Стаття 25. Обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності

1. Особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється:

1) займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;

2) входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

2. Обмеження, передбачені частиною першою цієї статті, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), присяжних.

{Частина друга статті 25 із змінами, внесеними згідно із Законом №1798-VIII від 21.12.2016}

1. Міжнародним стандартом, який став орієнтиром для відповідної національної заборони, можна вважати положення ч. 4 ст. 7 Конвенції ООН проти корупції, згідно

3 якою кожна Держава-учасниця прагне, згідно з основоположними принципами свого внутрішнього права, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи, які сприяють прозорості й запобігають виникненню конфлікту інтересів, а також положення Рекомендації №R (2000) 10 Комітету Міністрів РЄ державам-членам ^[200] Ради Європи щодо кодексів поведінки державних службовців від 11 травня 2000 р., згідно з якою державний службовець:

- не повинен брати участь у будь-яких діях чи угодах, займати будь-яку посади чи здійснювати функцію на платній чи безоплатній основі, яка є несумісною з або перешкоджає у належному виконанні його чи її обов’язків державного службовця.

- повинен бути зобов’язаним повідомляти або отримувати дозвіл від свого керівника для того, щоб здійснювати певну діяльність, на платній чи безоплатній основі чи займати певні посади чи виконувати функції поза своїми основними посадовими обов’язками.

В інших державах ці стандарти враховано дещо інакше, ніж в Україні.

Так, згідно із Законом Республіки Казахстан «Про боротьбу з корупцією» (п.

3 ч. 1 ст. 13) відповідним особам - які займають відповідальну державну посаду, особам, уповноваженим на виконання державних функцій (за винятком депутатів, які здійснюють свою діяльність не на постійній або звільненій основі), особам, при­рівняним до осіб, уповноважених на виконання державних функцій (за винятком кандидатів на певні посади),- забороняється займатися іншою оплачуваною діяль­ністю, крім педагогічної, наукової або іншої творчої діяльності¹. Згідно із Законом Республіки Молдова «Про державну посаду та статус державного службовця» (п. «с» ч. 2 ст. 25) державний службовець не може здійснювати іншу оплачувану діяльність за індивідуальним трудовим або іншим цивільно-правовим договором, у господарських товариствах, кооперативах, державних або муніципальних підпри­ємствах, некомерційних організаціях публічного або приватного сектору, діяль­ність яких підконтрольна, підзвітна чи пов’язана іншим чином з компетенцією ор­гану, в якому він здійснює діяльність, за винятком наукової, викладацької, творчої діяльності^{[201] [202].}

2. У назві ст. 25 Закону йдеться про сумісництво та суміщення з іншими вида­ми діяльності, але зміст цих термінів та відмінність між ними не розкриваються. Загалом ця стаття сформульована нечітко, її положення є суперечливими, містять колізійні норми, а тому застосування їх на практиці часто викликає складнощі.

Тому не зайвим буде нагадати положення однієї з ухвал колегії суддів ВАС від 31 серпня 2016 р.: «Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості та однозначності правових норм, зокрема передбачуваності (прогнозованості) зако­нодавчої політики в соціальній сфері та стабільності правових норм як відсутності частого внесення змін до нормативно-правових актів.

Очевидно, що в цій ухвалі судді ВАС врахували практику ЄСПЛ, в якій традиційно одним з елементів верховенства права визнається принцип правової визначеності та передбачуваності законодавства: обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови за­безпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями, а обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки (див., зокрема: рішення від 25 листопада 1999 р. у справі «Гешмен і Герруп проти Сполученого Королівства», рішення від 10 лютого 2004 р. у справі «Пухк проти Естонії», рішення від 6 ли­стопада 2008 р. у справі «Єлоєв проти України»).

Виходячи із зазначеного, в усіх випадках, коли із закону нечітко зрозумілим є зміст відповідних видів діяльності, тлумачення треба робити таким чином, щоб інша оплачувана і підприємницька діяльність тлумачились вузько, а викладацька, наукова і творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська прак­тика із спорту, навпаки, широко.

Фактично у ст. 25 визначені три види обмежень (див. Табл. 10). Із них існують численні винятки, а також винятки з винятків, які стосуються певних суб'єктів.

Таблиця 10. Обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності

3. Підприємництвом (підприємницькою діяльністю) є господарська діяль­ність, ознаками якої є: а) самостійність; б) ініціативність; в) систематичність; г) здійснення її на власний ризик; д) здійснення її з метою досягнення економічних і соціальних результатів; е) здійснення її з метою одержання прибутку (ст. 42 ГК).

Не вважається підприємництвом володіння корпоративними правами (ч. 2 ст. 167 ГК). Під корпоративними правами розуміються права особи, частка якої визначається в статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів в разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами; утім, законом можуть бути встановлені обмеження певним особам щодо володіння корпоративними правами та/або їх здійснення (ст.

Не має значення, якою саме діяльністю особа почала займатися спочатку - іншою оплачуваною (підприємницькою) чи діяльністю з виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Наприклад, якщо особа постійно працює охоронцем фермерського господар­ства, то, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, працевлаштуватися на роботу охоронцем органів державної лісової охорони за сумісництвом на 0,5 ставки вона не має права без попереднього звільнення з фермерського господарства.

4. Викладацька, наукова і творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика зі спорту можуть бути видами підприємницької діяльності. Тому, якщо відповідна особа займається ними як підприємництвом (самостійно або через підставних осіб, зокрема родичів), має місце відверте порушення заборони, встановленої в п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону.

Так, згідно із Класифікацією видів економічної діяльності ДК 009:2010 (КВЕД), яку прийнято і їй надано чинності наказом Держспоживстандарту України від 11 жовтня 2010 р. №457, існують такі види економічної (підприємницької) діяльності:

72.11. Дослідження й експериментальні розробки у сфері біотехнологій

72.19. Дослідження й експериментальні розробки у сфері інших природничих і технічних наук

72.20. Дослідження й експериментальні розробки у сфері суспільних і гуманітар­них наук

74.10. Спеціалізована діяльність із дизайну

74.20. Діяльність у сфері фотографії

74.90. Інша професійна, наукова та технічна діяльність

81.30. Надання ландшафтних послуг

85.10. Дошкільна освіта

85.20. Початкова освіта

85.31. Загальна середня освіта

85.32. Професійно-технічна освіта

85.42. Вища освіта

85.51. Освіта у сфері спорту та відпочинку

85.52. Освіта у сфері культури

85.53. Діяльність шкіл підготовлення водіїв транспортних засобів

86.21. Загальна медична практика

86.22. Спеціалізована медична практика

86.23. Стоматологічна практика

86.90. Інша діяльність у сфері охорони здоров'я

90.01.

90.03. Індивідуальна мистецька діяльність

93.12. Діяльність спортивних клубів

93.13. Діяльність фітнес-центрів

93.19. Інша діяльність у сфері спорту

Необхідно також зазначити, що згідно із Законом «Про ліцензування видів гос­подарської діяльності» підлягають ліцензуванню, зокрема, освітня діяльність, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених спеціальними законами у сфері освіти, медична і ветеринарна практика.

Якщо особа планує самостійно, систематично, на власний ризик, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку займатися зазначеними видами діяльності, вона зобов’язана зареєструватися як фізична особа - підприємець або зареєструвати підприємство. Громадянин може здійснювати підприємницьку діяльність безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється, і несе відповідні обов'язки. Це перед­бачено статтями 19, 58, 128 ГК і Законом «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань».

Фактичне заняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації або без відповідної ліцензії заборонені і тягнуть відповідальність за ст. 164 КАП або іншими відповідними статтями КАП чи КК¹. Також може мати місце сукупність заняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації та правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КАП.

Таким чином, викладацька, наукова і творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика зі спорту для осіб, зазначених у пункті 1 ст. 3 цього Закону, є забороненою підприємницькою діяльністю, а не дозволеними винятками з «іншої оплачуваної діяльності», якщо вони здійснюються самостій­но, ініціативно, систематично (тричі і більше на рік), на власний ризик, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку.

Йдеться, наприклад, про створення закладу освіти і подальшу постійну роботу у ньому, створення дослідницької лабораторії і систематичне здійснення наукових досліджень чи експериментальних розробок, систематичне надання ландшафтних послуг або про систематичну театральну чи концертну діяльність, безперервну ме­дичну практику, створення спортивного клубу та інструкторську діяльність у ньому тощо.

Водночас не може вважатися підприємницькою діяльністю читання лекцій, проведення семінарів чи тренінгів тощо, підготовка статей, монографій, підручників тощо, театральна чи концертна діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика зі спорту,- якщо вони здійснюються хоча і систематично та з метою одержання заробітку, але не за ініціативою особи та не на власний ризик, організовуються нею не самостійно і особа не має за мету досягнення економічних і соціальних результатів. Йдеться про ситуації, коли особу систематично залучають як експерта (фахівця) у певній сфері для виконання тієї чи іншої відповідної роботи, а отримана нею винагорода є оплатою за працю (тобто винагородою безпосередньо за виконану роботу), а не прибутком (тобто не сумою, на яку доходи перевищують пов'язані з ними витрати).

Правильним є рішення Апеляційного суду Закарпатської області, яким постано­ву Ужгородського міськрайонного суду про закриття провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 172-4 КАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопо­рушення залишено без зміни. За обставинами справи ОСОБА_2, перебуваючи на посаді музиканта вищої категорії оркестру УМВС України в Закарпатській області, працював за сумісництвом на 0,5 ставки артистом оркестру Закарпатського акаде­мічного заслуженого народного хору та викладачем, концертмейстером циклової комісії духових та естрадних інструментів в Ужгородському коледжі культури і мис- тецтв^{[204] [205].}

Питання про те, чи займалась особа тією чи іншою діяльністю як дозволеною або як фактично підприємницькою діяльністю, повинно щоразу ретельно дослід­жуватися під час вирішення питання про притягнення її до відповідальності за порушення обмежень, передбачених ст. 25 Закону.

5. Оплачуваною Діяльністю слід вважати діяльність, за яку особа отримує винагороду, незалежно від того, є вона систематичною чи одноразовою, грошо­вою чи натуральною, виплачується за трудовою або іншою угодою чи без неї, за виконану роботу чи як аванс, за фізичну роботу чи інтелектуальну, є прямою чи непрямою, обліковується вона чи ні, сплачує особа з цієї винагороди податки чи не сплачує тощо.

Однак в окремих випадках одноразове отримання винагороди (оплати) за ту чи іншу діяльність, якщо її розмір є відносно незначним, хіба що може визнаватися малозначним діянням і не тягнути за собою адміністративної відповідальності, а тягнути - дисци­плінарну відповідальність або загалом не тягнути жодної юридичної відповідальності. Йдеться, скажімо, про випадок, коли державний службовець один раз підвіз кого-не- будь власним автотранспортом і взяв за це гроші з пасажира. Слід виходити з того, що термін «Діяльність» передбачає, як правило, не один короткостроковий акт, а певну послідовність дій, яку можна розділити на етапи: визначення цілі, проектування дій, здійснення дій, аналіз результатів і порівняння їх з поставленими цілями.

Водночас, якщо особа певний час витратила на визначення цілі, проектуван­ня дій та їх здійснення - і в результаті отримала значну вигоду, це також можна визнати діяльністю.

Відповідно до ст. 2 Закону «Про оплату праці» структура заробітної плати включає як винагороду безпосередньо за виконану роботу, так і доплати, надбавки, гарантійні й компенсаційні виплати, премії, інші заохочувальні та компенсаційні виплати.

Постановою апеляційного суду Тернопільської області від 17 жовтня 2014 р. підтвер­джено законність постанови Шумського районного суду Тернопільської області, якою Особа_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаче­ного ч. 1 ст. 172-4 КАП, за те, що вона, будучи державним службовцем - заступником голови районної державної адміністрації, займалась іншою оплачуваною роботою - була головою ради Шумської районної організації профспілки працівників освіти та науки, за що отримувала щомісячну винагороду в розмірі 1 тис. грн.¹.

Якщо особа займалася певною діяльністю, наприклад, до вступу на державну службу, а оплата цієї діяльності була здійснена із запізненням, під час її перебування на державній службі, то Закон цією особою не порушено.

З іншого боку, іноді особа, яка займалась певною діяльністю, при вступі на державну службу не зупиняє її, що створює ситуацію незаконного суміщення.

За постановою Луцького міськрайонного суду від 28 травня 2012 р. Особа-1, завід­уючий сектором правової роботи Головного управління Міністерства з надзвичайних ситуацій (ГУ МНС) у Волинській області, визнаний винуватим у вчиненні адміні­стративного правопорушення, передбаченого у ч. 1 ст. 172-4 КУпАП. За обставинами справи, Особа-1 порушив обмеження щодо здійснення іншої оплачуваної діяльності, оскільки здійснював адвокатську діяльність та отримував за це доход. Апеляційний суд Волинської області скасував відповідне рішення суду та визнав, що у діях Особи-1 відсутній склад правопорушення, передбаченого у ч. 1 ст. 172-4 КАП. Своє рішення апеляційний суд помилково мотивував тим, що адвокатська діяльність не є господар­ською, а адвокат не є суб'єктом господарювання. Також Апеляційний суд Волинської області встановив, що адвокатська діяльність Особи-1 є її основною діяльністю, що підтверджується, зокрема, випискою з єдиного реєстру адвокатів України, відповідно до якої Особа-1 тривалий час займається адвокатською діяльністю, а розмір отриманої від адвокатської діяльності винагороди є значно вищою від винагороди, яку Особа-1 отримувала за роботу в ГУ МНС у Волинській області^{[206] [207].}

Отже, Апеляційний суд Волинської області помилився: якщо особа була призначена на відповідну посаду на постійній основі, не припинивши здійснення іншої оплачуваної (а саме адвокатської) діяльності, то в її діях має місце склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КАП.

У Законі йдеться про порушення обмежень саме щодо зайняття іншою оплачу­ваною діяльністю. Отже, тут мається на увазі діяльність, інша, ніж та, за яку особа одержує оплату (винагороду) за посадою, яку вона обіймає у зв'язку з виконанням нею функцій держави або місцевого самоврядування.

Водночас такі види «іншої оплачуваної діяльності», як викладацька, наукова, творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика із спорту, не заборонені за сукупності двох умов, а саме, що ними:

1) особа не займається як підприємництвом (про це див. коментар вище);

2) особі не забороняє займатися Конституція або інший закон України (див. нижче).

У цьому зв’язку насамперед треба згадати, що, згідно із ст. 102-1 КЗП, умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ, організацій визначає КМ, а постанова КМ «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» №245 від 3 квітня 1993 р. не поширюється на працівників, яким законодавчими актами заборонено здійснювати певну діяльність за сумісництвом¹ (згідно з цією постановою сумісництво - це робота на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або в громадянина у вільний від основної роботи час і не більше 4 годин на день і повного робочого дня у вихідний день).

Апеляційний суд Закарпатської області залишив у силі постанову Перечинсько- го районного суду Закарпатської області, якою Д. визнано винним у вчиненні ад­міністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-4 КАП. За обставинами справи Д., працюючи старшим майстром лісу на 0,5 ставки (ця посада віднесена до посад Державної лісової охорони, які за своїм статусом прирівнюються до посад працівників правоохоронного органу), одночасно працював обрубувачем сучків в період з 1 січня по 31 грудня 2014 р. та отримав заробітну плату за останньою поса­дою в сумі 1817 грн. 88 коп.^{[208] [209].}

Немає значення, яку саме роботу особа виконувала за сумісництвом - основну чи додаткову. Як тільки особа стає особою, зазначеною в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, вона потрапляє під дію відповідного обмеження, визначеного в ст. 25 Закону.

Тому неправильним є підхід, застосований Апеляційним судом Чернігівської області, який у своїй постанові від 14 серпня 2015 р. вказав, ніби Закон «Про запо­бігання корупції» передбачає, що суб’єкт, на якого поширюється дія цього Закону, повинен обіймати свою посаду як основну роботу - і лише за таких умов на нього будуть поширюватися обмеження щодо сумісництва.

У справі, яку розглядав суд, ішлося про Особу_1, яка, працюючи на основній ро­боті підсобним робітником, за сумісництвом посіла посаду інспектора з охорони національного природного парку. Суд безпідставно вирішив, що вона не є суб’єк­том правопорушення, пов’язаного з корупцією, незважаючи на те, що відповідно до ст. 61 Закону «Про природно-заповідний фонд України» служба державної охорони природно-заповідного фонду має статус правоохоронного органу, а поса­дові особи цієї служби мають права, аналогічні правам працівників поліції, тобто можуть в межах своїх повноважень при наявності законних підстав обмежувати права громадян, мають право носити форму встановленого зразка, зброю, спеціаль­ні засоби самооборони¹.

Водночас закон дозволяє державним службовцям та іншим особам (крім членів КМ, керівників центральних та місцевих органів виконавчої влади) займатися за су­місництвом викладацькою, науковою, творчою діяльністю, а декому також і медичною та суддівською практикою, інструкторською практикою із спорту). Тому в цій частині зазначена постанова КМ №245 від 3 квітня 1993 р. поширюється на таких працівників. Іншими словами, в порядку, визначеному цією постановою, вони можуть хоч щодня - у вільний від основної роботи час - займатися викладацькою та іншими зазначеними видами діяльності, не запитуючи для цього дозволу адміністрації (останнє не стосу­ється тільки працівників окремих професій та посад, зайнятих на важких роботах і на роботах із шкідливими або небезпечними умовами праці, додаткова робота яких може призвести до наслідків, що негативно позначаться на стані їхнього здоров’я та безпеці виробництва, а також осіб, які не досягли 18 років, та вагітних жінок).

Що стосується іншої оплачуваної роботи, яка не є сумісництвом, то нею відпо­відним категоріям осіб не дозволено займатися і у вільний від роботи час, навіть під час відпустки.

Помилковою слід визнати постанову апеляційного суду Рівненської області від 28 лютого 2014 р., якою він скасував постанову судді Радивилівського районного суду Рівненської області від 31 січня 2014 р. щодо Особи-1, а провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-4 КАП закрив за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. За матеріалами справи Особа-1, працюючи головним спеціалістом організаційно-кадрової роботи апарату Ради- вилівської районної державної адміністрації, перебуваючи в щорічній основній та додатковій оплачуваних відпустках, виконувала сільськогосподарські роботи з прополки та пасинкування кукурудзи, за що отримала винагороду в розмірі 7844,79 грн. Мотивуючи прийняте рішення, апеляційний суд Рівненської області вказав, що час відпустки громадяни України можуть використовувати на свій власний розсуд, будь-якого використання нею службових повноважень на виконання робіт з про­полки та пасинкування кукурудзи не було, а тому в її діях відсутній склад адміністра­тивного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КАП^{[210] [211].}

У законі йдеться про заборону займатися діяльністю, тобто йдеться про активну форму. Тому пасивні доходи, які особа отримує без застосування своєї праці, тобто не в результаті діяльності, не охоплюється зазначеною забороною.

Під пасивними доходами у підп. 14.1.268 п. 14.1 ст. 14 ПК розуміються:

- проценти на поточний або депозитний (вкладний) банківський рахунок, на вклад (депозит) у кредитних спілках, інші проценти;

- процентний або дисконтний дохід за іменним ощадним (депозитним) серти­фікатом;

- плата (відсотки), що розподіляється відповідно до пайових членських внесків членів кредитної спілки; відсотки (дисконт), отримані власником облігації від їх емітента відповідно до закону;

- дохід, який виплачується компанією, що управляє активами інституту спільного інвестування, на розміщені активи відповідно до закону; дохід за іпотечними цін­ними паперами (іпотечними облігаціями та сертифікатами) відповідно до закону; дохід за сертифікатом фонду операцій з нерухомістю та доходу, отриманий платни­ком податку в результаті викупу (погашення) управителем сертифікатів фонду опе­рацій з нерухомістю в порядку, визначеному проспектом емісії сертифікатів;

- інвестиційний прибуток, включаючи прибуток від операцій з державними цін­ними паперами та з борговими зобов’язаннями НБ з урахуванням курсової різниці;

- роялті, дивіденди, страхові виплати і відшкодування.

З іншого боку, здавання в оренду майна, що належить відповідній особі, з отри­манням доходу за це може бути визнане оплачуваною діяльністю, якщо воно здійс­нюється систематично. У цьому випадку слід керуватися положенням податкового законодавства, яке визнає підприємницькою та іншою оплачуваною діяльністю, яка підлягає оподаткуванню, надання в оренду земельних ділянок, житлових приміщень та/або їх частин, нежитлових приміщень (споруди, будівлі) та/або їх частин.

Постановою Хорольського районного суду Полтавської області від 17 січня 2014 р. Особа-1, начальник відділу планування та аналізу доходів бюджету фінансового управління Хорольської РДА, визнаний винуватим у вчиненні правопорушення, пе­редбаченого ч. 1 ст. 172-4 КАП. За обставинами справи, Особа-1 на підставі укладеного договору оренди здавав в оренду майно (комплекс виробничих будівель), яке належало йому на праві приватної власності, за що отримував щомісяця 200 грн. (усього нею було отримано 1200 грн)¹. Особа-1 подав на це рішення скаргу. Апеляційний суд Полтавської області задовольнив апеляцію та скасував постанову Хорольського районного суду Полтавської області від 17 січня 2014 р., вказавши, що порушення особою встанов­лених законом обмежень щодо зайняття підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю повинно бути пов’язане з порушенням обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності. Апеляційний суд у своєму рішенні послався на ст. 41 Конституції України, ст. 319 ЦК та вказав, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, водночас держава не втручається у здійснення власником права власності^{[212] [213].}

Апеляційний суд Полтавської області, на нашу думку, зробив помилку. Адже у цій же статті Конституції України визначено, що використання власності не може завдавати шкоди інтересам суспільства. Систематичне ж зайняття особами, уповно­важеними на виконання функцій держави, забороненою оплачуваною діяльністю прямо заборонене законом, оскільки завдає такої шкоди внаслідок того, що особа на той чи інший час самоусувається від виконання своїх службових обов’язків і прагне отримати дохід від іншої діяльності, крім тієї, якій вона повинна присвятити себе і за яку вона отримує від держави заробітну плату (суміщення).

Отже, ознаками іншої оплачуваної діяльності слід вважати такі:

- вона не є підприємницькою діяльністю, а також не є викладацькою, науковою та творчою діяльністю, медичною та суддівською практикою, інструкторською практикою із спорту;

- ця діяльність передбачає активну поведінку - застосування особою своєї праці;

- за виконану працю особа отримала оплату (винагороду) чи за умовами дого­вору повинна була її отримати;

- вона, як правило, є систематичною, але може бути і одноразовою, якщо це принесло особі відносно великі доходи.

6. Під час з’ясування суб’єктного складу важливо не заплутатися у винятках із правил.

Депутати місцевих рад - це особи, які відповідно до закону про місцеві вибори, обираються на основі загального, рівного, прямого виборчого права шляхом таємного голосування і статус яких визначено Законом «Про статус депутатів місцевих рад».

Як випливає із законодавства, на постійній основі здійснюють свої повнова­ження: депутат місцевої ради, обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної в місті ради; депутат, обраний головою постійної комісії з питань бюджету - за рішенням обласної, Київської та Севастопольської міських рад (частини 2 і 3 ст. 6 Закону «Про статус депутатів місцевих рад»).

Присяжним є громадянин України, якого у випадках, визначених процесуальним законом, залучають до здійснення правосуддя; метою цього є забезпечення, згідно з Конституцією України, безпосередньої участі народу у здійсненні правосуддя (ст. 58 Закону «Про судоустрій і статус суддів»).

Не підлягають включенню до списків присяжних народні депутати України, члени КМ, судді, прокурори, працівники правоохоронних органів (органів право­порядку), військовослужбовці, працівники апаратів судів, інші державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування, адвокати, нотаріуси, члени ВККС, ВРП. Особа, включена до списку присяжних, зобов’язана повідомити суд про обставини, що унеможливлюють її участь у здійсненні правосуддя, у разі їх наявності. Фактично виключається ситуація, коли особа, уповноважена на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, яка через помилку стала присяжним, скориставшись, тим, що на неї не поширюється заборона, визначена в ст. 25 Закону, почне в цей період займатися підприємницькою чи іншою оплачуваною діяльністю.

Стаття 25 Закону не робить жодних винятків для членів виборчих комісій.

Апеляційний суд Черкаської області залишив без змін постанову судді Монасти- рищенського районного суду Черкаської області від 26 березня 2015 р. про притяг­нення Особа_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КАП. За об­ставинами справи Особа_3, перебуваючи на посаді землевпорядника Тарнавської сільської ради Монастирищенського району Черкаської області, без звільнення від виконання службових обов’язків 26-27 жовтня 2014 р. виконувала повноваження члена дільничної виборчої комісії, за що їй нарахована заробітна плата в сумі 341,04 грн. і виплачено 277,22 грн., що підтверджено табелем обліку робочого часу праців­ників дільничної виборчої комісії та відомістю на видачу заробітної плати¹.

7. Словосполучення «якщо інше не передбачено Конституцією або законами України» означає, зокрема, що не лише положення Конституції, а й положення іншого закону можуть мати перевагу над положеннями Закону «Про запобігання корупції», які стосуються питань сумісництва та суміщення з іншими видами ді­яльності в усіх трьох їх проявах (зайняття підприємницькою діяльністю, зайняття іншою оплачуваною діяльністю і входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації). ^[214]

Для з’ясування змісту цього словосполучення слід зіставити відповідні поло­ження Конституції і законів (див. Табл. 11).

При цьому необхідно враховувати, що лише в статтях 42 і 78 Конституції України визначається, що «підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом» і «вимоги щодо несумісності депутатського мандата з іншими видами діяльності встановлюються законом».

Що ж стосується положень статей 103, 120, 127 і 148 Конституції України, то питання несумісності щодо Президента України, членів КМ, керівників центральних та місцевих органів виконавчої влади, суддів і суддів КС вони визначають безпосе­редньо і не містять фрази про те, що ці питання встановлюються чи визначаються законом. Тому жодний закон не може змінювати ці конституційні положення стосовно зазначених категорій посадових і службових осіб органів державної влади.

Таблиця 11. Порівняння обмежень щодо сумісництва та суміщення, встановлених Законом «Про запобігання корупції» та Конституцією й іншими законами¹

Що стосується інших, крім Конституції, законів України, то в кожному із так званих статусних законів відповідні положення визначено по-різному:

1) у ст. 3 Закону «Про статус народного депутата України» щодо народних депутатів України передбачена заборона, зокрема¹:

- займатися будь-якою, крім депутатської, оплачуваною роботою (за винятком викладацької, наукової та творчої діяльності, а також медичної практики у вільний від виконання обов’язків народного депутата час. Суддівська практика й інструкторська практика зі спорту для народних депутатів України є забороненою діяльністю);

- залучатись як експерт органами в досудовому провадженні і займатися адво­катською діяльністю;

- входити до складу керівництва, правління чи ради підприємства, установи, організації, що має на меті одержання прибутку (входження народного депутата України до контрольних органів підприємства чи організації, що має на меті одер­жання прибутку, не створює складу правопорушення).

Слід пам’ятати про Рішення КС у справі за конституційним поданням 53 народ­них депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 2 частини першої статті 7, пункту 2 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 13 березня 2012 р. №6-рп/2012, згідно з яким:

- визнано таким, що відповідає Конституції України (є конституційним), поло­ження п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» від 7 квіт­ня 2011 р. №3206-VI, згідно з яким особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього закону, забороняється входити до складу органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, за винятком встановлення заборони вказаним особам, як вбачається зі змісту цього положення, брати участь у загальних зборах такого підприємства або організації;

- визнані такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційни­ми), положення п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону «Про засади запобігання і протидії коруп­ції» від 7 квітня 2011 р. №3206-VI щодо заборони особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 4 цього закону, брати участь у загальних зборах підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Закон прямо не передбачає «перехідного періоду», протягом якого народний депутат України, призначений на посаду міністра, керівника іншого ЦОВВ або державного підприємства, на посаду державного службовця, обраний на посаду міського, сільського, селищного голови тощо міг би поєднувати дві посади. Тому, діючи за аналогією, можна спиратися на положення ч. 1 ст. 36 Закону, згідно з яким протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права. Після спливу цього часу відповідальність за ст. 172-4 КАП має наставати з дня, коли особа приступила до виконання повноважень на іншій посаді, але при цьому не склала повноважен­ня народного депутата України за її особистою заявою на підставі п. 1 ч. 2 ст. 81 Конституції України.

Так само закон не передбачає можливості виконання повноважень міністра, керівника іншого ЦОВВ або державного підприємства, установи чи організації, державного службовця, міського, сільського, селищного голови без одержання за це заробітної плати та інших передбачених законом виплат. Тому посилання народного ^[215] депутата України на те, що він виконує зазначені повноваження на громадських засадах, є нікчемним, тобто не має правового значення і може розглядатися лише як спосіб уникнення юридичної відповідальності;

2) відповідно до Закону «Про Кабінет Міністрів України», члени КМ не мають права суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, крім виклада­цької, наукової та творчої у позаробочий час, входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку (ч. 2 ст. 7);

3) Закон «Про судоустрій і статус суддів» визначає, що суддя не може поєднувати свою діяльність із підприємницькою, адвокатською діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу (крім викладацької, наукової чи творчої), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (ч. 2 ст. 54);

4) згідно із ч. 3 ст. 11 Закону «Про Конституційний Суд України», суддя КС не може суміщати свою посаду з адвокатською діяльністю, з підприємницькою діяльністю, обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати будь-яку іншу оплачувану роботу або отримувати іншу винагороду, за винятком здійснення викладацької, наукової чи творчої діяльності та отримання винагороди за неї, а також не може входити до складу керівного органу чи наглядової ради юридичної особи, що має на меті одержання прибутку;

5) член ВРП не має права суміщати свою посаду з підприємницькою діяльністю, обіймати будь-яку іншу оплачувану посаду (крім посади Голови ВС), виконувати будь-яку іншу оплачувану роботу або отримувати іншу винагороду, крім винагороди члена ВРП (за винятком здійснення викладацької, наукової чи творчої діяльності та отримання винагороди за неї), а також входити до складу керівного органу чи наглядової ради юридичної особи, що має на меті одержання прибутку (ч. 6 ст. 6 Закону «Про Вищу раду правосуддя»);

6) а ось в ч. 5 ст. 32 Закону «Про державну службу» вказано: «На державних службовців поширюються обмеження, передбачені Законом України «Про запобі­гання корупції». Таке саме положення міститься в ч. 2 ст. 12 Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування». Аналогічно Закон «Про прокуратуру» (ч. 2 ст. 18) і Закон «Про дипломатичну службу» (ст. 31) встановлюють, що на прокурора і на працівника дипломатичної служби поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені Законом «Про засади запобігання і протидії корупції»¹;

7) водночас Законом «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що сільський селищний, міський голова, староста, секретар сільської, селищної, міської ради не можуть бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, у т.ч. на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю (ч. 4 ст. 12, ч. 6 ст. 14-1, ч. 2 ст. 50), а голова районної, обласної, районної у місті ради, крім того, - входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, ^[216] паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації) (ч. 3 ст. 55);

8) у ст. 6 Закону «Про статус депутатів місцевих рад» визначено, що депутат місцевої ради, який працює в раді на постійній основі, не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у т.ч. на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої в позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом. Депутат місцевої ради, який здійснює свої повноваження в раді на постійній ос­нові, повинен нести відповідальність за ст. 172-4 КАП в усіх випадках, коли він суміщає свою депутатську діяльність з підприємницькою діяльністю або медичною практикою, інструкторською та суддівською практикою зі спорту - у робочий та позаробочий час;

9) голова місцевої державної адміністрації, його заступник, керівник струк­турного підрозділу місцевої державної адміністрації не можуть суміщати свою службову діяльність з іншою, у т.ч. на громадських засадах, крім викладацької, нау­кової та творчої діяльності у позаробочий час, входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства чи іншої організації, що має на меті одержання прибутку (ч. 2 ст. 12 Закону «Про місцеві державні адміністрації»);

10) стаття 66 Закону «Про Національну поліцію» (назва статті «Службове сумісництво поліцейських») вказує: поліцейський не може під час проходження служби займатися іншою оплачуваною діяльністю, крім науково-педагогічної, наукової або творчої;

11) згідно із Законом «Про Рахункову палату» перебування на посаді члена РП несумісне із зайняттям іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності), входженням до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Але вимоги щодо несумісності не поширюються на участь членів РП у діяльності виборних органів релігійних та громадських організацій (ч. 3 ст. 19). Проте, тут же (ч. 4 ст. 19) вказано, що на члена РП поширюються обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбачені Законом «Про запобігання корупції»;

12) Уповноважений ВР з прав людини не може виконувати іншу оплачувану чи неоплачувану роботу в органах державної влади, органах місцевого самовря­дування, об’єднаннях громадян, на підприємствах, в установах, організаціях крім викладацької, наукової або іншої творчої діяльності (ч. 1 ст. 8 Закону «Про Упов­новаженого Верховної Ради України з прав людини»);

13) член ЦВК не може займатися підприємницькою діяльністю, бути повіреним третіх осіб у справах Комісії, виконувати роботу на умовах сумісництва (крім нау­кової, викладацької та творчої діяльності), входити до складу правління чи інших виконавчих органів організацій, що мають на меті отримання прибутку (ч. 3 ст. 7 Закону «Про Центральну виборчу комісію»).

14) член і представник Національної ради з питань телебачення і радіомовлення на час виконання своїх службових обов’язків не може обіймати будь-які інші посади, у т.ч. на громадських засадах, у державних та недержавних органах, організаціях, установах та на підприємствах, одержувати винагороди та разові гонорари за іншу роботу, крім наукової, викладацької та творчої (цей виняток не поширюється на наукову та творчу діяльність у телерадіоорганізаціях) (ч. 3 ст. 7, ч. 4 ст. 11 Закону «Про Національну раду з питань телебачення і радіомовлення»).

Можливо, існують або в подальшому будуть прийматися й інші закони, яки­ми? відповідно до ст. 42 Конституції України? обмежується (обмежуватиметься) підприємницька діяльність окремих категорій «депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування»¹.

8. Якщо в Конституції України не встановлено вимог щодо несумісності пев­ної посади з іншими видами діяльності або не визначено, що вимоги щодо такої несумісності має визначити закон, то прийняття відповідного закону суперечи- тиме ст. 43 Конституції України. Остання гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Відповідно до статей 22 і 64 Конституції України, правила її ст. 43 не можуть бути змінені у бік обмеження права.

Зазначене не стосується питання про входження до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку.

КС у своєму Рішенні у справі про суміщення службової діяльності керівників органів виконавчої влади №16-рп від 17 жовтня 2002 р. зазначив, що ч. 1 ст. 120 Конституції України треба розуміти так, що до посадових осіб органів виконавчої влади, які не мають права входити до складу керівного органу чи наглядової ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, належать: 1) члени КМ; 2) поса­дові особи, які очолюють інші, крім міністерств, ЦОВВ; 3) голови місцевих держав­них адміністрацій - керівники місцевих органів виконавчої влади. Перелік інших посадових осіб, які не мають права входити до складу керівного органу чи наглядо­вої ради підприємства, що має на меті одержання прибутку, може бути встановлено законом (п. 12 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

9. Розглядаючи справу про корупційні правопорушення та введення в дію ан- тикорупційних законів, КС у своєму Рішенні №21-рп від 6 жовтня 2010 р. визнав неконституційними словосполучення «що здіаснюються в позаробочий час» (п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р.), та словосполучення «у позаробочий час» (ст. 212-24 КАП), крім його поширення на осіб, указаних у ч. 1 ст. 120 Конституції України.

При цьому КС вказав, що це положення Закону не відповідає статтям 3, 22, 64, 78, 127 Конституції України і зазначив: «З метою ефективного використання робо­чого часу державними посадовими особами законодавцем можуть бути передбачені додаткові дозвільні механізми (регулятори), які унормовують їх участь у науковій і викладацькій діяльності не за основним місцем роботи, але не шляхом визнання цих дій корупційними^{[217] [218] і встановлення адміністративної відповідальності лише за сам факт здійснення її не в позаробочий час.... будь-яке обмеження прав людини і громадянина повинне бути не тільки юридично обґрунтованим, а й соціально ви­правданим і адекватним».}

Якщо тлумачити ст. 25 Закону з урахуванням цього Рішення, то обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (яке при цьому не є корупційним правопорушенням) стосовно відповідних суб’єктів є конституційним, і за його порушення може бути передбачена адміністративна відповідальність - крім як за сам факт зайняття в робочий час викладацькою, науковою, творчою діяльністю, медичною практикою, інструкторською чи суддівською практикою зі спорту.

Викладацьку, наукову, творчу діяльність, медичну практику, інструкторську чи суддівську практику зі спорту в окремих випадках є потреба здійснювати саме в робочий час.

Наприклад, важко уявити: як можуть не займатися саме в робочий час науковою діяльністю, яка є суттю їхньої діяльності, державні службовці Головного науко­во-експертного управління апарату ВР або Національного інституту стратегічних досліджень при Президентові України; хто, як не відповідні особи, уповноважені на виконання функцій держави, будуть виступати з лекціями перед слухачами Націо­нальної академії державного управління при Президентові України, у Дипломатич­ній академії при МЗС чи в Національній академії прокуратури; хто, як не найкращі інструктори аварійно-рятувальних служб, будуть готувати працівників цих служб до спортивних змагань; як можна заборонити військовослужбовцям-медикам надава­ти медичну допомогу жителям військового містечка - не військовослужбовцям. Від­повідно до постанови КМ «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» №245 від 3 квітня 1993 р. навіть керівники дер­жавних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів та їхні заступники мають право постійно за сумісництвом займатися науковою, викладацькою, медичною і творчою діяльністю.

Тож у випадках, коли особа, уповноважена на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, здійснює викладацьку, наукову, творчу діяльність, медич­ну практику, інструкторську чи суддівську практику зі спорту саме в робочий час, на порушення при цьому своїх трудових обов’язків, графіків змін тощо, до неї може бути застосована виключно дисциплінарна відповідальність за порушення правил внутрішнього трудового розпорядку або інших вимог трудового законодавства.

Зазначене не стосується випадків, коли Конституція або закон, прийнятий в розвиток Конституції, прямо забороняє тому чи іншому суб’єкту займатися викладацькою, творчою тощо діяльністю саме в робочий час. Йдеться, як вже зазначалось, про дозвіл народному депутату України займатися викладацькою, нау­ковою та творчою діяльністю, медичною практикою лише у вільний від виконання обов’язків народного депутата час, членам КМ, а також депутатам місцевих рад, які працюють в раді на постійній основі, - викладацькою, науковою та творчою діяльністю - лише у позаробочий час.

10. Як показано в Табл. 11, Закон забороняє певним категоріям осіб входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, у той час як Конституція і деякі інші закони - до складу керівництва, правління чи ради такого ж підприємства, установи, організації або керівного органу чи наглядової ради підприємства чи організації. Отже, виникає питання про відмінності між поняттями «підприємство», «установа» та «організація», а також «правління, інші виконавчі чи контрольні органи, наглядова рада», «керівництво, правління чи рада» та «керівний орган чи наглядова рада».

Підприємство - це самостійний суб’єкт господарювання, створений компе­тентним органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематич­ного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому законом (ст. 62 ГК).

У ст. 63 ГК визначені види підприємств: приватне, державне, комунальне, іноземне тощо. Законодавство відносить до підприємств фермерські господарства, виробничі кооперативи, підприємства громадських об'єднань, релігійних органі­зацій, споживчих спілок тощо.

Іншою, крім підприємства, організацією, що має на меті одержання прибутку, може бути будь-яка інша організація, крім неприбуткової (наприклад, адвокатське бюро, нотаріальна контора).

Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновника­ми), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна; особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом (ч. 3 ст. 83 ЦК). Установа створюється на підставі індивідуального або спільного установчого акта, складеного засновником (засновниками) (ч. 3 ст. 87 ЦК). В установчому акті установи вказується її мета, визначаються майно, яке передається установі, необхідне для досягнення цієї мети, структура управління установою (ч. 3 ст. 88 ЦК). В установі обов'язково створюється правління (ч. 1 ст. 101 ЦК). Нагляд за діяльністю установи здійснює її наглядова рада (ч. 2 ст. 101 ЦК). В ЦК згадуються, зокрема, фінансові установи.

Відповідно до ст. 64-1 ГК, підприємства, крім державних та комунальних, зо­бов'язані встановлювати свого кінцевого бенефіціарного власника (контролера), регулярно оновлювати й зберігати інформацію про нього та надавати її державному реєстратору. [Термін «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)» розуміється в значенні, що вживається в Законі «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення»].

Управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих до­кументів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. Особливості управління підприємствами окремих видів (організаційних форм підприємств) встановлюються ГК та законами про такі підприємства (ст. 65 ГК).

Як правило, виконавчими органами є правління, дирекція, а контрольними - наглядова рада, рада, ревізійна комісія. Але для того, щоб точно з'ясувати, який саме орган є виконавчим і контрольним органом відповідного підприємства (ор­ганізації, установи), чи має воно на меті одержання прибутку, слід вивчити його статутні документи та закони, на підставі яких воно створено (закони «Про акці­онерні товариства», «Про господарські товариства», «Про холдингові компанії в Україні», «Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку» та ін.).

Для прикладу: управління товариством здійснюють його органи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється відповідно до виду товариства; посадо­вими особами органів управління товариства є фізичні особи - голова та члени ви­конавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а за деяких умов - голова та члени іншого органу товариства (ст. 23 Закону «Про господарські товариства»). Цим же Законом (статті 23, 49, 63) передбачено, що контроль за фінансово-госпо­дарською діяльністю правління акціонерного товариства і за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється ревізійною комісією.

Законом «Про акціонерні товариства» (статті 32, 51, 58, 73) визначено, що за­гальні збори є вищим органом акціонерного товариства, наглядова рада - органом, що контролює та регулює діяльність виконавчого органу, виконавчий орган акціо­нерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) або одноосіб­ним (директор, генеральний директор), а для проведення перевірки фінансово-гос­подарської діяльності акціонерного товариства загальні збори можуть обирати ревізійну комісію (ревізора).

Стаття 161 ЦК визначає, що виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, ви­значений статутом. Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноосібним (директор, генеральний директор). Згідно із ч. 1 ст. 160 ЦК, в акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів¹.

Згідно зі ст. 1 Закону «Про громадські об’єднання», громадське об’єднання зі статусом юридичної особи є непідприємницьким товариством, основною метою якого не є одержання прибутку. Його вищим органом управління можуть бути з’їзд, конференція, загальні збори тощо.

Статтею 37 Закону «Про банки та банківську діяльність» передбачено, що вико­навчим органом банку, що здійснює поточне управління, є правління банку. Орга­ном же, що здійснює контроль за діяльністю виконавчого органу, захист прав вклад­ників, інших кредиторів та учасників банку, можуть бути «рада банку», «наглядова рада банку» або «спостережна рада банку».

11. Не може визнаватися правопорушенням, пов’язаним із корупцією, входжен­ня особи до складу редакційної колегії періодичного видання (газети, журналу), різного роду журі, консиліумів, навіть за умови одержання винагороди за виконану роботу, якщо ці органи створено з метою розвитку науки, культури, мистецтва, вдосконалення медичної практики (п. 12 постанови ПВС «Про практику роз­гляду судами справ про корупційні діяння та інші правопорушення, пов’язані з корупцією» №13 від 25 травня 1998 р.).

Те саме стосується й інших організацій, які не мають на меті одержання прибутку. Неприбутковими є організації, основною метою діяльності яких є не одержання прибутку, а провадження благодійної діяльності, меценатства й іншої діяльності, передбаченої законодавством, які внесені до Реєстру неприбуткових установ та організацій і відповідають іншим ознакам, встановленим у ст. 133.4.1 ПК.

Це: бюджетні установи; громадські об’єднання, політичні партії, творчі спілки, релігійні організації, благодійні організації, пенсійні фонди; спілки, асоціації та інші об’єднання юридичних осіб; житлово-будівельні кооперативи, дачні (дачно-бу­дівельні), садівничі та гаражні (гаражно-будівельні) кооперативи (товариства); об’єднання співвласників багатоквартирного будинку, асоціації власників житлових будинків; професійні спілки, їх об’єднання та організації профспілок, організації роботодавців та їх об’єднання; сільськогосподарські обслуговуючі кооперативи, кооперативні об’єднання сільськогосподарських обслуговуючих кооперативів тощо (див. статті 14.1.121, 133.4 ПК, Положення про Реєстр неприбуткових установ та організацій, затв. наказом МФ №37 від 24 січня 2013 р.).

12. Під «особою, яка здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації» треба розуміти, зокрема, уповнова­жену особу, яка виконує функції з управління корпоративними правами держави ^[219] відповідно до Закону «Про управління об'єктами державної власності» і договору доручення, який ФДМ укладає з такою особою (див. Закон «Про Фонд державного майна України»). КМ може делегувати окремі повноваження щодо управління об'єктами державної власності міністерствам, іншим ЦОВВ, місцевим державним адміністраціям та відповідним суб'єктам господарювання (ст. 20 Закону «Про Кабінет Міністрів України»).

Управління акціями (частками, паями), що належать територіальній громаді, може здійснюватися, а інтереси територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації - представлятися, наприклад, на основі положень Закону «Про інститути спільного інвестування».

Єднальний сполучник «та», застосований законодавцем у тексті п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону перед словом «представляють», підкреслює, що йдеться про одну й ту саму особу, яка і здійснює функції з управління акціями (частками, паями), і представляє інтереси держави чи територіальної громади. Якщо ж особа виконує щось одне із зазначеного, то вказаний виняток на неї не поширюється.

13. З метою правильного застосування ст. 25 Закону необхідно точно з'ясувати зміст застосовуваних у ній нижченаведених термінів.

Згідно із Законом «Про освіту», викладацька діяльність - це діяльність, яка спрямована на формування знань, інших компетентностей, світогляду, розвиток інтелектуальних і творчих здібностей, емоційно-вольових та/або фізичних якостей здобувачів освіти (лекція, семінар, тренінг, курси, майстер-клас, вебінар тощо), та яка провадиться педагогічним (науково-педагогічним) працівником, самозайнятою особою (крім осіб, яким така форма викладацької діяльності заборонена законом) або іншою фізичною особою на основі відповідного трудового або цивільно-пра­вового договору.

Отже, її ознаками можна вважати: 1) суб'єкт (особа з підтвердженою компетент­ністю); 2) певна форма здійснення (крім зазначених вище, це урок, тренінг, практичне заняття, модерація, фасилітація, гурток, секція, здійснення дистанційного навчання та будь-які інші форми передачі-отримання знань, крім самостійного їх засвоєння); 3) мета - передача знань, умінь і навичок від викладача учню, контроль й оцінка їх засвоєння - на різних рівнях освіти, визначених Законом «Про освіту», а також поза ними; 4) підстава здійснення - трудовий або цивільно-правовий договір.

З огляду на те, що отримувати різноманітні знання і навички людям необхідно протягом усього життя (у т.ч. для перепідготовки, підвищення кваліфікації, здо­буття нової професії та самовдосконалення), викладацька діяльність може бути як пов'язана з освітньою діяльністю, так і не пов'язана з нею. Саме тому це поняття у цьому Законі слід розуміти ширше, ніж в Законі «Про освіту»¹. Так, словник сучасної української мови термін «викладати» розтлумачує, зокрема, як «читати лекції, вести уроки, навчати слухачів певної дисципліни»^{[220] [221].}

Видом викладацької діяльності можна вважати проведення тренінгів (англ. training від train - навчати, тренувати, виховувати) - короткострокових заходів (або системи заходів), які використовуються в навчальному процесі певних кате­горій осіб з метою підвищення рівня їх професійної компетентності, формування системи професійних умінь, навичок інтелектуальної діяльності і самоосвіти шля­хом спільної діяльності тренера (викладача) і групи осіб, яка полягає у виконанні учасниками тренінгу під керівництвом тренера вправ, практичних завдань, за зміс­том і характером близьких до професійних, та/або рольових і навчальних дій з ме­тою вправляння у розробці і реалізації управлінських рішень в умовах, що імітують реальну обстановку протікання професійної діяльності¹.

Відповідно до ч. 3 ст. 89, ч. 1 ст. 104 Закону «Про судоустрій і статус суддів» Національна школа суддів, на яку не поширюється законодавство про вищу осві­ту, забезпечує підготовку висококваліфікованих кадрів для системи правосуддя та здійснює науково-дослідну діяльність, зокрема проводить підготовку суддів для підтримання кваліфікації відповідно до необхідності вдосконалення їхніх знань, вмінь і навичок залежно від досвіду роботи суддів, рівня і спеціалізації суду, де вони працюють, а також з урахуванням їхніх індивідуальних потреб, організовує тренін- ги, що є обов’язковими в межах підготовки, а також тренінги, які суддя має право обрати залежно від своїх потреб.

Згідно із ст. 1 Закону «Про освіту» педагогічна діяльність - це інтелектуальна, творча діяльність педагогічного (науково-педагогічного) працівника або самоза- йнятої особи як у формальній, так і в неформальній освіті, спрямована на навчання, виховання та розвиток особистості, її загальнокультурних, громадянських та/або професійних компетентностей.

Саме тому викладацькою діяльністю можуть бути уроки шиття чи готування їжі, проведення занять з фітнесу чи йоги, навчання дихальній гімнастиці чи масажу, які здійснюються поза освітніми закладами.

Ось приклади широкого (і правильного) тлумачення судом поняття «виклада­цька діяльність».

За постановою Приморського районного суду міста Одеси від 10 квітня 2014 р. справу про адміністративне правопорушення щодо Особи-1, директора Департа­менту розвитку інфраструктури та житлово-комунального господарства Одеської обласної державної адміністрації, було закрито у зв’язку з відсутністю події та скла­ду адміністративного правопорушення. За обставинами справи Особа-1, за резуль­татами конкурсу модераторів, уклала трудову угоду з Всеукраїнською асоціацією органів місцевого самоврядування «Асоціація міст України», відповідно до якої здійснювала обов’язки щодо підготовки, проведення та звітування за проведення п’яти засідань робочої групи з підвищення ефективності поводження з ТПВ в мі­стах Миколаївської та Одеської областей, за що отримала доход у розмірі 4800 грн.^{[222] [223]. Відносячи цей вид діяльності до викладацької, суд навів такі аргументи на користь цього рішення: обов’язки модератора; віднесення модерації до сучасної форми ви­кладання на кшталт тренінгу, круглих столів, семінарів, обміну думками тощо, що широко використовується не тільки вітчизняними, а й закордонними педагогами та викладачами; передбачення у КВЕД групи 85.5 «Інші види освіти» продов­ження освіти протягом усього життя для одержання додаткових знань і навичок, а також задля перепідготовки, підвищення кваліфікації, здобуття нової професії та самовдосконалення; до класу 85.59 «Інші види освіти» відноситься серед іншого «освіта, не обумовлена будь-якими рівнями». З таким рішенням погодився й апе­ляційний суд Одеської області[224].}

Щодо Особи-1, голови господарського суду Сумської області, було складено про­токол про адміністративне правопорушення, передбачене у ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, у зв’язку з тим, що Особа-1 був зарахований на умовах погодинної оплати праці головою ДЕК із напряму підготовки 6.030401 «Правознавство» для прийому державних екзаменів та захисту випускних і дипломних робіт у студентів ВНЗ, і отримав доход у розмірі 508 грн. Зарічний районний суд м. Суми у постанові від 6 квітня 2017 р. закрив провадження у справі у зв'язку з відсутністю у діях Осо­би-1 складу адміністративного правопорушення та мотивував своє рішення тим, що державна атестація є продовженням навчального процесу, робота ДЕК включається до графіку навчального процесу ВНЗ, а завданнями ДЕК є комплексна перевірка й оцінка теоретичної та практичної фахової підготовки студентів-випускників від­повідного освітньо-кваліфікаційного рівня: прийняття рішення про присвоєння випускникам відповідної кваліфікації тощо. Робота голови ДЕК фіксується у картці персонального обліку виконання навчальної роботи на умовах погодинної оплати, а також табелю оплати навчальної роботи із погодинного фонду; оплата за працю головою ДЕК проводилась як за педагогічну діяльність: Особа-1 отримувала як ви­кладач згідно з Інструкцією про оплату праці та розміри ставок заробітної плати професорсько-викладацького складу вищих навчальних закладів, що затверджена наказом Міністерства освіти і науки України (МОН) від 2 квітня 1993 р. N^δ90¹.

14. «Наукова діяльність» - інтелектуальна творча діяльність, спрямована на / Z^x \...

одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування, основними видами якої є фундаментальні та прикладні наукові дослідження (ст. 1 Закону «Про наукову і науково-технічну діяльність»).

Отже, наукова діяльність - це різновид творчої діяльності. Вона виявляється у формі фундаментальних та прикладних наукових досліджень. Прикладні наукові дослідження - це теоретичні та експериментальні наукові дослідження, спрямовані на одержання і використання нових знань для практичних цілей та результатом яких є нові знання, призначені для створення нових або вдосконалення існуючих матері­алів, продуктів, пристроїв, методів, систем, технологій, конкретні пропозиції щодо виконання актуальних науково-технічних та суспільних завдань. Фундаментальні наукові дослідження - це теоретичні та експериментальні наукові дослідження, спрямовані на одержання нових знань про закономірності організації та розвитку природи, суспільства, людини, їх взаємозв’язків та результатом яких є гіпотези, теорії, нові методи пізнання, відкриття законів природи, невідомих раніше явищ і властивостей матерії, виявлення закономірностей розвитку суспільства тощо, які не орієнтовані на безпосереднє практичне використання у сфері економіки. Різновидами наукової діяльності є: науково-технічна діяльність; науково-педаго­гічна діяльність; науково-організаційна діяльність (ст. 1 Закону «Про наукову і науково-технічну діяльність»).

Цей Закон також дає визначення поняття «вчений». Ним вважається фізична особа, яка проводить фундаментальні та (або) прикладні наукові дослідження і отримує наукові та (або) науково-технічні (прикладні) результати. При цьому вче­ний, який має вищу освіту не нижче другого (магістерського) рівня, відповідно до трудового договору (контракту) професійно провадить наукову, науково-технічну, науково-організаційну, науково-педагогічну діяльність та має відповідну кваліфіка­цію незалежно від наявності наукового ступеня або вченого звання, підтверджену результатами атестації у випадках, визначених законодавством, визнається науко­вим працівником, а аналогічний вчений, який, відповідно до трудового договору (контракту), в університеті, академії, інституті професійно провадить педагогічну та наукову або науково-педагогічну діяльність, - науково-педагогічним працівником. ^[225]

Перелік посад наукових (науково-педагогічних) працівників підприємств, уста­нов, організацій, вищих навчальних закладів III-IV рівнів акредитації, перебування на яких дає право на призначення пенсії та виплату грошової допомоги в разі вихо­ду на пенсію, відповідно до статті 24 Закону України «Про наукову і науково-тех­нічну діяльність», затверджено постановою КМ №257 від 4 березня 2004 р.

Водночас, оскільки свобода наукової творчості гарантується статтею 54 Консти­туції України, то закон не забороняє і не може забороняти здійснювати фундамен­тальні та прикладні наукові дослідження особам, які мають вищу освіту не нижче другого (магістерського) рівня, відповідну кваліфікацію, незалежно від наявності наукового ступеня або вченого звання, але більше (або тимчасово) не провадять наукову, науково-технічну, науково-організаційну, науково-педагогічну діяльність на професійній основі (звільнились з університету, наукової установи тощо) або провадять її лише епізодично (у т.ч. під час залучення їх до наукових колективів).

Інша справа, що особи, які не мають зазначеної освіти (а тим більше особи, які мають лише початкову освіту), у більшості випадків не володіють необхідними знаннями і навичками для зайняття науковою діяльністю, і те, що вони видають за результати наукових досліджень, може не бути ними. Іноді під виглядом наукової діяльності певні особи здійснюють консалтингову діяльність (управлінське кон­сультування з широкого кола питань у сфері фінансової, юридичної, технологічної, технічної, експертної діяльності, що здійснюється зовнішніми консультантами для вирішення тієї чи іншої проблеми¹) або надають інші консультативні послуги за плату.

Тому судам слід з’ясовувати, чи є насправді дозволеною науковою діяльністю та діяльність, якою, всупереч принципу несуміщення, на платній основі (а тим більше в робочий час) займалася особа, що не має належної освіти для зайняття науковою діяльністю, наскільки вона відповідає ознакам наукової діяльності, насамперед - чи спрямована вона на одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування.

Постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 25 червня 2013 р. щодо Особи-1, заступника начальника Науково-дослідного експертно-криміна­лістичного центру (НДЕКЦ) при Управлінні внутрішніх справ України - началь­ника відділу організації роботи з техніко-криміналістичного забезпечення органів внутрішніх справ, було закрито провадження в справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого у ч. 1 ст. 172-4 КАП. За обставинами справи, між Особою-1 та ТОВ «НДЕКЦ «Експол» було укладено договір на виконання нібито науково-дослідних робіт, результатами яких є матеріа­ли, оформлені у вигляді висновків спеціаліста (експерта). Відповідно до п. 1.8 цього договору виконавець має право використати результати цих досліджень для робо­ти, пов’язаної з науковою діяльністю, спрямованою на отримання наукових даних для особистого написання кандидатської дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата наук, в обраних та затверджених спільно із Замовником напрямку та те­матиці, а також реалізації цих наукових здобутків на практиці. Особа-1 проводив почеркознавчі дослідження у ТОВ «НДЕКЦ «Експол», уклавши з ним 43 ци­вільно-правових договори, за виконання яких одержав від ТОВ у 2013 р. грошо­ву винагороду на загальну суму 14901 грн. Апеляційний суд Полтавської області скасував постанову Октябрського районного суду м. Полтава та постановив нову постанову, якою визнав Особу-1 винною у вчиненні правопорушення, передбаче­ного у ч. 1 ст. 172-4 КУпАП. Рішення було мотивованео тим, що Особа-1 здійсню­вав почеркознавчі дослідження, призначені згідно з ухвалами судів, постановами слідчих органів та листами-заявками органів державної податкової служби у межах проведення судових експертиз, а не здійснював наукову діяльність, яка спрямована на одержання і використання нових знань^{[226] [227].}

15. Під «творчою діяльністю» розуміється індивідуальна чи колективна творчість, результатом якої є створення або інтерпретація творів, що мають куль­турну цінність (ст. 1 Закону «Про професійних творчих працівників та творчі спілки») або створення якісно нових духовних або матеріальних цінностей, яких потребує суспільство (ст. 1 Закону «Про професійних творчих працівників та творчі спілки»). Відповідно до ст. 54 Конституції України видами творчої діяльності є літературна, художня, наукова і технічна.

Наведене визначення поняття творчої діяльності означає, що вона може мати вияв у будь-якій сфері людської діяльності, тобто не означає лише літературу чи музику. Ключовим у цьому визначенні є термін «твори».

Під творами у законодавстві розуміються, зокрема: літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру; виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори; комп’ютерні програми; бази даних; музичні твори з текстом і без тексту; драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки; аудіовізуальні твори; твори образотворчого мистецтва; твори архі­тектури, містобудування і садово-паркового мистецтва; фотографічні твори; тво­ри ужиткового мистецтва; ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності; сценічні обробки зазначених творів і обробки фольклору, придатні для сценічного показу тощо (ст. 8 Закону «Про авторське право і суміжні права»). Видом творчої діяльності є також народний художній промисел (кераміка, меблі, вишивка, гончарство, ткацтво, різьблення художнє, розпис декоративний, кування, литво художнє, гравірування, декоративне мистецтво, чеканка, архітектура, поезія, театр, музика, танець тощо) (ст. 1 Закону «Про народні художні промисли»).

Створення або інтерпретація будь-якого з творів, якщо вони мають культурну цінність, є творчою діяльністю. Настільки широке розуміння творчої діяльності цілком відповідає ст. 54 Конституції України, відповідно до якої громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності; держава сприяє розвиткові науки.

При визначенні обсягу поняття «творча діяльність» слід виходити з того, що «будь-яке обмеження прав людини і громадянина повинне бути не тільки юридично обґрунтованим, а й соціально виправданим і адекватним»; «наукова і викладацька діяльність є видами інтелектуальної і творчої діяльності, що спрямована на одер­жання, поширення, використання нових знань, фахових навичок, їх практичне застосування» (п. 3.2.2 Рішення КС №21-рп/2010 від 6 жовтня 2010 р. у справі про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів).

ОСОБА_2, працюючи на посаді начальника відділу містобудування та архітек­тури, головного архітектора виконавчого комітету Ніжинської міської ради на 0,5 ставки, одночасно працював на посаді директора КП «Відділ архітектурно-техніч­ного планування та проектування» Ніжинської міської ради. Рішенням Апеляцій­ного суду Чернігівської області скасовано постанову Ніжинського міськрайонного суду від 12 березня 2014 р. стосовно ОСОБА_2, а провадження по справі про при­тягнення його до відповідальності за ч. 1 ст. 172-4 КАП закрито у зв’язку з нібито відсутністю складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування свого рішення Апеляційний суд зазначив: «Серед різновиду творів у законодавстві Укра­їни розуміються, зокрема твори архітектури (креслення, ескізи, моделі, збудовані будівлі та споруди, парки, плани населених пунктів тощо), містобудування та інше. Враховуючи посадову інструкцію начальника відділу містобудування та архітекту­ри, головного архітектора виконавчого комітету Ніжинської міської ради, обсяг обов’язків ОСОБА_2 повністю охоплюється визначенням творів архітектури, чим відповідно до чинного законодавства дозволено займатися, як іншою оплачуваною діяльністю»¹.

Таке рішення Апеляційного суду можна було б визнати правильним, якби в ОСОБИ_2 не було конфлікту інтересів. Суд не врахував, що Закон «Про автор­ське право і суміжні права» так само визнає творами і бази даних та комп’ютерні програми, і твори садово-паркового мистецтва, і музичні твори та багато інших видів творів, перелік яких невичерпний. За підходу, запропонованого судом, будь- яку діяльність (навіть створення нового виду зброї чи модифікації асфальту) можна вважати творчою діяльністю. Закон же «Про запобігання корупції» встановлює заборону на суміщення певних видів діяльності саме для уникнення конфлікту інтересів, який в даному випадку є можливим між службовими інтересами ОСО- БА_2 як начальника відділу місто будування та архітектури, головного архітектора виконавчого комітету Ніжинської міської ради, та особистими інтересами його ж як директора КП «Відділ архітектурно-технічного планування та проектування» та/або інших працівників цього підприємства.

А ось це рішення суду слід вважати правильним, оскільки тут про конфлікт інтересів не йдеться.

Відповідно до постанови Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської об­ласті від 18 квітня 2014 р. справу про адміністративне правопорушення, передба­чене у ч. 1 ст. 172-4 КАП відносно Особи-1, музиканта вищої категорії оркестру УМВС України в Закарпатській області, прапорщика міліції, закрито у зв’язку з відсутністю в її діях складу цього правопорушення. Згідно з постановою Апеля­ційного суду Закарпатської області від 10 червня 2014 р. рішення місцевого суду залишено без змін. За обставинами справи, Особа-1 відповідно до наказу Закарпат­ської обласної філармонії від 1 грудня 2005 р. №95-К, за рахунок робочого часу, проводив роботи артистом оркестру Закарпатського академічного заслуженого народного хору з оплатою 50% тарифікації. Як мотивовано у судовому рішенні Апе­ляційного суду, відповідна діяльність належить до творчої. Це пояснено, зокрема, тим, що відповідно до абз. 2 п. 1 Переліку посад професійних творчих працівників театрів та посад (спеціальностей) працівників інших специфічних театральних про­фесій, затвердженого постановою КМ від 23 лютого 2006 р. №208, до артистично­го персоналу відносяться артисти всіх спеціальностей, артисти-стажисти (провідні майстри сцени, вищої, першої, другої категорії) та артисти допоміжного складу^{[228] [229].}

16. «-Медичнапрактика» - це вид господарської діяльності у сфері охорони здоров’я, який провадиться закладами охорони здоров’я та фізичними особами - підприємцями з метою надання медичної допомоги та медичного обслуговування на підставі ліцензії (Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з медичної практики, затверджені постановою КМ від 2 березня 2016 р. №285).

Згідно із ст. 33 Основ законодавства України про охорону здоров’я, медична допомога надається відповідно до медичних показань професійно підготовленими медичними працівниками, які перебувають у трудових відносинах із закладами охо­рони здоров’я, що забезпечують надання медичної допомоги згідно з одержаною відповідно до закону ліцензією, та фізичними особами - підприємцями, які зареє­стровані та одержали відповідну ліцензію в установленому законом порядку і мо­жуть перебувати з цими закладами у цивільно-правових відносинах.

Ліцензійними умовами також передбачено, що медична практика ліцензіатом провадиться: за лікарськими спеціальностями та спеціальностями молодших спеці­алістів з медичною освітою, перелік яких затверджений МОЗ; за видами медичної допомоги (екстрена, первинна, вторинна (спеціалізована), третинна (високоспеці- алізована), паліативна, медична реабілітація); за місцем (місцями) її провадження, яке (які) зазначені у заяві про отримання ліцензії та в документах, що додавалися до неї (з урахуванням внесених до них змін, поданих ліцензіатом органові ліцензу­вання).

Народною медициною (цілительством), як виняток, можуть займатися осо­би, які не мають спеціальної медичної освіти, але зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці та отримали спеціальний дозвіл на зайняття, виданий МОЗ. До таких осіб встановлюються кваліфікаційні вимо­ги (ст. 74-1 Основ законодавства України про охорону здоров'я).

Отже, медична практика, на відміну від викладацької, наукової чи творчої діяльності, інструкторської та суддівської діяльності із спорту, не просто не може проводитися аматорами, а обов’язково потребує ліцензії чи дозволу. її провадження без одержання відповідної ліцензії, як і з порушенням умов ліцензування, забо­ронене і тягне відповідальність, встановлену у ст. 164 КАП, а заняття народною медициною (цілительством) з порушенням встановлених законодавством вимог (зокрема без спеціального дозволу) - за ст. 46-2 КАП. Заняття лікувальною діяль­ністю без спеціального дозволу, здійснюване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, є злочином відповідно до ст. 138 КК («Незаконна лікувальна діяльність»).

Тому про зайняття медичною практикою в контексті ст. 25 Закону можна го­ворити лише стосовно тих осіб, уповноважених на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, які є професійно підготовленими медичними праців­никами та виконують зазначені функції у закладах охорони здоров’я державної чи комунальної форм власності (наприклад, військові посадові особи, особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, які працюють в госпіталях, санітарних частинах тощо).

17. Поняття «інструкторська та суддівська практика зі спорту»¹ в за­конодавстві не визначені і лише згадуються як форми спортивно-тренувальної діяльності, поряд із навчально-тренувальними заняттями, участю у змаганнях, навчально-тренувальними зборами, роботою в спортивно-оздоровчих таборах тощо (п. 30 Положення про спеціалізований навчальний заклад спортивного профілю, затвердженого постановою КМ №2061 від 5 листопада 1999 р.).

Спортивні судді є фізичними особами, які пройшли спеціальну підготовку, отримали відповідну кваліфікаційну категорію та уповноважені забезпечувати дотримання правил спортивних змагань, положень (регламентів) про змагання, а також достовірність зафіксованих результатів (див. ст. 41 Закону «Про фізичну культуру і спорт», Порядок присвоєння кваліфікаційних категорій спортивним суддям, затв. наказом Міністерства молоді та спорту України від 16 липня 2013 р. №31).

Що стосується інструкторів зі спорту, то до кола їх обов’язків, як правило, відносять: методичне забезпечення та організацію навчально-тренувальної роботи, контроль за комплектуванням спортивних груп, змістом та результатами навчаль­но-тренувальної роботи, роботу з підвищення кваліфікації тренерів-викладачів, ^[230] проведення відкритих навчально-тренувальних занять; статистичний облік та аналіз результатів роботи спортивної школи, відділення, груп; контроль за проведенням навчально-тренувальних занять, виконанням навчальних програм з видів спорту, навчальних планів, складення й додержання розкладу занять (Положення про дитячо-юнацьку спортивну школу, затв. постановою КМ №993 від 5 листопада 2008 р., Типові штатні нормативи дитячо-юнацьких спортивних шкіл, затв. наказом Мінмолодьспорту №37 від 30 липня 2013 р.).

Існує спеціальний Реєстр визнаних видів спорту в Україні (Додаток до наказу Мі­нмолодьспорту від 24 травня 2017 р. №2151)1. У ньому перелічені:

- олімпійські види спорту (56 видів);

- неолімпійські види спорту (115 видів);

- види спорту інвалідів з ураженнями опорно-рухового апарату, вадами зору, слу­ху та розумового і фізичного розвитку (51 вид).

Водночас є види спорту, не визнані в Україні. Наприклад: хьорлінг - поєднання футболу, бейсболу і хокею, шахбокс - поєднання шахів та боксу, рафтінг - груповий сплав на човнах гірськими річками, боссабол - пляжний волейбол на надувному ба­туті, або страйкбол - стрільба пластиковими кульками

Тому говорити про інструкторську практику з невизнаного в Україні виду спорту, а тим більше про суддівську - юридично некоректно. Така інструкторська діяльність може розглядатися як викладацька, а суддівська - як інша оплачувана діяльність (якщо вона є оплачуваною) або ж як діяльність, яка не має жодного відношення ні до корупції (якщо вона здійснюється безоплатно), ні до трудової дисципліни (якщо вона здійснюється безоплатно у вільний від служби час).

Іноді інструкторська практика навіть і з визнаного в України виду спорту роз­глядається судами як різновид викладацької діяльності.

Станично-Луганським районним судом Луганської області при розгляді справи щодо ОСОБИ_1, якій інкримінувалось правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172­4 КУпАП, зроблено висновок, що робота за сумісництвом у комунальному закладі «Станично-Луганська районна дитячо-юнацька спортивна школа» на посаді тре- нера-викладача з обов'язками проведення навчально-тренувальної та виховної ро­боти з легкої атлетики є викладацькою діяльністю^{[231] [232].}

18. Під час судового розгляду справ про адміністративні правопорушення, пе­редбачені ст. 172-4 КАП, суди повинні досліджувати питання про наявність вини у формі умислу. Відповідно до ст. 10 КАП вчинення правопорушення умисно означає, що особа усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, перед­бачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо допускала настання цих наслідків.

Проте, для визнання зазначених правопорушень закінченими не потрібне настання наслідків - вони вважаються умисними за умови усвідомлення особою протиправного характеру своєї дії чи бездіяльності. Таке усвідомлення презюму- ється (припускається). Адже особа, зазначена в п. 1 ст. 3 Закону, була допущена у встановленому законом порядку до виконання функцій держави або місцевого самоврядування, тобто пройшла відповідний конкурсний чи інший відбір, спеці­альну перевірку, подала відповідну декларацію, була попереджена і виконала вимоги законодавства щодо заборони сумісництва та вирішення конфлікту інтересів у зв’язку з наявністю в неї підприємств/корпоративних прав, прийняла і підписала присягу тощо^[233].

19. Порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності відповідно до ст. 22 КАП може бути визнане малозначним, зокрема, з урахуванням періоду часу, протягом якого особа, крім основної роботи (наприклад, на державній службі), займалася іншою оплачуваною роботою, розміру грошової винагороди, яку вона отримала, порушуючи встановлені законом обмеження щодо сумісництва з іншими видами діяльності, суспільної корисності такого її сумісництва та інших обставин.

Апеляційний суд Волинської області 25 травня 2015 р. скасував постанову Ка- мінь-Каширського районного суду в частині накладення на Особа_2 адміністратив­ного стягнення та виніс нову постанову, якою звільнив його від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КАП за малозначністю правопорушення, обме­жившись усним зауваженням. За обставинами справи Особа_2, обіймаючи посаду майстра лісу, у вихідний день 26 жовтня 2014 р. з 8 год. до 24 год. працював членом дільничної виборчої комісії і одержав заробітну плату в сумі 270 грн.¹