.682.

3. Про оцінку та оціночну діяльність: Закон України від 12 липня 2001 р. // Офіційний вісник України. - 2001. - N34 - Ст. 1577

4. Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні: Закон України від 30 жовтня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - N51 - Ст . 292

5. Про цінні папери та фондовий ринок: Закон України від 23 лютого 2006 р. // Офіційний вісник України.- 2006. - N13 - Ст. 857

6. Цивільний кодекс України: Офіційний текст / Міністерство юстиції України. - К.: Юрінком Інтер, 2003. - 464 с.

7. Положення про депозитарну діяльність: затверджене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17 жовтня 2006 р. N 999 // Офіційний вісник України. - 2006 - N49. - ст. 3269

8. Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів: затверджене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17 жовтня 2006 р. N1000 // Офіційний вісник України. - 2007. - N6.

- Ст. 233

9. Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного капіталу акціонерного товариств: затверджене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 22 лютого 2007 р. N 387 // Офіційний вісник України. - 2007. - N 23. - Ст. 956

10. Положення про порядок реєстрації випуску акцій: затверджене рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 26 квітня 2007 р. N 942 // Офіційний вісник України. -2007. - № 44. - Ст. 1826

Спеціальна література

11. Бабич А. Лисенко Д. Особливості обліку та передачі права власності на цінні папери у бездокументарній формі // Юридичний журнал. - 2005 - №9(39). - С.82-86;

12. Бланк И.А. Инвестиционный менеджмент. - К.: МП "ИТЕМ", 1995. - 448с.

13. Вінник О.М. Інвестиційне право. Навчальний посібник. - К.: Юридична думка, 2005. - 568 с.

14. Гончар И. Due diligence - знать все! Относительно новый вид услуг на Украине - юридический аудит - станет незаменимым? // Юридическая практика. - 2007. - №18(488). - С.8.

15. Инвестиционное право. Автор: Гущин В.В., Овчинников А.А., Эксмо-Пресс

- 2006, 685 с.

16. Інвестиційне право України: Навчальний посібник / Чернадчук В.Д., Сухонос В.В., Чернадчук Т.О.- Суми-К.: Університетська книга; Княгиня Ольга, 2005.- 384 с.

17. Омельченко А.В. Інвестиційне право: Навчальний посібник. К.: Атіка., 1999,

- 176с.

18. Самойленко В. Корпоративное поглощение по-украински // Юридическая практика. - 4 мая 2004 г. - №18(332)

19. Самойленко В. Некоторые юридические аспекты сделок по слиянию и поглощению в Украине // Юридичний радник. - 2005. - №4(6). - С.29-34

20. Самойленко В. Типологія корпоративних конфліктів // Юридична газета. - 10 грудня 2003 р. - №11

21. Селианова И. Правовые аспекты поглощения компаний в Украине // Юридичний радник. - 2006. - №3(11) - С.35-38

22. Семерак О. Дочірні підприємства як форма здійснення інвестицій // Право України. - 1998. - № 3. - с. 25.

23. Хозяйственное право Украины: Учебник / под ред. А.С.Васильева, О.П.Подцерковного. - Х.: ООО «Одиссей», 2005. - 464 с.

24. Хозяйственное право: Учебник/В.К. Мамутов, Г.Л. Знаменский, К.С. Хаху- лин и др.; Под ред. Мамутова В.К. - К.: Юринком Интер, 2002. - 912с.

25. Хозяйственный кодекс Украины: Комментарий. - Х.: Одиссей, 2004. - 896 с.

26. Цивільне право України: Акад. курс: Підруч. Т. 1. Заг. ч./ За заг.ред. Я.М. Шевченко. - К.: Ін Юре, 2003. - 520 с.

27. Цивільне право України: Акад. курс: Підруч. Т. 2. Особлива ч./ За заг. ред. Я.М. Шевченко. - К.: Ін Юре, 2003. - 408 с.

28. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я.М. Шевченко. - К.: Концерн “Видавничий дім Ін Юре”, 2004. - Ч.1 - 692 с.

29. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар: У 2 ч. / За заг. ред. Я.М. Шевченко. - К.: Концерн “Видавничий дім Ін Юре”, 2004. - Ч.2 - 896 с.

30. Щербина В.С. Господарське право України. - К.: Атика, 2003

IV.