Стаття 26. Обмеження після припинення діяльності, пов’язаноїз виконанням функцій держави, місцевого самоврядування

1. Особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється:

1) протягом року з дня припинення відповідної діяльності укладати трудові договори (контракти) або вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності з юридичними особами приватного права або фізичними особами - підприємцями, якщо особи, зазначені в абзаці першому цієї частини, протягом року до дня припинення виконання функцій держави або місцевого самоврядування здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб - підприємців;

2) розголошувати або використовувати в інший спосіб у своїх інтересах інформацію, яка стала їм відома у зв’язку з виконанням службових повноважень, крім випадків, встановлених законом;

3) протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності.

2. Порушення встановленого пунктом 1 частини першої цієї статті обмеження щодо укладення трудового договору (контракту) є підставою для припинення відповідного договору.

Правочини у сфері підприємницької діяльності, вчинені з порушенням вимог пункту 1 частини першої цієї статті, можуть бути визнані недійсними.

У разі виявлення порушень, передбачених частиною першою цієї статті, Національне агентство звертається до суду для припинення трудового договору (контракту), визнання правочину недійсним.

1. Відповідно до п. «е» ч. 2 ст. 12 Конвенції ООН проти корупції, заходи, спрямовані на запобігання виникненню конфлікту інтересів, можуть уключати, inter alia, «установлення обмежень, у належних випадках і на обґрунтований строк, ^[234] стосовно професійної діяльності колишніх державних посадових осіб у приватному секторі після їхнього виходу у відставку або на пенсію, якщо така діяльність або робота безпосередньо пов'язана з функціями, що такі державні посадові особи виконували в період їхнього перебування на посаді або за виконанням яких вони здійснювали нагляд».

2. Суб’єктами обмежень (а точніше - імперативних заборон), передбачених ч. 1 ст. 26 Закону, є не особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (п. 1 ст. 3 Закону), а колишні особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, - з наступного дня після припинення ними діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.

При цьому перша і третя із зазначених заборон діє протягом календарного року з дня припинення відповідної діяльності, а друга - постійно, назавжди.

Формами припинення діяльності закон називає звільнення (щодо державних службовців, військовослужбовців тощо) або інше припинення діяльності (щодо Президента України, народних депутатів України, депутатів місцевих рад, при­сяжних тощо).

3. На перший погляд, пункт 2 ч. 1 ст. 26 Закону «Про запобігання корупції» має зв'язок зі ст. 172-8 КАП, згідно з якою настає адміністративна відповідальність за незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових повноважень.

Проте, насправді, на відміну від ч. 1 ст. 26 Закону, суб'єктами правопорушення, передбаченого ст. 172-8 КАП, є діючі (які не припинили свою діяльність) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також (відповідно до Закону від 3 листопада 2015 р.) особи, зазначені в ч. 2 ст. 17 Закону «Про запобігання впливу корупційних правопорушень на результати офіційних спортивних змагань»¹.

Таким чином, за порушення заборон, передбачених у ст. 26 Закону, адміністра­тивну відповідальність колишніх осіб, уповноважених на виконання функцій дер­жави або місцевого самоврядування, не встановлено. Водночас, можливе настання кримінальної відповідальності за порушення заборони, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 26, цивільно-правової відповідальності за порушення цієї та інших заборон. Крім того, за порушення заборон, встановлених у п. 1 ч.

4. Стаття 26 Закону встановлює кілька заборон (див. Табл. 12). ^[235]

Таблиця 12. Заборони для екс-функціонерів

5. Трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, органі­зації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Про поняття «юридична особа приватного права», «фізична особа - під­приємець» див. коментар до ст. 3, а «підприємницька діяльність» - коментар до ст. 25 Закону.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення ци­вільних прав та обов’язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори). Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (ст. 202 ЦК).

Під ситуацією, коли « особа здійснювала повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповіднихрішень щодо діяльності цих юридич­них осіб або ФОП», треба розуміти випадки, за яких, наприклад, особа працювала в податковій інспекції чи в державній службі з питань праці та здійснювала відпо­відний контроль за діяльністю певного підприємства, або працювала у виконкомі та розробляла проекти рішень щодо державної підтримки підприємництва, або працювала прокурором і прийняла рішення про закриття кримінального прова­дження щодо директора приватного підприємства тощо.

6. Інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному виді.

За порядком доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та ін­формацію з обмеженим доступом. Будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом. Інформацією з обмеже­ним доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Кон­фіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом.

Розголошення інформації означає, що особа, якій інформація стала відома у зв'язку зі службовою діяльністю, протиправно передає її стороннім особам, ознайомлює з нею таких осіб або своєю поведінкою створює умови, які надають можливість стороннім особам ознайомитися з відповідними відомостями.

Використання інформації - це її застосування самою особою, якій ця інфор­мація стала відома, у господарській чи іншій діяльності для отримання вигоди, переваги, іншої користі, у т.ч. шляхом розповсюдження, збуту, а також інші дії, які особа вчиняє за допомогою відповідної інформації або користуючись фактом наявності в неї такої інформації.

Слова «у своїх інтересах» розуміються так, що відповідній особі заборонено використовувати інформацію як з корисливих мотивів, так і в інших особистих інтересах та інтересах третіх осіб (про синонімічне поняття « приватний інтерес» див. ст. 1 Закону і коментар до неї).

7. Слова «крім випадків, встановлених законом» в п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону акцентують на незаконності розголошення та іншого використання інформації.

У цьому зв'язку слід нагадати: згідно із Законом «Про інформацію» (ст. 29) суб'єкти інформаційних відносин звільняються від відповідальності за розголошення інформації з обмеженим доступом, якщо суд установить, що ця інформація є сус­пільно необхідною, тобто є предметом суспільного інтересу, і право громадськості знати цю інформацію переважає потенційну шкоду від її поширення. Предметом суспільного інтересу вважається інформація, яка:

- свідчить про загрозу державному суверенітету, територіальній цілісності України;

- забезпечує реалізацію конституційних прав, свобод і обов'язків;

- свідчить про можливість порушення прав людини, введення громадськості в оману, шкідливі екологічні та інші негативні наслідки діяльності (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб тощо.

8. Розголошення або використання в інший спосіб у своїх інтересах інформації, яка стала відома особі у зв'язку з виконанням службових повноважень, тягне за собою адміністративну або кримінальну відповідальність.

Так, за статтями КАП, які містять спеціальні норми, настає відповідальність осо­би, яка не є особою, зазначеною в п. 1 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції», або не отримала відповідну інформацію у зв'язку з виконанням службових повно­важень, або не використовувала її у своїх інтересах, або ж передбачено спеціальний вид інформації як предмет правопорушення. Ідеться про незаконне розголошення (інше використання, у т.ч. розповсюдження, збут):

- об'єкта права інтелектуальної власності (ст. 51-2);

- відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист (ст. 185-11);

- інсайдерської інформації (ст. 163-9);

- комерційної таємниці, іншої конфіденційної інформації (ч. 3 ст. 164-3);

- інформації, що, відповідно до закону, є об'єктом обміну між суб'єктом первин­ного фінансового моніторингу та ЦОВВ, що реалізує державну політику в сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масово­го знищення (ст. 166-9);

- відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист (ст. 185-11);

- інформації, яка зберігається в інформаційних (автоматизованих) системах (ча­стини 4 і 5 ст. 212-6).

Крім того, як вже згадувалось вище, за ст. 172-8 КАП настає адміністративна відповідальність за незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв'язку з виконанням службових повноважень. Але, з урахуванням наявності багатьох статей КК, якими передбачено відповідальність за аналогічні діяння, підстав для застосування ст. 172­8 КАП практично не залишається. Адже, згідно з ч. 2 ст. 9 КАП, адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою, відповідно до закону, кримі­нальної відповідальності.

Кримінальна відповідальність за незаконне використання (у т.ч. шляхом розго­лошення) інформації, що стала відома в зв'язку з виконанням службових повно­важень, настає - залежно від конкретного виду інформації та інших обставин - за статтями 132, 145, 163, 168, 182 і 359 (конфіденційна інформація про особу), 159 (таємниця голосування), 231 і 232 (комерційна та банківська таємниця), 232-1 (ін- сайдерська інформація), 328, 381 і 422 (державна таємниця), 330 (службова інфор­мація), 387 (дані досудового слідства), статті 209-1, 387 (інші види інформації) та деякими іншими статтями КК.

9. Відповідно до ЦК представництвом є правовідношення, в якому одна сто­рона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє. Правочин, вчинений пред­ставником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє. Представник не може вчиняти правочин, який відповідно до його змісту може бути вчинений лише особисто тією особою, яку він представляє. Пред­ставник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за ви­нятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених за­коном. Комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємниць­кої діяльності. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю. Особливості

комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності вста­новлюються законом (статті 237-244 ЦК України).

Особливості представництва інтересів особи у справах, що розглядаються в су­дах, визначаються процесуальними кодексами (КАС, ЦПК, ГПК, КПК, КАП).

Відповідно, сторонами є: в адміністративному, цивільному, господарському процесі - позивач і відповідач, у кримінальному процесі - сторона обвинувачення і сторона захисту. Що стосується поняття «сторони» у провадженні в справах про адміністративні правопорушення, то КАП такого поняття не містить.

Під інтересами особи у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону розуміються інтереси як юридич­ної, так і фізичної особи. Тому заборона представляти інтереси особи у справах, що розглядаються в судах, в яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) особа працювала на момент припинення зазначеної діяльності, поширюється і на випадки, коли особа є законним представником у кримінальному процесі чи у справах про адміністративні правопорушення.

10. Порушення заборон, встановлених у п. 1 ч. 1 ст. 26, - тягне настання пра­вових наслідків, передбачених ч. 2 ст. 26 Закону.

Так, за зверненням НАЗК суд повинен:

а) припинити трудовий договір (контракт) - якщо особа порушила заборону укладати трудові договори (контракти) з юридичними особами приватного права або ФОП, діяльність яких вона протягом року до того контролювала чи на діяль­ність яких могла впливати чи впливала через підготовку та/або прийняття рішень;

б) визнати правочин недійсним - якщо особа порушила заборону вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності з такими ж юридичними особами приватного права або ФОП.

КЗП також передбачає, що підставою припинення трудового договору є укла­дення трудового договору (контракту), всупереч вимогам Закону «Про запобігання корупції», встановленим для осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом року з дня її припинення (п. 7-1 ст. 36).

Крім того, порушення заборон, встановлених у пунктах 1-3 ч. 1 ст. 26, тягне настання правових наслідків, передбачених статтями 65-69 Закону:

- дисциплінарну відповідальність особи, винної у вчиненні відповідного коруп- ційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією (якщо судом до неї не застосовано покарання або стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю);

- відшкодування зазначеною особою завданих збитків, шкоди державі;

- скасування або визнання незаконними нормативно-правових актів, рішень, виданих (прийнятих) з порушенням вимог Закону;

- відновлення порушених прав фізичних та юридичних осіб, відшкодування їм завданих збитків, шкоди;

- конфіскацію або спеціальну конфіскацію незаконно одержаного майна.

Наприклад, якщо прокурор безпідставно закрив кримінальне провадження сто­совно керівника юридичної особи приватного права, який підозрювався в ухиленні від сплати податків, а протягом року після звільнення із прокуратури уклав трудо­вий контракт з цією юридичною особою, то такий трудовий договір має бути при­пинений за рішенням суду, а постанова про закриття кримінального провадження - підлягає перегляду. Податки, від сплати яких ухилилась юридична особа, повинні бути стягнені з неї, а з прокурора - стягнені збитки, спричинені безпідставним закриття провадження.