Понятие и правовая природа завещания

К.Д. Кавелин писал, что «наследование и соединенные с ним права, обязанности и юридические отношения вытекают из одного основного факта, физиологического и общественного - смены поколений»^[117].

Г. Гроций выводит завещательное право из принадлежащего каждому права отчуждать свою собственность. Отчуждать свою вещь можно не только безусловно, но и под условием, не только безвозвратно, но и с правом отмены своего распоряжения, и не только с полной передачей вещи, но и с сохранением за лицом отчуждающим, до наступления известного события, владения и пользования отчуждаемым имуществом. Такое отчуждение и есть распоряжение на случай смерти - завещание. Что касается наследования по закону, то это ни что иное, как «молчаливое завещание», основанное на справедливых предположениях законодателя о воле покойного, который, не оставив после себя завещания, разумеется, не хотел предоставить свое имущество первому встречному, а,

очевидно, желал оставить его наиболее близким ему лицам - прежде всего детям своим, а за отсутствием их, другим родственникам^[119].

Начиная с договоров Руси с Византией и до событий октября 1917 г. наследование по завещанию понималось, как нечто сакральное, священное, и поэтому завещание почти всегда содержало в своем начале христианскую тринитарную формулу: «Во имя Отца и Сына и Св.

Касательно формы завещаний следует отметить, что поначалу духовные завещания совершались словесно, однако закон в дальнейшем признавал только письменные акты. В 1823 г. было особо установлено, что словесные завещания, или так называемые «изустные памяти», никакой силы не имеют, и в затем это правило вошло в Свод законов Российской империи (ст. 1023, далее - Свод)^[121]. По этому поводу справедливо указывал В.И. Синайский, что «письменная форма есть корпус сделки: словесные завещания никакой силы не имеют, хотя бы они были составлены и за границей по законам той страны»^[122]. Несомненно, что воля, выраженная завещателем, должна быть явной и обличена в письменную

форму, однако из вышеназванного правила было исключение, касающееся завещательных распоряжении вдов о капиталах внесенных во вдовью казну^[123].

Законодательное определение завещания, данное в ст. 1010 Свода - «духовное завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе, на случаи его смерти» - было не совсем удачно сформулировано, что дало почву для критики со стороны научного сообщества. В доктрине русского гражданского права того времени формулировались несколько иные определения завещания.

Например, Д.И. МеИер указывал, что «духовное завещание, духовная есть удовлетворяющее известным законным условиям изъявление воли лица относительно судьбы его имущественных отношении в случае смерти».

Согласно Своду Законов Российской Империи, завещательное преемство было ограничено рамками формальности в силу важности завещания, как дарственного акта с беспредельной возможностью определения и переопределения воли до последней минуты жизни. Составлять завещания могли только физические лица, а приобретать имущество по завещанию могли как физические, так и юридические лица. Также имели место и особенные виды завещаний - такие, как морские и походные учиняемые военными, заграничные завещания совершаемые русскими подданными заграницей, вдовьи завещания и другие^[126].

Формальность внешняя ничуть не уступала внутренней, так как в каждом конкретном случае суду, решающему дело, подлежало выяснить истинный смысл воли завещателя. Так, при наличии спорных моментов в толковании завещания прибегали к сопоставлению отдельных частей завещания, выводя общий смысл текста. При этом необходимо было иметь в виду, что закон дозволял завещателю изъявлять свою волю в общих выражениях, которые представляются более ясными, чем определение подробностей.

В Своде были установлены в качестве основных две формы завещания: крепостное и домашнее.

Домашнее завещание представляло собой самое простое выражение воли завещателя и должно было быть написано и подписано самим завещателем, либо в исключительных случаях оно могло быть написано другим лицом и подписано завещателем, либо написано и подписано другим лицом (переписчиком, рукоприкладчиком). Составление домашних завещаний обязательно сопровождалось присутствием свидетелей, не менее двух^[127].

Особой стадией являлась явка завещания к засвидетельствованию в гражданской палате или присутственном месте, равном ей по уровню. При этом

проверялась подлинность и законность завещания, причем срок для явки был равен году для завещаний отечественных, двум годам для завещаний заграничных, начиная со дня кончины завещателя^[128].

Ещё одна форма завещания - крепостные завещания, которые писались исключительно на гербовой бумаге и подлежали явке при жизни завещателя лично им в уездном суде, магистрате или гражданской палате с проведением допроса относительно достоверности предъявленного акта. Крепостное завещание должно было быть написано или подписано лично завещателем^[129]. При явке завещания самому же завещателю учинялся допрос: точно ли завещание им или другим по его просьбе в связи с болезнью или безграмотностью подписано и содержит ли точно его волю. Явка в данном случае удостоверяла только лишь достоверность написания завещания наследодателем, но не служила для целей проверки законности содержащихся в нем распоряжений^[130]. Как указывал А. Любавский, «на подлинность завещаний, крепостным порядком совершенных, не приемлются впоследствии никакие возражения, но этим не пресекаются споры о законности распоряжений; споры эти должны быть разбираемы установленным для сего судебным порядком, если предъявлены будут в надлежащие сроки»^[131].

Так же имели место нотариальные завещания, которые совершались в местах, где на момент совершения завещания было введено в действие Положение о нотариальной части 1866 г.

чался сам нотариус. Этим они отличались от домашних духовных завещаний, которые составлялись без присутствия представителя власти, а посему легко могли быть совершены с нарушением закона^[132].

При всей уникальности завещания, на момент принятия Свода Законов Российской империи ни законодательство, ни доктрина еще не ставили перед собой цели выявить особую «юридическую идею», особую природу завещания и завещательного преемства. Представление о завещании как об односторонней сделке прочно было закреплено в юридической литературе благодаря работам цивилистов, которые не предпринимали сколь-нибудь заметных попыток проанализировать завещательное распоряжение в разных аспектах. Сами же рассуждения о природе сделок тоже не имели достаточной разработки, как об этом пишет уже Д.И. Мейер: «в общежитии сделка не имеет определенного юридического значения, однако чаще всего под сделкой разумеется договор или вообще какое-либо соглашение». Примечательно, что автор тут же предлагает использовать понятие сделки в более обширном значении, понимая под юридической сделкой «всякое юридическое действие, направленное к изменению существующих юридических отношений». Таким образом, по мысли Д.И. Мейера, под понятие сделки подходит не только договор, соглашение, но, например, и духовное завещание, «так что наше выражение «юридическая сделка» то же, что латинское negotium juris, что французское negoce de droit, что немецкое Rechtsgeschaft». «Для сделки, - писал он далее, - существенны только два условия: 1) чтобы юридическое действие произвело изменение в существующих юридических отношениях: изменение может состоять в установлении какого- либо права, прежде не существовавшего, или в переходе права от одного лица к другому, или в прекращении права; 2) чтобы юридическое действие было направлено к изменению существующих юридических отношений, предпринято с целью произвести это изменение; а действие, не направленное к тому, не подходит под понятие сделки.

ствующих юридических отношениях: цель нарушения права иная, а потому и существо сделки отлично от юридического действия, составляющего нарушение права»^[133].

Представляется, что подобная квалификация завещания как сделки не является достаточно обоснованной. Как видим, автор предлагает относить к сделкам действия направленные - имеющие своей целью неизбежное возникновение, изменение, прекращение отношений, что к завещанию вряд ли применимо, потому что завещание есть акт со «спящим» эффектом, который возымеет действие лишь после смерти завещателя. Кроме того, как отмечает Д.И. Мейер, сделка изменяет существующие в данный момент отношения; применительно же к завещанию не без сожаления приходится констатировать, что отношения, существовавшие при жизни завещателя, неизбежно прекратятся смертью носителя прав, а, следовательно, они не могут подвергнуться каким-либо метаморфозам ни до, ни после смерти завещателя. Из сказанного следует, что применять термин «сделка» в широком смысле, как это было предложено Д.И. Мейером, дабы охватить им и завещание, с нашей точки зрения неверно.

Уяснению правовой природы завещания нисколько не способствовала и судебная практика. Например, было толкование Сената, что завещание есть частный закон, исключающий действие общих законов о порядке наследования. Как отмечал В.И. Синайский, «неясность обнаруживается в том, что, с одной стороны, завещание есть односторонняя юридическая сделка, с другой - она требует впоследствии согласия наследника на принятие наследства. Таким образом, завещание стоит на грани односторонней и двусторонней юридической сделки. Кроме того, завещание резко отличается от юридических сделок, как односторонних, так и двусторонних, своей строгой формой»^[134].

Разработкой вопроса о правовой природе завещания и о разграничении завещания и дарения занимался также М.М. Винавер при анализе норм Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Так, он указывал, что в основу

разграничения дарения и завещания положен принцип ясный и простой: даритель лишает себя немедленно (непосредственно) и бесповоротно даримой вещи. В свою очередь завещатель не уступает немедленно права собственности, поэтому он может, во-первых распорядиться тем, что ему только еще будет принадлежать, т.е. имуществом будущим; он может, во-вторых, во всякое время отменить свое распоряжение. Оба признака дарения (непосредственность передачи собственности и бесповоротность) тесно сплетены друг с другом. Реально центр тяжести лежит в первом, - в том, что один обогащается на счет другого, что даритель лишает себя чего-то. Бесповоротность есть только неизбежный вывод из этого основного факта, гарантия его осуществления, но гарантия настолько незыблемая, что с течением времени потерялось представление об их внутреннем преемстве. С того момента, когда из области отношений семейных и общежительных дарение перешло в сферу юридическую, - единственным возможным свойством его стала бесповоротность и без этого оно не существует. Сравнивая завещание с дарением, автор отмечал, что завещание в существе своем ничего не отчуждает, ибо то, к чему оно относится, не будет вовсе принадлежать отчуждающему в момент, когда последует обогащение одаренного. Поэтому в завещании отсутствует волевой характер (курсив мой. - А.С.), так как в момент отчуждения имущества наследодатель мертв, а, следовательно, нет носителя этой самой воли, а отчуждение же осуществляется в силу высшего, непререкаемого и для юридической сферы, события - смерти^[135].

В целом разделяя данную точку зрения, мы позволим себе не согласиться с последним тезисом автора, потому что именно по воле усопшего имущество перейдет к тем лицам, которые названы в завещании. Особенность здесь заключается в том, что воля, сокрытая в тестаментарном акте, реализуется не сразу, а является, как мы уже говорили, как бы «спящей», ожидая своей реализации. Здесь в качестве ремарки следует упомянуть о том, что в практике Сената

имелись случаи, при которых наследники могли требовать ввода во владение наследственным имуществом еще при жизни самого завещателя - в частности, при наличии в завещании такого оборота как «я передаю мою собственность немедленно и бесповоротно». Однако в случае, если наследники не успели ввестись во владение при жизни завещателя, то они попросту наследовали это имущество после его смерти, а сам акт в таком случае оставался «поворотным» вплоть до этого события^[136]. Таким образом, перед нами предстает некий симбиоз дарения и завещания - «юридический Франкенштейн», которого породила практика того времени.

Кроме того, если говорить о том, что бесповоротность в смысле невозможности отменить или изменить акт, является отличительным критерием дарения от завещания, то М.М. Винавер в данном случае впадает в противоречие, констатируя отсутствие волевого характера в завещании, потому как сама «по- воротность» завещания поставлена в зависимость от этой воли. Однако совершенно справедливыми являются рассуждения автора касательно неприменимости к завещанию критерия возмездности или безвозмездности, так как под это деление могут подпадать только сделки между живыми лицами^[137].

Итак, приходится вновь констатировать тот факт, что в целом в отечественной доктрине дореволюционного периода не предпринималось попыток выяснить юридическую природу завещания, хотя спорадические попытки в этом направлении всё же имели место. В частности, уже А. Кранихфельд не стоял на позициях сделочной природы завещания и придавал этому акту особый характер. В частности, он указывал, что «законодательством XIX столетия определена точная сущность духовного завещания, что оно не есть крепость, запись или другой какой-либо акт, ниже обязательство, но одно объявление воли завещателя, долженствующее восприять силу свою не прежде, как после смерти его, почему завещатель сам во всякое время может изменить оное»^[138].

Само собой разумеется, что работы цивилистов дореволюционного периода нисколько не теряют своей фундаментальности и научной ценности по сей день, но в то же время они нередко походят не столько на труды, которые предопределяют дальнейшее развитие гражданского законодательства, сколько на комментарии к нормам закона. Представляются верными на этот счет рассуждения М.М. Винавера, сделанные хотя и при анализе кодекса Наполеона, но подходящие и к нашему предмету. Данный автор справедливо указывал, что нередко «явная обмолвка закона возводится в принцип; конкретный бытовой факт, втиснутый с явными признаками насилия в чуждое ему место, вталкивается в единую, непогрешимую схему. Такими наивными приемами не могут быть удовлетворены стучащиеся в двери потребности жизни. Недоделанные, наскоро зарегистрированные, в существе своем непонятные институты так и остаются недоразвитыми и неразъясненными. Несмотря на все причудливые постройки эгзегезы, воздвигаемые почти на каждой букве кодекса, многие существенные вопросы тщетно ждут жизненного ответа»^[139].

После Октябрьской революции 1917 г. прежнее законодательство о наследовании не было сразу отменено, а продолжало действовать постольку, поскольку не противоречило, как тогда говорили, «революционной совести и революционному правосознанию». В связи с тем, что первые декреты советской власти не затрагивали наследственных отношений, суды продолжали применять нормы Свода, касавшиеся состава наследников по закону, порядка составления завещаний и т.п. Разумеется, отпали те нормы старого права, которые относились к сословным привилегиям, ущемляли права женщин при наследовании и т.п. Следует также иметь в виду, что, национализировав в 19171918 гг. крупную частную собственность, Советская власть не проводила «экспроприацию мелкой и средней буржуазии», допуская, таким образом, существование в этой сфере частноправовых рыночных отношений, что означало и сохранение частной собственности. А потому сохранялась и потребность в регулировании наследственных отношений^[140], хотя общий курс на «ломку» всей прежней системы гражданского оборота сохранялся, и наследование здесь не было исключением.

В этот период был издан Декрет ВЦИК от 27 апреля 1918 г. «Об отмене наследования»^[141] (далее - Декрет), бесповоротно отменивший старое наследственное право, придав этой отмене обратную силу в отношении всех наследств, не поступивших во владение наследников до его издания, и одновременно установил новые правила перехода имущества умершего к другим лицам, правда, не назвав этот переход наследованием^[142].

Следует признать, что Декретом были заложены основополагающие принципы советского наследственного права, такие, как наделение правом на наследство лиц, близко связанных с наследодателем при его жизни не только семейными и родственными узами, но и иждивенством, признание за супругом права наследования на тех же основаниях, что и за детьми, уравнение в наследственной правоспособности лиц обоего пола^[143].

Вскоре Декрет утратил силу в связи с принятием Декрета ВЦИК от 22 мая 1922 г. «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР»^[144], в котором за супругом и прямыми нисходящими потомками вновь было признано «право наследования по завещанию и по закону».

Переход к НЭПу потребовал изменения правового регулирования общественных отношений в сфере хозяйственного оборота, что и было учтено в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г.^[145] (далее - ГК 1922 г.), который начал действовать с 1 января 1923 г. Кодекс 1922 года, посвятил наследованию 20 статей (ст.ст. 416-435 ГК 1922 г.). Законом был установлен ряд ограничений в

правопреемстве имущества. В частности, ст. 416 ГК 1922 г. допускала наследование «в переделах общей стоимости наследственного имущества не свыше 10 тыс. золотых рублей, за вычетом всех долгов умершего»^[146]. Исключение составляли права, вытекающих из договоров, заключенных государственными органами с частными лицами (арендных, концессионных и пр.). В стоимость наследства не включалась неполученная, но начисленная заработная плата рабочих и служащих, вознаграждение за медицинскую помощь и за уход во время предсмертной болезни наследодателя, расходы на погребение наследодателя, налоги и пошлины, причитающиеся с наследодателя.

Законодательство о наследовании советского периода не содержало легального определения завещания, однако это пыталась восполнить доктрина и комментаторские труды. В научных работах завещание в основном определялось как распоряжение гражданина на случай смерти о своем имуществе, сделанное в установленной законом форме с некоторыми вариациями.

Так, Б.С. Антимонов и К.А. Граве предлагали понимать под завещанием «личное распоряжение гражданина на случай его смерти о переходе его передаваемых по наследству имущественных и личных неимущественных прав к назначенным им наследникам, сделанное в пределах, допускаемых законом, и облеченное в установленную законом форму»^[147]. В.К. Дроников считал, что завещание «есть юридический акт, не имеющий юридического характера при жизни составителя и заключающий в себе одностороннее распоряжение физического лица, сделанное в установленной законом форме, о том, что должно быть исполнено после его смерти и главным образом в отношении предоставления его имущества в пользу известных лиц»^[148]. От себя укажем, что данное определение является неточным, потому как было бы ошибкой утверждать, что завещание не имеет юридической силы при жизни завещателя. Ею-то как раз- таки оно обладает, и приобретает ее в момент учинения тестаментарного акта в

надлежащей форме. Примечательно, что и некоторые современные авторы, видимо вслед за В.К. Дрониковым, предлагая определение завещания, включают в него указание на отсутствие «правовой силы при жизни составителя»^[149]. Ошибка, допущенная ученым, обусловлена смешением понятий «юридическая сила» (правовая сила) и «юридические последствия».

Чтобы дифференцировать эти понятия, проанализируем, как их понимают в литературе и в нормативных актах. Чаще всего рассматриваемые термины используются применительно к документам в широком смысле этого слова, т.е. к носителям информации, получившей материальное закрепление, с четко установленными реквизитами и конкретной регулятивной целью. Нормативное определение юридической силы документа мы обнаруживаем лишь в стандарте ГОСТ Р 51141-98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения». В данном акте юридическая сила понимается как свойство официального документа, сообщаемое ему действующим законодательством, компетенцией издавшего его органа и установленным порядком оформления^[150]. Представляется справедливым указать, что к документам можно отнести закон как нормативно-правовой акт, договор, завещание, как индивидуальный волевой акт и в силу этого целесообразным будет в порассуждать о таких юридически различных, но обозначенных одинаково явлениях (омонимах), как юридическая сила закона, юридическая сила договора, юридическая сила завещания^[151].

Юридическая сила закона - это обязательность любого нормативного акта, а также его приоритет перед другими актами или подчиненность им. Юридическая сила закона определяется положением органа, его издавшего, в общей системе правотворческих государственных органов, его компетенцией и харак-

тером самих издаваемых актов^[152]. Юридическая сила договора проявляется в его соответствии требованиям закона, обязательности для его сторон, создании для них состояния связанности, а также правовой защищенности от наступления неблагоприятных юридических последствий.

Другое дело - завещание. Применительно к нему, как нам представляется, о юридической силе следует говорить в том смысле, что закон гарантирует завещателю защищенность его воли с момента закрепления таковой в документе. Иначе говоря, что его пожелания будут обеспечены, поддержаны государственной властью на случай его смерти, т.е. даже тогда, когда его правоспособность прекратится. Здесь, образно говоря, государство искусственно продолжает действие этой самой правоспособности. Именно такое понимание юридической силы следует считать применимым к завещательным актам.

Юридические последствия, как правило, создают эффект возникновения у субъекта гражданских прав и обязанностей, представляя собой реализацию целей, для которых был учинен документ, о чем нами будет сказано далее.

В комментарии к Основам гражданского законодательства союза ССР 1961 г. завещание было определено, как «акт гражданина, выражающий его волю на случай смерти относительно его имущества».^[153]

Анализируя соответствующие высказывания, П.С. Никитюк отмечал, что «советское законодательство, не давая определения завещания, сам термин «завещание» употребляет в двух значениях: завещанием называется документ, в котором находит свое выражение воля завещателя; завещанием именуется и сам акт выражения воли завещателя, который в последнем своем значении представляет собой сделку»^[154]. Отметим, что «сделочная» природа завещания в советской цивилистике практически никогда не ставилась под сомнение.

Наряду с рассуждениями о правовой природе завещательного акта в советском праве выделялись также характерные признаки завещания, которые разделяются и современными отечественными исследователями.

Завещание считается распоряжением на случай смерти и этот признак является наиболее характерным для данного акта. Но отсюда не следует, все же, что всякое распоряжение гражданина на случай смерти об имуществе является завещанием. К примеру, в советской практике различались завещания и договор страхования жизни в пользу третьего лица, которому должна быть выплачена Г осстрахом страховая сумма^[155].

Завещание определяет судьбу имущества на тот момент, когда откроется наследство, т.е. к моменту смерти завещателя. Исходя из этого, некоторые авторы полагали, что всякое распоряжение собственника о его имуществе на случай смерти должно рассматриваться в качестве завещания - к примеру, договор дарения, содержащий соответствующую оговорку, либо так называемые распоряжения в пользу третьего лица, с оговоркой передать после смерти собственника его имущество, находящееся у кого-либо, третьему лицу^[156].

Кроме того, среди признаков, отличающих завещание от иных правовых инструментов, выделялись следующие характерные черты: во-первых завещание характеризовалась как односторонняя сделка, которая приобретает юридическую силу вследствие выражения воли одного лица - завещателя. Поэтому действительность завещания ни в какой мере не зависит от того, имеется ли согласие наследников с его содержанием или они возражают против него. Не имеет никакого значения для действительности завещания и то, известно ли им вообще его содержание или нет^[157]. От них зависит впоследствии (после смерти завещателя) изъявить свою волю на принятие или на отказ от наследства, так как иное бы ограничивало право завещателя на отмену и изменение завещания. Во-вторых, явным отличительным признаком завещания была связанность за-

вещательного распоряжения с событием смерти гражданина (или признания его как безвестно отсутствующего умершим, что приравнивается к его смерти). Относительно этого тезиса в литературе не было единого мнения.

Так, одни авторы - например, М.В. Гордон, - считали, что лишь при наступлении данного юридического факта завещание вступает в силу и влечет правовые последствия^[158]. Другие (В.И. Серебровский) полагали, что это только общее правило, но еще при жизни завещателя составленное им завещание может иметь известные, хотя и ограниченные, правовые последствия; вновь составленное завещание может повлечь за собой отмену или изменение ранее составленного завещания, хотя основные правовые последствия завещания, конечно, реализуются только с открытием наследства (призвание наследников, переход к ним имущественных прав наследодателя и др.)^[159].

Обе позиции представляются нам недостаточно выверенными. Так, если допустить, что завещание уже при жизни наследодателя влечет правовые последствия, то будет сложно объяснить ситуацию, когда завещание, составленное позже, отпадает в силу его недействительности, а не повлечет правовых последствий в виде отмены или изменения ранее составленного завещания. Кроме того, было бы неверным утверждать и то, что завещание, составленное позже, «отменяет» ранее составленное - полагаем, что более правильным будет сказать «отменит», так как лишь на момент смерти наследодателя возможно будет установить, как сложится «судьба» каждого из составленных актов.

«Полет мысли» современных авторов в исследовании данного вопроса порой и вовсе поражает. Так, А.Е. Казанцева мало того, что относит к непоименованным в законе (!!!!) такие институты, как завещательный отказ и возложение, но и утверждает, что уже при жизни завещателя совершенное им завещательное распоряжение влечет массу правовых последствий. В частности, среди них, ни много ни мало, автором выделяется «отмена и изменение законного по-

рядка наследования, лишение законных наследников способности наследовать после наследодателя или определение их будущих наследственных долей, придание статуса потенциальных наследников лицам, не входящим в круг законных наследников, лишение законных наследников этого статуса, наделение некоторых лиц статусом потенциальных отказополучателей или потенциальных душеприказчиков»^[160]. Не требуется значительных интеллектуальных усилий, чтобы увидеть ошибочность цитируемых взглядов ученого, так как все вышеперечисленное никоим образом не затрагивает чью-либо сферу гражданских прав.

В советский период в литературе завещание иногда относили к числу сделок, совершаемых под отлагательным условием. В.И. Серебровский считал такой взгляд неправильным в связи с тем, что условием является некое обстоятельство, которое может наступить, но может и не наступить. Смерть же человека неизбежна, неизвестен только момент смерти. Поэтому смерть завещателя, в зависимости от которой реализуются правовые последствия завещания, не придает завещанию характера условной сделки^[161]. Такую позицию разделял и В.К. Дроников, отмечая, что смерть завещателя не может быть рассматриваема как отлагательное условие. Смерть наследодателя означает наступление срока как момента времени, с которым связан правовой эффект завещания как односторонней сделки^[162].

В.И. Серебровский указывал, что не является завещание условной сделкой еще и потому, что условие всегда выступает дополнительным моментом в сделке, устанавливаемым соглашением сторон (либо по воле одной стороны). От желания сторон (стороны) зависит придание сделке условного характера. Но если стороны (сторона) этого не сделают, то сделка будет иметь юридическую силу, хотя и не будет обладать условным характером. Так, купля-продажа, имущественный наем и другие договоры могут быть заключены со включением

в договор тех или иных условий. Но, если стороны не поставят возникновение или прекращение каких-либо прав по договору в зависимость от наступления или ненаступления тех или иных условий, данный договор все же будет обладать надлежащей юридической силой, связывающей стороны данного договора и повлечет возникновение определенных прав. Завещание же может быть совершено только на случай смерти завещателя. Это обстоятельство является необходимым, а не случайным элементом завещания, который по желанию завещателя может быть включен или не включен в завещание. Упоминание в завещании, что оно составляется на случай смерти завещателя, вытекает из самого существа завещания, является его неотъемлемой частью и не может рассматриваться как отлагательное условие. Уместнее было бы считать смерть завещателя сроком, который должен обязательно истечь, хотя и неизвестно, когда именно он истечет, сроком, от наступления которого зависят правовые последствия завещания как одностороннего акта, хотя, как мы видели, известные правовые последствия завещание может иметь еще и при жизни завещателя^[163]. Схожей позиции придерживается в настоящее время В.Н. Гаврилов^[164].

С данным утверждением можно согласиться отчасти - как мы ранее заметили, нельзя признать смерть отлагательным условием, по вполне понятным причинам. Завещание - это акт с «неопределенным сроком» ожидания своей реализации, и этот срок есть период с момента совершения акта, обретения им юридической силы, до момента, когда он повлечет правовые последствия. М.В. Гордон на этот счет указывал, что действие завещания откладывается на момент открытия наследства, и то обстоятельство, что оно вступает в силу лишь при наличии определенного состава юридических фактов, есть основное положении такой сделки, а не дополнительное обстоятельство, от которого она зависит. В силу такой особенности завещание нельзя считать условным распоря- жением^[165].

Относительно содержания последней воли следует сказать, что в завещании допускались распоряжения о принадлежащем гражданину любом имуществе, за исключением прав, которые гражданин не вправе был уступить другому лицу и при жизни. Нельзя было, например, завещать принадлежащее данному гражданину право на получение алиментов; нельзя было члену колхозного двора (если он не является последним представителем двора) завещать свою долю во дворе и т.д.

Итак, распоряжение об имуществе составляло основное содержание завещания, однако в завещании могли быть и некоторые распоряжения неимущественного характера (например, о месте похорон завещателя, о возложении на кого-либо из наследников обязанности по приведению в порядок рукописей, оставленных завещателем, и др.). При этом распоряжение гражданина на случай смерти, не содержавшее вовсе указаний о его имуществе, не могло считаться завещанием (например, распоряжение отца о характере воспитания его детей на случай его смерти, о взаимоотношениях детей друг с другом и т.д.). Такое распоряжение могло иметь для лиц, которым оно адресовано, силу обычного письма, просьбы, но не являлось завещанием в том смысле, как его понимает закон^[166].

Говоря о внутреннем содержании завещания, нельзя обойти вниманием еще целый ряд моментов. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. указывал (ст. 30), что завещание не должно содержать в себе распоряжений, противных закону или сделанных в обход закона, либо направленных к явному ущербу для государства. Как писал В.С. Серебровский, «примером противозаконного завещания может служить завещание, в котором гражданин назначает своего сына наследником земельного участка, предоставленного гражданину под жилой дом, поскольку такого рода распоряжения нарушают законодательство о национализации земли и о запрещении сделок с землей. В обход закона будет совершено завещание, по которому наследнику, имеющему право на обязательную долю в наследстве, эта доля назначается формально полностью; в действи- тельности же наследник должен получить менее обязательной доли, так как оценка имущества в долях других наследников установлена ниже действительной стоимости. Случаи завещаний, содержащих в себе распоряжения, противные закону или сделанные в обход закона, либо направленные к явному ущербу для государства, естественно, могут встречаться только как исключение. Но, если бы такое распоряжение было завещателем сделано, нотариус обязан потребовать исключения такого распоряжения из текста завещания, а при отказе завещателя сделать это - отказать в удостоверении завещания»^[167].

Как известно, внутреннее содержание завещания напрямую зависит от допускаемых законом пределов свободы завещания. В советский период нашей истории эти пределы неоднократно менялись.

С 1922 г., с введением первого советского ГК, законодатель разрешал завещателю по своему усмотрению лишь распределить наследственное имущество между наследниками по закону. При распределении наследственного имущества завещатель имел право: установить неравные доли; передать все имущество (в том число и предметы домашней обстановки и обихода) одному или нескольким лицам; лишить наследства всех или часть наследников (в этом случае наследство переходило к государству). Поскольку до 1928 года законом не было установлено право на обязательную долю в наследстве, материальное обеспечение нуждающихся несовершеннолетних детей, нетрудоспособного супруга и других членов семьи было поставлено в зависимость от воли завещателя.

Кроме того, ГК РСФСР 1922 г. (ст. 423 и 424) разрешал завещателю: возложить на наследника исполнение какого-либо обязательства в пользу одного или нескольких наследников по закону; указать в завещании другого наследника (из числа наследников по закону) на тот случай, если назначенный по завещанию наследник умрет раньше открытия наследства или не примет его (под- назначить наследника).

Существенные изменения в наследственное право были внесены Указом Президиума Верховного Совета СССР от 14 марта 1945 г. «О наследниках по закону и по завещанию». Данным актом были расширены пределы свободы завещания, что выражалось в возможности при отсутствии наследников по закону завещать все свое имущество любому лицу. Такая конструкция ранее была неизвестна советскому наследственному праву, поэтому произошедшие в данной сфере изменения по сути оказались революционными^[168].

К концу 50-ых годов прошлого столетия стало очевидным, что устаревшее законодательство не справлялось с развивающимся гражданским оборотом, поэтому потребовались существенные перемены в регулировании наследования, которые произошли с принятием Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик 1961 года, закрепившими основные положения обновленного советского наследственного права. Отныне свобода завещания становилась неограниченной, завещатель волен был распорядится имуществом не считаясь с кругом законных наследников, а также значительно сузились рамки применения правил об обязательной доле.

Подобная тенденция в области свободы завещательных распоряжений была воспринята соответственно Гражданским кодексом РСФСР 1964 года, что предопределило дальнейшее течение развития наследственных отношений и в постсоветский период, когда идеи о неограниченной свободе завещания были инкорпорированы в обновленный наследственный закон в связи с принятием в 2001 г. части третьей Гражданского кодекса РФ, вступившей в силу 01.03.2002 г.

Принцип свободы завещания на современном этапе развития гражданского законодательства находится в числе базовых принципов и закрепляет такую свободу завещания, которая, как справедливо указывают большинство исследо-

вателей, является одним из основных критериев характеристики демократического общества^[169].

Г оворя о завещании, как о способе распоряжения имуществом, отвечающем задачам построения в России демократического общества и правового государства, мы, прежде всего, имеем в виду отсутствие в законе строго императивных положений относительно содержания распоряжений завещателя. В ст. 1119 Гражданского кодекса РФ^[170] законодательно закреплено правило о том, что «завещатель вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, включить в завещание иные распоряжения (курсив мой. - А.С.). Завещатель вправе отменить или изменить совершенное завещание в соответствии с правилами статьи 1130 настоящего Кодекса». Как видим, данные положения закона в целом предоставляют гражданам почти неограниченную свободу в определении своей последней воли касательно имущества, принадлежащего им на установленных правом титулах.

Может ли свобода завещания быть ограничена какими-либо пределами? В доктрине прочно закрепилось мнение, что ограничением свободы завещания являются правила об обязательной доле (ст. 1149 ГК РФ)^[171]. Несмотря на широкое признание данного тезиса в цивилистической среде, мы позволим себе с ним не согласиться. С нашей точки зрения ограничением свободы завещания в собственном смысле слова, содержащимся в Гражданском кодексе РФ, можно признать только лишь положения ч. 4 его ст. 1118, касающиеся недопустимости так называемых совместных завещаний, и ч. 1 ст. 1119 о возможности включе

ния в завещание иных распоряжений в случаях, прямо предусмотренных Кодексом.

Традиционно завещание в современной доктрине отечественного наследственного права понимается, как: а) односторонняя сделка, б) один из способов распоряжения имуществом на случай смерти^[172], а также в) как документ, содержащий распоряжения наследодателя. Представляется допустимым в связи с этим заключить, что с XIX столетия и по настоящее время российская цивили- стическая наука в вопросе о правовой природе завещания осталась на прежних позициях. Верность традициям, конечно, заслуживает похвалы, но она не должна становиться препятствием научному прогрессу. Мы имеем в виду, что повсеместно распространенная и всемерно поддерживаемая квалификация завещания в качестве сделки, ставшая даже своего рода аксиомой наследственного правоведения, не может, на наш взгляд, быть признана верной. В этой связи обратимся к основам учения о сделке.

Сам термин «сделка», по всей видимости, берет свое начало от французского «acte juridique» и от латинского «actus iuridicus». Однако в литературе также есть указание на то, что данное понятие было введено в оборот профессором Геттингенского университета Георгом Арнольдом Хайзе (Georg Arnold Heise). Первая легальная дефиниция сделки встречается в Гражданском уложении Саксонии 1863 г.

Хотя Германское гражданское уложение 1896 г., ставшее общегерманским гражданским законом, не дает легальной дефиниции сделки, однако одна глава Общей части этого кодификационного акта полностью посвящается сделкам. Таким образом, законодательное закрепление сделок в современных гражданских кодексах берет начало именно с ГГУ. Отметим, что страны романского права в своих кодексах не выделяли самостоятельную главу о сделках - многие

нормы о них включены в часть обязательственного права, а в англоамериканском праве - в Law of Contract. Тем не менее, правовая наука этих стран признает большое значение указанного института^[173].

В отечественной цивилистике учение о сделке разрабатывалось преимущественно в советский период. К примеру, М.М. Агарков отмечал, что «понятие сделки - одно из основных понятий гражданского права. Анализ его необходим как для понимания действующего советского гражданского права, так и для подготовки кодификации советского гражданского права»^[174].

Итак, формулирование общего понятия сделки - сравнительно поздний результат научных юридических изысканий. С одной стороны, еще римские юристы пользовались термином «negotium», который обычно переводится в современной романистике словом «сделка», но по сути не является равнозначным современному одноименному термину. Римские юристы употребляли термин «negotium» в разных значениях.

Во-первых, negotium означало дело (в частности, судебный процесс) свое либо чужое, которым занято данное лицо. В этом смысле говорили о «negotiorum gestio», о «suum negotium gerere». Во-вторых, negotium означало возмездную сделку, возмездный договор и противопоставлялось дарению. В-третьих, negotium означало торговлю, промысел, коммерческое занятие. С учетом этого вряд ли можно с достоверностью утверждать, что и к завещанию его употребляли в равной степени, как и к другим правовым конструкциям. В зарубежной литературе встречаются отдельные мнения, касающиеся того, что римские источники не знали термина ни для современного понятия «юридическая сделка» (Rechtsgeschaft), ни для «волеизъявления» (Willenserklarung). Такие понятия,

как negotium, factum, gestum, actum, voluntas, propositum, mens и др., не имели жестко установленного значения^[175].

Принимая во внимание этот тезис, нельзя не задуматься о том, что и в настоящее время у нас под понятие «сделка» нередко подводятся совершенно разнопорядковые правовые явления, обозначающие те или иные юридически значимые действия - даже те, которые не влекут «мгновенно» правовой результат (завещание как раз из такого разряда, что мы поясним ниже). В литературе в этой связи было высказано справедливое замечание о том, что сделка - это всегда действие юридически действительное с характерными правовыми последствиями. В частности, М.М. Агарков указывал, что следует причислять к сделкам только те действия, которые производят юридический эффект, на который они направлены, поэтому в классификации юридических действий должна получить место не «сделка», а «действительная сделка»^[176].

С одной стороны, данные рассуждения представляются весьма верными, в силу того, что не может иметь место сделка в том случае, когда стороны не имеют намерения достигнуть того результата для которого предназначен соответствующий правовой инструмент. Однако, следуя выводам автора, пришлось бы признать, что не может быть признано сделкой только то юридически значимое действие, которое не возымело правового эффекта по причине его недействительности в силу разного рода пороков.

Здесь следует подчеркнуть, что применительно к завещаниям правовой эффект может не наступить не только в силу недействительности акта (наличия в нем пороков) по тем или иным причинам, но и в результате простого «отпадения» действительного завещания (например, когда наследник признан недостойным), либо при непринятии наследства наследниками или отказе от наследства.

Итак, если признать, что для сделки, как для правового инструмента, обязательное возникновение установленного правового эффекта является одним из конститутивных признаков, то мы не можем при всем желании назвать завещание сделкой: как мы выше показали, действие одних конкретных норм наследственного права может в итоге парализовать действие самого завещательного акта (нормы о недостойности), либо видоизменить наступление тех правовых последствий, на которые он был изначально направлен (при заявлении о правах на обязательную долю, при учете прав не родившихся но зачатых при жизни наследодателя детей).

Таким образом, мы возьмем на себя смелость не согласиться устоявшимся в доктрине гражданского права постулатом «завещание - сделка» и попробуем обосновать собственную позицию об этом предмете.

Прежде всего, чтобы установить истинную правовую природу завещания, сопоставим его признаки с самим понятием «сделка». Не вызывает сомнения то соображение, что разработчики раздела 5 части 3 ГК РФ, указывая в ст. 1118 на «сделочную» природу завещания, исходили из того понимания сделки, которое дано в статье 153 ГК РФ. Последующий анализ данной статьи, как представляется, убедит нас в том, что завещание отмеченным признакам сделки не отвечает.

Итак, легальная дефиниция сделок, содержащаяся в ст. 153 ГК РФ, определяет их как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Одним из ключевых признаков понятия сделки является, как мы уже отмечали, направленность действий субъектов на достижение определенного результата, который, как правило, выражается в установлении, изменении, прекращении прав и обязанностей. Под юридической направленностью сделки понимается свободно и сознательно сформированное стремление лица или лиц на достижение определенных юридических последствий.

В литературе данный вопрос относится к числу дискуссионных. Не всегда можно утверждать, что всякой сделке присуща юридическая направленность.

Нередко при совершении сделки у субъектов не имеется не то что прямо выраженного, а даже косвенного желания устанавливать или прекращать правоотношения, все юридические моменты для них остаются на втором плане, а главенствующую роль занимает стремление достичь хозяйственного (имущественного, экономического) результата. Однако в силу того, что в структуре сделки выделялись два элемента - собственно сами действия и воля субъектов, среди исследователей возник спор по поводу того, что следует считать направленным на достижение юридического (правового) результата, а что - на достижение результата хозяйственного (экономического). Среди прочих было высказано мнение, что для наличия сделки достаточно, чтобы волеизъявление объективно было направлено на установление, изменение или прекращение правоотношения, т.е. чтобы можно было разумным образом заключить о таком именно смысле совершенного действия. Не требуется, чтобы действующее лицо сознавало, что оно совершает изъявление воли, тем более изъявление воли, направленное на определенный юридический эффект. Коротко говоря: если сделка - это действие, то именно оно - действие, но не воля лица, его совершающего, - и должно направляться на достижение юридических последствий. Следовательно, сделка - это волевое правомерное действие частного лица или лиц, внешне видимые признаки которого свидетельствуют о его волевом характере вообще и о юридической направленности в частности¹⁸⁹.

Учитывая вышеизложенное, можно ли применительно к завещанию говорить о сделке? При совершении завещания воля завещателя, как известно, направлена на реализацию перехода имущества к наследникам, т.е. на достижение хозяйственного (экономического) результата. При этом в отношении действий, «запускающих» данный механизм, вряд ли можно сказать то же самое, потому как завещатель в дальнейшем совершает действия не по реализации своей воли, а по ее закреплению, изъявлению в надлежащем виде. Сами же действия (фактического или формального характера), претворяющие эту волю в жизнь, будут совершаться уже после смерти завещателя его наследниками, да, и то не всегда, поскольку завещание может отпасть по каким-либо причинам, либо попросту наследники не будут иметь интереса в наследуемом имуществе.

Таким образом, как мы можем увидеть, из данного в ст. 153 ГК РФ определения следует, что в нем подчеркивается неразрывная связь между самим совершением сделки (действиями) и юридическими последствиями этих действий. Иначе говоря, одно без другого немыслимо, и, следовательно, сделка всегда должна повлечь определенные юридические последствия для ее сторон. Скажем больше - при нормальном течении гражданского оборота стороны сами способствуют и создают условия для наступления таких последствий. Можно ли так однозначно утверждать применительно к завещанию? Можно ли считать его действием, влекущим с необходимостью возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей? Скорее нет, чем да.

В самом деле, соотнесем завещание с двусторонними сделками (договорами). Тут все вроде бы ясно: любой серьезный юрист не позволит себе назвать завещание договором. Тем не менее, рассуждения такого рода встречаются далеко не в приватных беседах, а на страницах юридической прессы. К примеру, попытки обосновать двусторонний характер завещания как сделки в доктрине предпринимались нотариусом С. Н. Рождественским^[177].

Указанный автор, высказывая свою точку зрения, опирается на положения ст. 155 ГК РФ в части возможности создания обязанностей по односторонней сделке для иных лиц, кроме самого лица, учинившего сделку. По мнению С.Н. Рождественского, данное положение напрямую корреспондирует со ст. 307 ГК РФ, содержащей положения о понятии и сторонах обязательства. Если согласиться с этим суждением, то придется также признать, что завещатель выступает в качестве кредитора, а наследник по завещанию - в качестве должника. Только в этом случае не совсем понятно - кто же будет требовать исполне

ния сделки, когда на момент открытия наследства «квазикредитор» по понятной причине отсутствует. Продолжая свои рассуждения о правовой природе завещания, С.Н. Рождественский относит завещание даже не к сделкам, а к оферте (!!!), которая направлена нескольким определенным лицам, что, по нашему мнению, в корне не соответствует тому пониманию оферты, которое дает ст. 435 ГК РФ - хотя бы потому, что в данном случае на момент открытия наследства наследодателя уже ничего связывать не может. И тем более нельзя назвать «право на принятие наследства» акцептом в силу того, что данный элемент является не правом, а элементом права (правомочием) и проистекает из права наследования, а не из предполагаемого предложения заключить договор. Полагаем, что присутствующие в анализируемой работе попытки автора обосновать двусторонний характер завещания через возможность заключения договора путем обмена письменными документами, либо посредством конклюдентных действий, остались только лишь попытками, так как никакой двусторонней сделки в рассматриваемой ситуации быть не может. Одной из основных целей завещания как правового инструмента является распоряжение имуществом на случай смерти, поэтому здесь представляется возможным говорить о наличии двух воль с общей целью (передача прав на имущество), которые наличествуют в разные моменты времени, так как между ними присутствует «точка невозврата» - момент открытия наследства, смерти завещателя.

В литературе есть также мнение о том, что юридический результат завещания проявляется при жизни наследодателя и выражается в способности завещания как сделки сберегать будущую правовую силу на случай смерти заве- щателя¹⁹¹, т.е. сберегать ее на протяжении всей жизни с момента учинения завещания и до дня принятия наследства наследниками, не учитывая при этом момента смерти.

Как видим, не требуется дополнительной аргументации для того, чтобы показать несостоятельность квалификации завещания как двусторонней сделки.

Ведь совершителем, стороной, участником данного юридически значимого действия будет только лишь завещатель, который к моменту возможности наступления последствий завещания умрет, и, следовательно, не будет иметь места наличие двух сторон сделки в момент ее реализации, как это происходит при нормальной конструкции двусторонней сделки.

Что касается соотношения завещания и односторонних сделок, то здесь необходимо отметить, что несомненно односторонний характер завещания отнюдь не означает бесспорной квалификации его как односторонней сделки - прежде всего, в силу существенных различий между этими явлениями, о чем было уже сказано выше. При этом, повторимся, в науке гражданского права не вызывает ни малейших сомнений квалификация завещания как односторонней сделки, так что эта констатация даже не подкрепляется какими бы то ни было вескими аргументами, что можно также встретить и в диссертационных работах последних лет^[178].

В этом отчасти «виноват» и современный отечественный гражданский закон, который в ст. 1118 определяет завещание как одностороннюю сделку, а согласно ст.ст. 154-155 ГК РФ односторонняя сделка, во-первых, совершается по воле одного лица, и, во-вторых, создает права и обязанности для лица, ее совершившего, а в случаях, определенных законом либо соглашением, - и для иных лиц.

Если первая характеристика односторонней сделки вполне применима и к завещанию, то в отношении второй не все так просто, потому как в момент совершения действий завещателем для него никаких прав не возникает, не изменяется и не прекращается. При этом уточнение, сделанное законодателем в п. 5 ст. 1118 ГК РФ гласит, что завещание является односторонней сделкой, которая создает права и обязанности после открытия наследства, однако это положение вовсе не вносит ясности в вопрос о том, является ли завещание односторонней сделкой или нет.

Путем простейших логических операций, сопоставляя правила ст.ст. 154, 155 и 1118 ГК, можно прийти к удивительным выводам: законом предусмотрены несколько видов односторонних сделок - те, которые влекут правовые последствия непосредственно для лица совершившего действия, направленные на данный результат, и те, которые создают права для иных лиц, другими словами здесь прослеживается противоречие не только понятию сделки как таковой, но и определению односторонней сделки. Причем первые влекут их непосредственно после совершения при жизни учинителя, а вторые после его смерти. В общем, как полено не обстругай, какой-нибудь Буратино да получится.

На наш взгляд весьма неуместным видится вышесказанное дублирование легального правила о том, что завещание есть односторонняя сделка. Все это наводит на мысль, что либо законодатель сам был не уверен в правовой природе завещательного акта, либо просто решил, что правоприменитель сам не сможет вывести односторонний характер завещания путем простого сопоставления со ст. 154 п. 2 ГК РФ и будет лучше повторить это. Что ж, «repetitio est mater studiornm».

Кроме того, следует отметить, что, во-первых, завещание создает в большинстве своем права, тогда как согласно положениям ст. 155 ГК РФ, которая корреспондирует п. 5 ст. 1118 ГК РФ односторонняя сделка создает и обязанности, а во-вторых, в ст. 155 ГК РФ содержится императив, согласно которому односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего одностороннюю сделку. Завещание по своему существу данному императиву подчиниться не может ввиду того, что субъект, совершивший тестаментарный акт, должен умереть и его правоспособность прекратится. Логичнее предположить, что положения п. 5 ст. 1118 ГК РФ скорее направлены на то, чтобы указать момент обретения юридической силы завещания, а не на конкретизацию правовой природы завещательного распоряжения в качестве сделки.

При этом нельзя поспорить с тезисом, что завещание в случаях, установленных законом, создает обязанности для третьих лиц (ст. 1137 ГК РФ), но данный тезис не дает основания утверждать, что завещание - односторонняя сделка, так как по нашему мнению диспозитивное начало содержащееся в ст. 155 ГК РФ должно быть неразрывно связанно с императивным, которое в данной статье является основополагающим. Иными словами, для квалификации того или иного акта, как односторонней сделки необходимо наличие модели, при которой «акт создает обязанности для лица совершившего» или «акт создает обязанности для лица совершившего и для третьих лиц».

На нетождественность сделок и завещаний указывается и в новейших отечественных публикациях. В частности, В.А. Белов отмечает, что «в то время как обычная сделка направляется на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, завещание направляется на изменение состава установленного законом круга лиц, подлежащих призванию к наследованию, установление (изменение) очередности (порядка) призвания наследников к наследованию и (или) определение объектов наследственных прав»^[179].

Не порождает совершенное гражданином завещание «моментальных» юридических последствий и в отношении других лиц. В частности, применительно к наследникам по завещанию следует сказать, что сам по себе факт совершения завещания наследодателем еще не влечет для них возникновения, изменения, либо прекращения прав на завещаемое имущество. На это обращает внимание С.П. Гришаев, говоря о том, что завещание направлено на достижение определенных правовых последствий, которые заключаются в переходе имущественных и некоторых неимущественных прав от умершего гражданина к другим лицам. Однако само по себе оно таких последствий породить не может, так как для дальнейшей реализации воли умершего лица необходимо наличие дополнительных юридических фактов: открытие наследства и принятие наследником наследства^[180]. Однако в отношении последнего мы все же полагаем уместным говорить не просто о юридическом факте, но также и о воле наследника, направленной на реализацию секундарного права - права принять наследство.

«Нестабильность» юридического эффекта завещания в отличие от сделок проявляется и в других ситуациях, о которых мы уже упоминали. Так, если совершенное завещание в силу определенных обстоятельств отпало (смерть наследников по завещанию, признание их недостойными, либо простое непринятие ими наследства), то никаких юридических последствий, на которые рассчитывал завещатель, не возникнет, да и не возникло бы в силу одностороннего характера данного акта. Иными словами, мы на практике получим половинчатую модель «сделки».

Следовательно, мы можем говорить лишь о том, что завещание после его совершения немедленно обретает только юридическую силу, т.е. становится документом, облеченным в строгую форму, но это само по себе не может повлечь связанные с этим обстоятельством правовые последствия, в отличие от традиционных односторонних сделок (доверенности, эмиссии ценных бумаг). На основании этого можно сделать вывод, что сам текст п. 2 ст. 154 ГК нам указывает на следующее: односторонняя сделка есть сделка, которая совершается одним лицом (только его действиями) и в тот же самый момент реализуется, т.е. влечет последствия для него или другого лица. Значит, положения об односторонних сделках никак не могут быть применены к завещанию, так как односторонность завещания выражается в том, что содержит оно распоряжения только лишь одного лица, как об этом мы уже говорили выше.

Не менее интересным и важным применительно к предмету наших размышлений является вопрос о том, порождает ли завещание правоотношения, либо иные правовые явления, сообразные правоотношениям? Означает ли самый факт совершения гражданином завещания, что указанные в нем лица от того момента стали носителями каких-либо гражданских прав и обязанностей?

Ведь, квалифицируя завещание как сделку, мы должны без колебаний ответить на все эти вопросы утвердительно. Попробуем разобраться.

В научных работах последних лет, посвященных наследственным отношениям, нередко указывается в числе прочего на то, что переход прав и, возможно, обязанностей от наследодателя к наследникам осуществляется в рамках особой правовой формы - наследственного правоотношения. Ключевая мысль сторонников данного подхода заключается в следующем: «любые юридически значимые последствия человеческого поведения и событий в жизни физического лица, в том числе в сфере наследования, могут возникнуть только в рамках правоотношения»¹⁹⁵. Подобные утверждения нельзя признать всесторонне обоснованными. Безусловно можно сказать, что отношения по наследованию - это общественные отношения, урегулированные нормами гражданского права, но, «забегая вперед», скажем, что относить их к правоотношениям нельзя, потому как общеизвестно, что в гражданском правоотношении, как и всяком другом правоотношении, правам одних лиц соответствуют обязанности других^{[181] [182]. Таким образом, правоотношение как правовая форма - это юридическая связь, складывающаяся между субъектами права в виде субъективных прав и юридических обязанностей, возникающих на основе юридических фактов. Отсюда выводим, что элементами (частями) гражданского правоотношения являются: а) субъекты, б) права и обязанности (содержание) и в) объект[183].}

Еще О.А. Красавчиков, отмечал, что правоотношение может существовать только между конкретными лицами, юридические факты выступают в качестве связующего звена между нормой права и субъективными правами (обязанностями) конкретного субъекта^[184]. Вполне очевидно, что применительно к процессу наследования (как по закону, так и по завещанию) эта конструкция «не работает» - как минимум по той причине, что наследодатель никак не может быть участником тех общественных отношений, которые возникают в силу открытия наследства. Кроме того, правоотношение является результатом правового регулирования общественных отношений нормами права. По мнению О.А. Красавчикова, для того чтобы возникли гражданские правоотношения, необходимо наличие определенных предпосылок к этому, таких, как, во-первых, наличие норм гражданского права, которые регулировали бы поведение людей, во-вторых правосубъектность, как юридическая (общественная) способность лиц к обладанию (приобретению) правами и обязанностями и, наконец, юридические факты - это те факты реальной действительности, с которыми нормы права связывают наступление юридических последствий, то есть связывают возникновение, изменение гражданских правоотношений. Возникновение гражданского правоотношения является именно результатом взаимодействия указанного выше комплекса предпосылок. Иначе говоря, гражданское правоотношение возникает, изменяется или прекращается в связи с тем, что нормами права регулируется определенное общественное отношение, участники которого правосубъектны, и налицо указанные в норме права юридические факты. Каждая, взятая в отдельности, материальная или юридическая предпосылка не влечет за собой возникновения гражданского правоотношения. Последнее возникает в результате установления определенной взаимо - связи, определенного взаимодействия между указанными предпосылками^[185].

Присутствует ли подобная совокупность условий при завещательном преемстве? Очевидно, что не присутствует. Следовательно, никаких гражданских правоотношений при завещательном преемстве, да и при наследовании в целом, не возникает, потому как в данном случае не наличествуют те предпосылки, которые необходимы для возникновения гражданских правоотношений, так как хотя порядок завещательного преемства и урегулирован нормами гражданского права и субъект (завещатель) наделен правосубъектностью, однако до открытия наследства, как мы уже отмечали, никаких прав и обязанностей у него в связи с завещанием не возникает, равно как и у лиц, названных в завещании. Соответственно, не будет и юридического факта, влекущего вышеназван-

ную динамику прав, который бы в числе прочих «вызывал к жизни» гражданское правоотношение.

Исходя из этого мы должны признать, что завещание само по себе не влечет возникновения, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, не отвечая, таким образом, еще одному из главных, конститутивных признаков сделки, указанных в законе, а, следовательно, не может являться юридическим фактом (сделкой), как его понимает доктрина^[186]: хотя мы и имеем по сути действия, но действия по реализации только правомочия по распоряжению правами на случай смерти^[187].

Также показательной в отношении критики модели «наследственных правоотношений» является позиция Р.О. Халфиной. Она указывает, что односторонние сделки не могут порождать, изменять или прекращать права и обязанности. «Нам могут возразить, - пишет она, - что юридическим фактом, служащим основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношения и регулирующим также поведение сторон, является не только договор. Таким юридическим фактом является и односторонняя сделка, например, завещание, регулирующая, в соответствии с нормами объективного права, поведение наследников, их взаимные права и обязанности в случае смерти завещате- ля»^[188]. Данная контрпозиция автора бесспорна лишь отчасти.

Безусловно, мы допускаем, что завещание побуждает наследников совершить определенные действия, направленные на переход к ним имущества, но вот регулирует ли оно их поведение, да еще и в соответствии с нормами объективного права? Представляется, что нет, так как завещание определяет лишь порядок перехода имущества, поэтому говорить о регулировании поведения наследников не приходится.

Кроме того, согласно тезису Р.О. Халфиной правом регулируются отношения между сторонами, причем между ними возникают по мнению автора взаимные (сродни договорным) права и обязанности. Не совсем ясно, кто эти стороны в случае наследования? Очевидно, что это не могут быть наследники, потому как у них хоть и возникают права и обязанности, но отнюдь не взаимные, не в отношении друг друга. Исходя из этого следует признать, что в ходе дальнейшего своего рассуждения автор приходит к ошибочным выводам. Анализируемая позиция подвергалась доктринальной критике^[189], причем справедливой.

Таким образом, нельзя утверждать, что при завещательном преемстве порождаются правоотношения. Этого не происходит ни до, ни после смерти завещателя. Игнорирование этих особенностей приводит к современным попыткам искусственно придать наследственным отношениям черты гражданского правоотношения, что встречается и по сию пору, даже в диссертационных ис- следованиях^[190]. Их авторы говорят об особом «наследственном правоотношении», которое откуда ни возьмись, вырастает на пустом месте и зачастую понимается под ним, как ни парадоксально, процесс призвания к наследству.

Обосновывалась модель наследственного правоотношения и в классических работах. В частности, О.С. Иоффе, признавая существование наследственных правоотношений, предлагал делить само наследственное правоотношение на стадии, указывая, что на первой стадии наследственного правоотношения у наследника возникает единственное правомочие - право принять наследство, которое носит абсолютный характер и которому потому противостоит обязанность всех других лиц воздерживаться от совершения действий, которые могли бы воспрепятствовать осуществлению наследником принадлежавшего ему права. На второй стадии наследственное правоотношение сохраняется лишь как основание тех прав (права собственности, обязательственных и иных) правомочии, которые раньше принадлежали наследодателю^[191].

Данная точка зрения представляется нам сомнительной. Если принять, что наследнику противостоит неопределенный круг лиц (всякий и каждый) и с каждым неизвестным лицом возникли правоотношения, то мы допускаем наличие абсолютных прав и абсолютных обязанностей. Но на основании чего такие обязанности на всякого и каждого налагаются при отсутствии конкретного волеизъявления? Иными словами, на деле выходит, что одно лицо вторгается в рамки дееспособности другого лица. Представляется, что такое невозможно и целесообразнее было бы говорить просто об абсолютных правах, при нарушении которых возникнут правоотношения охранительного характера. В таком случае имеет место быть так называемое состояние бесправия (неправа), когда носителю абсолютного права противостоит не круг лиц, ему обязанных, а неопределенное количество лиц не имеющих право вторгаться в сферу осуществления принадлежащего данному лицу абсолютного права^[192].

Следует также помнить, что основаниями возникновения каких-либо прав выступают юридические факты, те обстоятельства, с которыми закон связывает определенные правовые последствия. Подобным основанием никак не может выступать правоотношение, которое само возникает на основании юридических фактов (юридических составов). Неверно говорить о том, что основанием к примеру, права собственности наследника на наследственное имущество является наследственное правоотношение, потому как даже если и признать наличие таковых наследственных отношений, то они наличествовали только при условии сохранения режима наследственного имущества. Соответственно основанием возникновения права собственности у наследника на имущество будет факт принятия наследства.

Следовательно, отношения по наследованию представляют собой некую иную правовую форму, нежели правоотношение. В периодической литературе последних лет высказано мнение, что смерть физического лица вызывает к жизни особые общественные отношения - отношения по определению юридической судьбы имущества, принадлежавшего покойному. Структура подобных отношений является двухуровневой. Первый уровень - философский, определяющий субъектов данных отношений чисто житейским способом, который исходит из принципа: кому было бы правильнее и целесообразнее получить имущество умершего? Второй уровень - юридический, оперирующий правовыми инструментами, в результате использования которых можно определить того, за кем можно было бы признать право приобрести права на имущество покойного. Исходя из того, что данным отношениям более характерна юридическая окраска, их содержанием будут являться именно права на наследственное имущество и обязанности, его обременяющие^[193].

Еще один не менее интересный аспект, указывающий на необходимость различения таких правовых явлений, как «завещание» и «сделка», можно увидеть в процессуальном законодательстве. Например, при признании завещания недействительным в силу наличия определенных обстоятельств, лицу, намеревающемуся защитить свои нарушенные права, необходимо будет обратиться в суд, при этом правильно определив ответчика по такому иску. Современная доктрина и судебная практика вынужденно признают ответчиком по подобным искам указанного в завещании наследника^[194], однако стоит задаться вопросом - по каким таким критериям таковой признан ответчиком? Если принять во внимание тот факт, что ответчиком по смыслу процессуального закона является лицо, нарушившее или посягающее на права истца, то применительно к наследнику по завещанию столь однозначно утверждать не приходится, потому что в данном случае мы не наблюдаем того классического «противоборства» сторон процесса, присущего спорам о недействительности сделок.

Само собой понятно, что и классические последствия недействительности сделок далеко не всегда применимы к завещанию. В связи с этим нельзя оставить без внимания такой институт, как реституция, предполагающий при наличии в сделке пороков, влекущих ее ничтожность, «возврат» сторон сделки в первоначальное положение. Кроме того очевидно, что при недействительности завещания оно просто-напросто отпадает и никакого возврата к исходному положению дел здесь осуществить нельзя, потому как момент «начала работы» завещания является, как мы уже говорили, своеобразной «точкой невозврата» и все, что существовало до нее, прекращается. Как отмечает А.М. Эрделевский, к завещанию с точки зрения последствий его недействительности применимы лишь только правила о неосновательном обогащении, предусмотренные гл. 60 ГК РФ^[195]. Мы со своей стороны полагаем, что только те из названных правил, которые касаются истребования имущества собственником из чужого незаконного владения (п. 3 ст. 1103 ГК РФ), так как согласно ст. 1152 ГК РФ наследник считается собственником наследственного имущества с момента его принятия.

Однако нормы ГК РФ о недействительности сделок нельзя признать «бесполезными» по отношению к завещаниям в целом, поэтому нам представляется верным применять их по аналогии, потому что завещательный акт может претерпеть те же самые пороки, что и сделка.

Другим отличительным признаком завещания (пусть и в значительной степени «техническим»), не позволяющим отождествить его с односторонней сделкой, является то, что завещатель вправе в любой момент изменить, либо отменить завещание, при этом никаких дополнительных действий с его стороны не требуется (ст. 1119 ГК РФ), как это необходимо для иных форм передачи прав (к примеру, для доверенности - ст. 189 ГК РФ). При этом отменить завещание можно путем совершения другого аналогичного акта, отличного лишь по

содержанию, что не присуще ни одной сделке - сделка аналогичной сделкой не отменяется.

Предмет завещания - не менее интересная материя для размышления. В своем обширном Курсе гражданского права В.А. Белов указывает на всеобъемлющий характер завещания, который выражается в том, что «его предметом могут выступать всякие вообще (не только право собственности!) субъективные и секундарные гражданские права, которые будут принадлежать завещателю по состоянию на момент его смерти (а отнюдь не те, что уже принадлежат ему в момент составления завещания - см. ст. 1120 ГКРФ). Ни одной «сделки»

подобного юридического эффекта (кроме завещания) нашему праву неизвест-

210 но» .

К примеру, договор аренды не прекращается в случае смерти арендодателя, так как в силу преемства права и обязанности переходят к его наследникам. Однако отношения, урегулированные данным договором, уже исчезли, потому что в момент смерти одной из сторон была нарушена конструкция гражданского правоотношения (отпал субъект), и в результате правоотношения как такового уже нет, сохранилась лишь формально выраженная прижизненная воля умершего создать те или иные условия реализации своей дееспособности (к примеру, заключить какой-либо договор).

Из этого можно сделать вывод, что права и обязанности по сделке, которые в совокупности представляют саму сделку, тоже входят в предмет завещания. Таким образом, de facto сделка сама может входить в предмет завещания, что нехарактерно для сделок как таковых. По этому поводу в литературе отмечается, что при наследовании на месте старого правоотношения возникает новое, такое преемство называется транзитивным, в результате которого базисное правоотношение прекращается и на его месте возникает содержательно идентичное производное правоотношение с участием другого управомоченного и (или) обязанного лица^{[196] [197].}

Отметим, что в диссертационных исследованиях последних лет указанные выше спорные моменты не были в достаточной степени учтены, что приводит к утверждениям, в корне ошибочным.

Так, в одном из трудов автор пытается обосновать сделочную природу не только завещательного преемства, но и наследования по закону, именуя оба основания в совокупности «переходом имущества по наследству». При этом диссертант не предлагает ввести какое-либо новое понятие сообразно предложенному обозначению двух оснований наследования, а рассматривает их по отдельности, где завещательное преемство является основой. По ходу повествования автором излагаются общеизвестные, хрестоматийные суждения касательно юридической природы сделок и механизма их совершения, в том числе затрагиваются такие понятия как «воля» и «волеизъявление». На основе доктринального и законодательного материала делается вывод, что правоведы не видят сущностной разницы между такими явлениями, как форма волеизъявления, способ волеизъявления, порядок волеизъявления и, соответственно, автором предлагается их разграничить. Пытаясь вывести первое понятие, автор указывает на предусмотренные законом две формы сделок - письменную и устную, однако потом выделяет еще ряд форм, но уже применительно к наследованию: в частности, форму завещания и форму принятия душеприказчиком обязательств по исполнению завещания. Эти формы (видимо, специальные) называются «формами реализации волеизъявления субъектов наследственных правоотношений, или формами актуализации воли названных субъектов»^[198]. При этом невооруженным глазом видно, что все рассуждения автора по этому поводу являются словесной эквилибристикой, так как все перечисленное относится к письменной форме. Под способами волеизъявления Я. Каминская понимает ту совокупность действий (бездействия), которыми субъект права стремится реализовать свою волю вовне. Автор сразу приводит пример: «несоставление завещания - есть способ волеизъявления вероятного наследодателя, выраженный в бездействии, пассивном поведении; подача лицом, назначенным исполнителем завещания, заявления нотариусу об отказе от исполнения обязанностей по исполнению завещания - есть способ волеизъявления душеприказчика, выраженный в активных действиях»^[199]. Возражая против данного тезиса, скажем, что волеизъявление вряд ли можно признать выраженным в бездействии, так как нельзя все подводить под понятие волеизъявления. На деле имеет место быть не выражение воли бездействием, а юридически значимое молчание. Кроме того, мы не всегда можем сказать, что субъект не составил завещание намеренно. При этом по ходу рассуждений Я. Каминская сама признает, что «форма» и «способ» волеизъявления могут совпадать (иначе говоря, смешиваться). Тогда может и не было смысла нападать на правоведов с вышеназванной претензией, если не так все однозначно.

Под порядком волеизъявления автором понимается «определенная последовательность действий (как правило, оговоренная в законе), необходимая для достижения определенного правового результата в соответствии с волей субъекта наследственных правоотношений»^[200]. Исключив из данного тезиса указание на «наследственные правоотношения», мы можем назвать его изложением аксиоматичных истин, которое не представляет научной ценности. Да и что говорить, если автор, рассуждая о форме завещания, переходит на его сравнение и причисление к договорам, говоря следующее: «Любые иные договоры, касающиеся распоряжения имуществом на случай смерти, являются ничтожны- ми»^[201]. К тому же по ходу самой работы видно, что все предложения сводятся к простому пересказу ранее проанализированного материала дореволюционных и советских ученых, но только уже применительно к наследованию, тем самым автор пытается «взломать открытую дверь». Кроме того, применительно к рассмотренной диссертационной работе имеет место быть нарушение известного научного принципа, именуемого «бритвой Оккама»: «сущности не следует умножать без необходимости». Иными словами, построения автора представляют собой ни что иное как «жонглирование терминами», когда одно и тоже явление называется разными словами и делаются попытки доказать, что речь идет о различных правовых явлениях.

Остается неясным: неужели законодатель исходил из некоего специального представления о сделке, применительно к завещанию, если сделкой оно прямо названо, однако под дефиницию ст. 153 ГК не подходит? В самом деле, если законодатель нормативно закрепляет какую-либо дефиницию, то презюмируется, что все то, что в дальнейшем обозначается предложенным термином, должно полностью соответствовать тем характеристикам, которые указаны в предложенном определении понятия. Однако применительно к завещанию мы этого не наблюдаем.

Таким образом, проведенный нами анализ доктринальных взглядов и нормативных положений о завещании приводит к выводу о том, что завещание не может быть квалифицировано как сделка по следующим основаниям: завещание приобретает юридическую силу в момент его составления, однако правовые последствия влечет только лишь после смерти лица, учинившего завещательный акт; никаких правоотношений до смерти завещателя, равно как и после нее, оно не порождает (не влечет возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей - привычного нам правоотношения); наступление желаемых юридических последствий, на которые рассчитывал завещатель, зависит не только от его воли, но и от иных факторов; завещание характеризуется возможной нестабильностью юридического эффекта либо даже полным его отсутствием (не всегда наступают те юридические последствия, ради которых завещание учинялось); к завещанию нельзя применить ряд общих положений о недействительности сделок; практически абсолютная свобода формулирования пожеланий лица, совершившего завещание, в определении судьбы своего распоряжения и его содержания; предмет завещания настолько широк, что инкорпорирует в себя сами сделки, участником которых был завещатель. Иными словами, законодательная и доктринальная квалификация завещания как сделки представляет собой скорее привычный отечественному правоведению прием для обозначения практически любых правомерных действий субъектов гражданского права. Такое положение дел, разумеется, никак нельзя признать удовлетворительным, так как завещание имеет особую правовую природу и представляет собой самостоятельный юридический факт, который в терминологическом смысле наиболее удачным представляются понимать, как «односторонний юридический акт» или «односторонний правовой акт», либо, что еще привлекательнее - индивидуальный односторонний волевой акт.

С учетом изложенного попробуем предложить следующее определение завещания: оно представляет собой индивидуальный односторонний волевой акт (юридически значимое действие) лица, облекаемый в строго определенную форму и направленный на желаемый (вероятностный) переход прав на имущество, принадлежащих наследодателю на момент смерти, установление обязанностей относительно данных имущественных прав, а также определение условий реализации данного акта.

Завещание - это всегда воля одного лица и не важно, как она будет выражена вовне - посредством ли документа, содержащего в себе распоряжения одного лица, или это согласованное соединение двух воль относительно распоряжения имуществом (совместное завещание), либо иным способом (к примеру, устно). В самом деле, завещатель учиняя завещание или скажем просто желая распорядиться принадлежащим только ему имуществом, формирует свою волю, которая характеризуется тем, что будучи по сути результатом интеллектуальной деятельности, не сможет сменить своего «автора», да и завещатель не способен передать ее часть кому-либо. Иными словами, стать совместной воля завещателя не сможет ни при каких обстоятельствах. Отсюда можно заключить, что личный характер воли придает индивидуальность всему акту в целом.

В свою очередь воля, будучи продуктом нашего сознания (психическим явлением) для получения своего дальнейшего выражения и закрепления должна быть воспроизведена, объективирована завещателем. Как правило, такая объективация происходит посредством другого акта, именуемого коммуникативным. Среди коммуникативных актов можно выделить такие виды как вербальные

(устные, речевые акты) и невербальные (письменные, с помощью сурдопереводчика). Коммуникативный акт по сути является средством доведения до адресата (в нашем случае - нотариус, наследники) последней воли завещателя. Подобное взаимодействие между ними обусловливается особым феноменом, в литературе именуемым интенциональной направленностью акта^[202].

В итоге мы получим сумму компонентов - индивидуальная воля плюс коммуникативный акт, что на наш взгляд будет слагать само понятие индивидуальный волевой акт лица. Однако этим выводом характеристика индивидуально волевого акта не исчерпывается, так как следует учитывать, что это не просто действия, а юридически значимые действия, на чем необходимо остановиться подробнее.

К примеру, налоговое законодательство РФ упоминает различные действия, облагаемые пошлиной, называя их юридически значимыми. Гражданский кодекс использует это понятие применительно к сделкам, а в литературе под таким действием понимают какое-либо действие, если оно направлено на создание, либо порождение или отмену прав, иными словами влечет юридические последствия^[203].

Наша авторская позиция основывается на несколько иной модели. Дело в том, что сами действия могут быть как направлены, так и не направлены на создание немедленных юридических последствий. Квалификация завещания как юридически значимого действия базируется на его юридической фиксации (удостоверении), которая и придает ему юридическую силу. Наиболее четко указанная нами отличительная черта представлена в следующем определении: «юридически значимое действие - получившее оценку в правовых предписаниях, внешне выраженное в телодвижениях активное проявление воли человека, совершаемое с использованием определенных средств и способов, влекущее

или способное повлечь (курсив мой - А.С.) юридически значимые последствия»^[204].

Следует также отметить, что под понятие индивидуального волевого акта (правового характера^[205]) подпадает не только завещание, но и иные односторонние акты (доверенности, решения собраний, юридически значимые сообщения и т.п.). Однако в силу специфики нашего исследования мы не можем, да и не ставили перед собой цель анализировать эти правовые конструкции, но в качестве задачи для будущих исследований не имели об этом не упомянуть.

Волевой акт о последней воле завещателя всегда имеет письменное закрепление. Российское законодательство отдает предпочтение строгим формальным требованиям к завещанию, которые продиктованы исключительным характером и важностью данного документа. Подобная тенденция также тттиро- ко известна зарубежным правопорядкам. Строгая формализация обеспечивается наличием специальных бланков, свидетелей при совершении завещания, множеством иных особенностей учинения завещаний, но главное - участие профессионального юриста (нотариуса). Зададимся вопросом: можно ли обеспечить строгую формальность и без названных средств, дабы расширить круг возможных инструментов для выражения завещательной воли? И наш ответ будет, несомненно, положительным.

Так, многим зарубежным законам о наследовании известно так называемое собственноручное завещание (домашнее завещание), которое пишется самим завещателем от руки или с применением технических средств, где главным требованием является лишь возможность точно установить, что завещание учинено именно наследодателем. При этом должна действовать презумпция действительности завещания. Иными словами, в случае составления собственноручного завещания оно признается действительным и составленным самим

завещателем, пока не доказано иное. Представляется вполне возможным ввести подобную форму и в наше наследственное право, однако для большей достоверности необходимо, на наш взгляд, добавить некоторые реквизиты (подобно вексельным меткам, которые компенсируют простоту совершения векселя своей обязательностью). К аналогичным «тестаментарным меткам» можно, к примеру, отнести название документа «завещание», указание на дату, обязательное наличие полной подписи и главное - учинение завещания только от руки наследодателя. Такое завещание не требовало бы удостоверения нотариусом, но в обязательном порядке должно бы передаваться ему самим завещателем. При такой явке завещания нотариус не оценивал бы содержание документа, а лишь удостоверял бы факт его предъявления в реестре нотариальных действий.

Однако при всей простоте вышеописанной формы завещания, стоит сказать, что нотариальная форма, безусловно, всегда была и будет предпочтительнее, так как пользуется большей достоверностью, нежели собственноручное завещание.

Центральным элементом завещания как документа является его содержание: это документ, определяющий порядок распределения имущественных прав между наследниками. При этом укажем, что данный порядок не всегда реализовывается, откуда вытекает указанный выше в дефиниции желаемый или вероятностный характер передачи прав по завещанию.

В самом завещательном акте необходимо различать установление обязанностей (легат и возложения) и установление условий реализации распоряжений, опосредующих переход имущества к наследникам. Детальные рассуждения о правовой природе последних будут приведены в последующих главах нашего диссертационного исследования, в которых мы постараемся показать их отличие от иных содержательных элементов завещательного акта.

Отталкиваясь от занятой нами позиции свидетельствующей о несомненной нетождественности таких правовых явлений, как «завещание» и «сделка»

полагаем, что даже частичное применение норм о сделках к завещательным актам вряд ли возможно, так как положения, например, ст.ст. 153, 421 ГК не учитывают означенных в нашей работе особенностей завещания. Отсюда следует, что прежде всего, необходимо убрать из ст. 1118 ГК РФ указание на то, что завещание есть односторонняя сделка, заменив его термином «односторонний акт».

Именно в силу своей правовой природы завещание может содержать в себе разнообразные условия, потому что возможность быть обусловленным (видовая особенность) проистекает из родовых особенностей завещания, присущих завещанию как таковому. Даже те сторонники условных завещаний в отечественной доктрине, которые обосновывают свою позицию указанием на то, что раз уж завещание сделка и сделки могут быть условными, а, следовательно, и завещание вполне может быть условным, упускают из виду тот факт, что сама квалификация условной сделки несопоставима с завещанием, о чем мы скажем в далее по ходу диссертационного исследования.

2.2.