§ 1 Понятие и правовая природа государственного регулирования банковской деятельности.

Государственное регулирование банковской деятельности представляет собой нормотворческую и индивидуально-властную деятельность субъектов регулирования, направленную на упорядочение создания и деятельности кредитных организаций, банковской системы в целом, формирование и поддержание устойчивого правового порядка в сфере банковской деятельности, защиту прав и законных интересов ее участников и частных лиц.

Государственное регулирование банковской деятельности, имеет двойственную правовую природу. С одной стороны, она выражается в принятии органами государственной власти нормативных актов, устанавливающих основы организации и основные параметры банковской системы страны, статус субъектов и правовые режимы банковской деятельности, а также правила осуществления банковской деятельности как совокупности банковских операций и сделок. С другой стороны, она проявляется в реализации Банком России, как субъектом банковской системы, внутрисистемного регулирования от имени государства и в публичных интересах путем нормативного регулирования и принятия индивидуально-правовых актов в отношении конкретных кредитных организаций, а также осуществления банковского надзора.

На наш взгляд, государственное воздействие на общественные отношения в сфере банковской деятельности характеризуется следующими признаками:

1. Воздействие со стороны государства на банковскую деятельность носит характер регулирования;
2. Государственному регулированию банковской деятельности объективно присуща правовая форма. Оно осуществляется с помощью нормативно - закрепленных правовых средств регулирования, образующих правовой механизм государственного регулирования банковской деятельности;
3. Государственное регулирование банковской деятельности реализуется посредством двух относительно независимых, но взаимообуславли- вающих процессов: нормотворческой деятельности органов государственной власти (для данного феномена предлагается использовать термин “внешнее банковское регулирование”) и нормотворческой и индивидуально - правовой деятельности Центрального Банка Российской Федерации как субъекта банковской системы страны, обладающего закрепленной законом независимостью от органов государственной власти и дискреционными полномочиями (усмотрением) в принятии решений (для данного феномена предлагается использовать термин “внутрисистемное банковское регулирование”).
   Внутрисистемное регулирование осуществляется Центральным банком Российской Федерации на основании делегирования на основании закона Банку России, как органу, не входящему в систему органов исполнительной власти, прав осуществления государственного регулирования;
4. Объектом государственного регулирования выступает не только правила осуществления банковских операций, статусные характеристики кредитных организаций, режимные требования к банковской деятельности и деятельность конкретных кредитных организаций, но и параметры такого уникального субъекта регулирования как банковская система страны в целом;

Вышеприведенные факторы позволяют рассматривать государственное регулирование банковской деятельности как уникальное правовое явление, специфическую систему правовых средств регулирования, не свойственную ни одной другой сфере общественных отношений, на которую осуществляется воздействие со стороны государства в той или иной форме.

В научной литературе в отношении государственного воздействия на банковскую деятельность употребляются и нередко смешиваются два термина: “государственное управление банковской деятельностью (банковской системой)” и “государственное регулирование банковской деятельности”, синонимом которого выступает термин “банковское регулирование”. Последний термин используется также и в действующем банковском законодательстве, в частности, название Главы 10 Закона “О Центральном банке РФ” сформулировано как “Банковское регулирование и банковский надзор”. Данные термины объединяются более общим понятием “государственное воздействие”.

Так например, Г. А. Тосунян рассматривает воздействие государства на банковскую систему и, в частности, на деятельность коммерческих банков, через призму общей концепции социального управления: “Управление банковской системой отвечает всем характерным признакам социального управления. Но само социальное управление может существовать в различных формах (государственное управление, общественное управление), вот почему для юридического анализа состояния и перспектив правового регулирования управления банковской системой столь важно подчеркнуть именно государственный характер управления ею.”[8]

Позднее Г.

Концепция социального управления, в том виде, как она представлялась в восьмидесятых и начале девяностых годов в настоящий момент значительно изменилась и не отвечает на сегодняшний день ни потребностям практики, ни теоретическим основам управления делами общества.

Ю. А. Тихомиров, наиболее подробно разработавший теорию социального управления, в настоящий момент применительно к сфере управления экономикой говорит не о государственном управлении в данной сфере, а о государственном регулировании: “Государственное регулирование в научных трудах по - прежнему привязывается только к экономике и служит одним из проявлений или функцией государственного управления в широком смысле. Оно характеризуется как установление и обеспечение государством общих правил поведения (деятельности) субъектов общественных отношений и корректировка их в зависимости от изменяющихся условий.... Государственное регулирование экономики становится по мнению многих экономистов преобладающей формой государственного воздействия.”[10].

По мнению Б. 3. Мильнера существует три формы государственного регулирования экономической жизни: утверждение единых правил поведения хозяйствующих субъектов; установление различных правовых режимов для различных категорий хозяйствующих субъектов; использование индивидуальных административных актов управления.

Таким образом, в настоящий момент в отношении государственного воздействия на экономические общественные отношения более целесообразно употребление термина “регулирование”, а не “управление”, поскольку последнее предполагает непосредственное управленческое воздействие с прямым установлением объектов и субъектов управления, корреспонденцией прав и обязанностей, адресностью управления, что в условиях рыночной экономики является не только чрезвычайно сложным и трудоемким делом, но и противоречит принципам рыночной экономики и существующему в стране правопорядку.

М. И. Пискотин, также отмечает, что прогрессивной тенденцией в государственном управлении в сфере экономики является уменьшение удельного веса методов непосредственного управления и директивного руководства и замещение их государственным регулированием. При этом государственне регулирование рассматривается также как качественно иной способ воздействия на общественные отношения.[12]

Вместе с тем, государственное регулирование многими авторами рассматривается как функция или вид государственного управления, поскольку является формой государственного воздействия на общественные отношения в сфере экономики, и данный вид воздействия входит в систему социального управления[13].

На наш взгляд, данное положение справедливо в случае, если термин государственное управление употребляется в широком смысле, как функция государства по управлению делами общества в целом. Однако в узком значении данного термина, применительно к правовой категории государственного управления, отождествление их представляется ошибочным.

Кроме того, сложившийся в настоящий момент правовой режим предпринимательской и, в частности, банковской деятельности не позволяет в большинстве случаев осуществлять прямое государственное управление, поскольку субъекты предпринимательской деятельности обладают определенными, закрепленными законом, правовыми гарантиями от вмешательства государства в их деятельность, существуют определенные пределы регулирования.

Абзац 3 статьи 9 Закона “О банках и банковской деятельности”[14] гласит: “Органы законодательной и исполнительной власти и органы местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами”. В абзаце 2 ст. 55 Закона “О Центральном банке РФ” закреплено: “Банк России не вмешивается в оперативную деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами”.

Анализ вышеприведенных норм позволяет сделать вывод, что ст. 9 Закона “О банках и банковской деятельности” и ст. 55 Закона “О Центральном банке РФ” содержат один из основополагающих принципов, характеризующих положение кредитных организаций, - принцип свободы их деятельности. Данный принцип является частным случаем более общего конституционного принципа свободы предпринимательской деятельности, закрепленного в ст. 8, 34 Конституции РФ и 1,2, 9 ГК РФ.

Вышеизложенное дает основание утверждать, что в управленческой системе существуют закрепленные в законе пределы регулирования, которые устанавливают определенный объем и цели регулирования и не позволяют регулирующему органу выйти за пределы установленной законом компетенции.[15]

Таким образом, установленный правовой режим банковской деятельности, сочетающий легализующий метод и гарантии независимости кредитных организаций от вмешательства органов государственной власти и Банка России в оперативную деятельность, позволяет сделать вывод о том, что управление, носящее административный характер и основанное на властеотношениях между субъектом регулирования и конкретным объектом (кредитной организацией) в государственном регулировании банковской деятельности осуществляется только в случаях, установленных законом и имеет незначительный удельный вес в общем объеме правовых средств, используемых в государственном регулировании банковской деятельности.

Государственное регулирование осуществляется с целью реализации и защиты публичного интереса в сфере банковской деятельности.

Проблема соотношения частных и публичных начал в банковском праве в настоящий момент широко дискутируется.

Банковская деятельность как основной элемент функционирования финансовой системы государства выступает объектом наиболее жесткого регулирования со стороны государственных органов, призванных осуществлять регулирование в финансовой сфере. Можно выделить следующие характерные и объективно присущие особенности банков, которые определяют неустойчивость банковской системы в целом и отдельных банков, а также ее уязвимость к потенциально возможным финансовым кризисам:

Во-первых, это высокий уровень зависимости банков от клиентов и вкладчиков, обусловленный тем, что банки на финансовом рынке выступают в качестве финансовых посредников и, как правило, имеют активы, значительно превышающие собственный капитал.

Ресурсы банка, используемые как активы в процессе банковской деятельности, основываются на привлеченных денежных средствах, имеющих различный правовой статус, большинство из которых (денежные средства вкладчиков) могут быть изъяты в любой момент. В случае коллективного изъятия денежных средств, принимающего лавинообразный характер в моменты финансовых кризисов, банк может столкнуться с проблемой недостаточности денежных средств. Ликвидность активов банков, как правило, является недостаточной для своевременного исполнения обязательств перед вкладчиками, что приводит к неплатежеспособности банка.

Во - вторых, отдельные банки, как элементы банковской системы страны, связаны тесными экономическими связями друг с другом. Это выражается прежде всего в наличии корреспондентских отношений между банками и наличии остатков денежных средств на корреспондентских счетах других банков, а также в на- линии межбанковского рынка кредитов. Как следствие этого, неплатежеспособность одного банка может привести к неплатежеспособности ряда других банков и, теоретически, к системному кризису в целом.

В - третьих, коммерческие банки создаются и осуществляют банковские операции, как правило, с целью извлечения прибыли. Неразвитость банковской системы, наличие огромного количества мелких и нестабильных банков, несег- ментированность рынка банковских услуг, сильная конкуренция вынуждают руководство банков осуществлять инвестиционную деятельность в наиболее доходные сферы предпринимательской деятельности, которые зачастую сопровождаются наибольшим риском.

Вышеприведенные особенности банковской деятельности приводят к необходимости наличия достаточно жесткого, способного являться системообразующим и стабилизирующим фактором, государственного регулирования в данной сфере.

А. Ю. Викулин делает вывод, что одним из основных вопросов дальнейшего совершенствования банковского законодательства, вопросом, имеющим концептуальное значение, является вопрос об оптимальном сочетании в банковском праве частных интересов банков и их клиентов и экономических публичных интересов и, соответственно, вопрос о примате частного либо публичного начала в банковском праве, который неизбежно перерастает в общую проблему примата частного либо публичного права в российской правовой системе.

По его мнению, публичность в банковском праве - это во-первых, общие интересы людей как сообщества индивидуумов так или иначе являющихся клиентами кредитных организаций, во-вторых, объективированные условия нормального существования и деятельности банков и иных кредитных организаций, банковской системы РФ в целом, в - третьих коллективная самоорганизация, саморегулирование и самоуправление банковской системы, в - четвертых, организация, регулирование и управление банковской системы со стороны государства в интересах всего общества.[16]

На наш взгляд, данную категорию, отражающую объективную потребность вмешательства в рассматриваемую сферу общественных отношений со стороны государства необходимо дополнить следующими факторами: это необходимость существования системы расчетов для нормального функционирования экономики, обеспечение реального сектора экономики кредитными ресурсами, обеспечение условий для предпринимательской деятельности в банковской сфере.

В банковской деятельности наиболее тесно переплетаются, взаимодействуют и взаимодополняют друг друга частные и публичные интересы. В силу этого достаточно сложно вычленить публичный интерес в сфере регулирования банковской деятельности. Очевидно, что при стабильной банковской системе в надежности каждой отдельно взятой кредитной организации заинтересован как конкретный клиент этой организации, так и все общество, поскольку крах даже одного достаточно крупного банка ведет в той или иной степени к дестабилизации экономической жизни всего общества.

На наш взгляд, публичный интерес в банковской сфере заключается в следующем:

1. Обеспечение стабильности банковской системы в целом и отдельных социально-значимых кредитных организаций.
2. Обеспечение стабильности национальной валюты, формирование единообразной и адекватной существующим экономическим отношениям системы расчетов и банковских услуг.
3. Защита от правонарушений в банковской сфере.
4. Защита интересов вкладчиков кредитных организаций;
5. Обеспечение свободы предпринимательской деятельности в банковской сфере и защита от недобросовестной конкуренции, надзор за соблюдением антимонопольного законодательства.

В частности, в развитие последнего положения бьш принят Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг"[17], устанавливающий основные начала антимонопольного регулирования на рынке финансовых, в том числе и банковских услуг.[18]

Таким образом государство осуществляет активное регулирование в данной сфере общественных отношений, защищая публичные интересы, в том числе, что особенно актуально, и на законодательном уровне.

Ст. 3 Закона “О Центральном банке РФ” определяет цели деятельности Банка России: защита и обеспечение устойчивости рубля и развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; обеспечение бесперебойного функционирования системы расчетов, т.е. обязанность регулирования банковской системы возлагается на Банк России Федеральным Законом.

Характеристики публичного интереса, защищаемого государством в банковской сфере, с учетом установленных законом целей деятельности Банка России, позволяют определить цели государственного регулирования банковской деятельности. На наш взгляд, государственное регулирование банковской деятельности имеет следующие цели:

Во-первых, это формирование и укрепление банковской системы системы страны, - системообразующая функция. Она реализуется путем установления правовых режимов банковской деятельности, нормативного закрепления статусов субъектов банковской деятельности;

Во-вторых, - это минимизация рисков, присущих банковской деятельности, осуществляемой посредством применения к кредитным организациям предупредительных мер воздействия, пруденциального регулирования и надзора, а также применения принудительных мер воздействия;

В-третьих, - это защита интересов клиентов банков путем создания специального обеспечительного механизма, гарантирующего исполнение обязательств конкретных банков в условиях финансового кризиса. Она реализуется путем законодательного закрепления и создания системы обязательного страхования вкладов в банках, формирования фонда обязательного резервирования, установления обязательных нормативов банковской деятельности;

В-четвертых, - это создание условий для возможности самоорганизации и саморегуляции банковской системы;

В-пятых, - это защита от монополизации и недобросовестной конкуренции на рынке банковских услуг;

В шестых, - это установление единообразных правил совершения банковских операций, установление правового режима и гарантий банковской деятельности.

Характеристика публичного интереса и целей регулирования позволяет перейти к рассмотрению самого понятия государственного регулирования банковской деятельности. Следует отметить, что по данному вопросу в научной литературе ведется активная дискуссия, поскольку в науке банковского права нет единого взгляда на это явление в силу его сложности и многогранности.

Н. Ю. Ерпылева определяет регулирование банковской деятельности (банковское регулирование) как систему специфических правил поведения нормативного характера, сформулированных государственными органами (например, парламентом в виде законов), иными властными структурами (например, Центральным банком в виде инструкций), а также негосударственными саморегули- руемыми организациями, которые имеют своей целью ограничение банковской активности и главным образом банковских операций.21

Из этого определения делается вывод, что регулирование представляет собой ограничение, имеющее, по своей сути, экономическую природу. Это ограничение заключает в себе элемент внеэкономического принуждения и осуществляется в правовых формах властными структурами.

Однако, по нашему мнению, вышеуказанное определение не учитывает качественно специфический характер государственного регулирования, поскольку объединяет в одно целое регулирование как со стороны органов государственной власти, так и Банка России, осуществляемое им как субъектом банковской системы (т.е. внутрисистемное регулирование), кроме того, оно не учитывает и формы государственного воздействия, которое осуществляется посредством нормативного и индивидуально правового регулирования.

Помимо этого, на наш взгляд, регулирование, особенно в банковской сфере, это не система абстрактно установленных правил и норм, а прежде всего деятельность субъектов регулирования, система прямых и обратных связей между регулирующими органами и кредитными организациями - субъектами банковской деятельности, находящимися в непрерывном взаимодействии. Без учета данного положения определение регулирования как системы установленных правил с формально-догматических позиций, приобретает оторванный от реальных правоотношений метафизический характер.

Банковское регулирование включает в себя два процесса, которые имеют разные цели, системы средств и методы регулирования. Основной вид банковского регулирования - это государственное регулирование, основанное на властеот- ношениях и императивном методе регулирования. Данный вид регулирования реализует в банковской деятельности публичное начало и, соответственно, в качестве цели имеет защиту публичных интересов. Второй процесс, это саморегулирование, основывающееся на диспозитивном методе, равенстве участников и реализуется на основе согласования воль субъектов банковской деятельности, договоре, т.е. в данном случае используются правовые средства частного права.

Данный вид регулирования направлен прежде всего на защиту частного интереса субъектов регулирования, защиту их имущественных и неимущественных прав, представление интересов коммерческих банков в отношениях с Банком России и иными государственными органами, выработку рекомендаций, разработку единобразных правил, обобщающих практику.

Саморегулирование осуществляется посредством заключения договора и рекомендаций, т.е. в основе него лежит диспозитивный метод и, соответственно иные правовые средства, по сравнению с государственным регулированием банковской деятельности. Как отмечает Р. О. Халфина, необходимо строго разграничивать инструментарий для иерархических и горизонтальных структур, поскольку они не совместимы по сути.[19] Субъекты данного вида регулирования самостоятельно определяют условия соглашений, принимают решения о заключении его, вправе учитывать или не учитывать рекомендации по банковской практике. Основным органом такого саморегулирования в российской банковской системе также является Банк России, но только в случаях, когда он действует как субъект банковской системы, осуществляя банковские операции и сделки с целью экономического регулирования банковской системы. Помимо этого, на наш взгляд, таким органом призвана бьггь Ассоциация российских банков (АРБ). При этом, следует иметь ввиду, что в силу характера данного вида регулирования таких органов может быть сколь угодно много или может не быть вовсе.

Некоторые авторы относят всю деятельность Банка России к процессу саморегулирования или самоуправления. По мнению Г. А. Тосуняна “Банк России в соответствии с действующим законодательством осуществляет государственное управление банковской системой и денежно-кредитной сферой страны. Одновременно он выполняет и другую роль - главного органа самоуправления банковской системы”[20].

Из этого следует, что Центральный банк Российской Федерации выступает как федеральный орган государственного управления только в случаях, когда он выполняет функции, возложенные на него статьей 75 Конституции Российской Федерации, а именно осуществление денежной эмиссии и защита и обеспечение устойчивости рубля. Во всех других случаях, например, при осуществлении банковского регулирования и надзора, подзаконного нормотворчества Банк России не выступает как федеральный орган государственного управления и должен рассматриваться в качестве центра самоуправляющейся банковской системы[21]

Под самоуправлением Г. А. Тосунян понимает такой вид управления, который осуществляется элементами самой системы. При этом подразумевается, что субъектами самоуправления выступает не только Банк России, как системообразующий элемент системы, но и союзы, ассоциации банков, банковские холдинги и т.д.

Кроме того, при таком подходе множественность субъектов “самоуправления” банковской системы и многозначность самого термина не позволяют качественно вычленить правовой феномен государственного регулирования, осуществляемого Банком России как субъектом банковской системы из подобных отношений, возникающих в процессе саморегулирования банковской системы.

Представляется, что такой подход приводит к стиранию граней между государственным регулированием и саморегулированием банковской деятельности, ограничивая государственное регулирование только выполнением Центральным Банком РФ возложенных на него Конституцией РФ задач. Автор концептуально разделяет полномочия, возложенные на Банк России Конституцией и иными законами, в частности, Законом “О Центральном банке РФ”, хотя в ст. 3 данного закона наравне с целями, закрепленными статьей 75 Конституции Российской Федерации, выделяется как цель деятельности развитие и укрепление банковской системы Российской Федерации; а также обеспечение эффективного и бесперебойного функционирования системы расчетов. По мнению Г. А. Тосуняна эти функции относятся к самоуправлению банковской системы и не являются государственным регулированием.

Представляется, что такой подход не достаточно обоснован. Следуя логике автора, такие функции Банка России как принятие нормативно-правовых актов, являющихся обязательными для всех юридических и физических лиц, государственная регистрация кредитных организаций, регистрация эмиссии ценных бумаг кредитных организаций, лицензирование их деятельности, надзор и банковское регулирование являются элементами самоуправления банковской системы, что, на наш взгляд, является исключительно функциями государственного регулирования.

Кроме того, если обратиться к лексическому толкованию термина “самоуправление”, то первое значение этого слова является синонимом автоно- мии, а второе - внутреннее, своими силами управление в какой либо организации.[22]

Автономия в данном контексте выступает как право осуществлять деятельность по своему усмотрению, независимо от кого-либо. Вместе с тем, как уже указывалось выше, банковское правоотношение характеризуются не диспозитив- ностью, т.е. не “полной автономией воли”, а “коридором автономии воли” в пределах предписанного законом поведения. Банк России, осуществляя данный вид регулирования, действует реализуя публичный интерес с целями, определенными законом, в частности, с целью развития и укрепления банковской системы, обеспечения бесперебойного функционирования системы расчетов.

В деятельности иных субъектов “саморегулирования” банковской системы преобладают частные интересы. Ассоциации, союзы и иные субъекты, осуществляющие регулятивные функции в банковской системе, создаются и действуют для защиты интересов своих членов и лишь опосредовано защищают публичный интерес.

По нашему мнению, функции, которыми наделен Банк России в соответствии с федеральными законами, в частности, в соответствии с Законом “О Центральном банке РФ”, переданы ему на основе возложения обязанности и делегирования полномочий по осуществлению государственного регулирования в сфере банковской деятельности со стороны органов государственной власти. В силу этого для данного вида регулирования целесообразно использовать термин “внутрисистемное регулирование”.

Это положение применимо и к нормотворческой деятельности Банка России в отношении субъектов банковской системы, осуществляемой им в соответствии со ст. 6 Закона “О Центральном банке РФ”. В континентальной системе административного права даже существует специальный термин для подобных правовых конструкций - “делегированное нормотворчество”.

Таким образом, как было показано выше, зачастую достаточно сложно выявить в банковском регулировании составляющую именно государственного регулирования в силу сложности происходящих в банковской системе социальноэкономических процессов, многоуровнего взаимодействия субъектов и объектов регулирования. Для целей настоящей работы из всего комплекса банковского регулирования необходимо вычленить государственное регулирование банковской деятельности как качественно своеобразный правовой феномен.

На наш взгляд, регулирование приобретает государственный характер только тогда, когда оно обладает следующими свойствами:

1. осуществляется в публичных интересах;
2. основывается на императивном методе, отношениях власти и подчинения, которые могут принимать характер обязанности соблюдения объектом регулирования нормативных актов и индивидуально - правовых предписаний;
3. реализуется органами государственной власти или специально уполномоченными на то законом субъектами;
4. осуществляется в правовой форме и может обеспечиваться принудительными процедурами реализации, поскольку “деятельность органов управления осуществляется в правовой форме, каждое решение в форму нормативного или индивидуально - правового акта”[23].

Данному определению полностью соответствует внутрисистемное регулирование, осуществляемое Банком России.

Так например, Я. А. Гейвандов определяет государственное регулирование банковской деятельности как “принятие федеральными органами государственной власти законодательных актов, устанавливающих основы организации банковской системы, ее структуры, принципы функционирования, и в осуществлении банком России от имени государства банковского регулирования, надзора и контроля за деятельностью кредитных организаций”[24].

Данное определение подчеркивает сложность рассматриваемого явления. В нем выделяются регулирование со стороны органов государственной власти, выражающееся в принятии этими органами законодательных актов по вопросам банковской деятельности, и регулирование, осуществляемое Банком России, которое представляет собой нормативное и индивидуально - правовое регулирование деятельности конкретных кредитных организаций.

На наш взгляд, банковское регулирование как социальное явление является сложным объектом и выступает в нескольких ипостасях:

1. непосредственно государственное регулирование, осуществляемое органами государственной власти путем принятия законов и иных нормативно - правовых актов,
2. банковское регулирование, осуществляемое Банком России как субъектом банковской системы (внутрисистемное регулирование), также, как было показано выше, носящее государственно-властный характер,
3. деятельность организаций банковского саморегулирования (ассоциаций, союзов и др.), которое реализуется средствами гражданско- правового регулирования (договор, обобщение и развитие практики в банковской сфере и т.д.[25]).

Кроме того, рад государственных органов, Банк России также используют гражданско-правовые средства регулирования, под которыми понимаются сочетания (комбинации) юридически значимых действий, совершаемых субъектом

29

с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей.

Например, в последнее время в банковской практике широко используется институт уполномоченных банков[26], что предусмотрено законом. В соответствии со ст. 9 Закона “О банках и банковской деятельности” кредитная организация по специально заключаемому на конкурсной основе договору может выполнять отдельные поручения Правительства Российской Федерации, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления...”. В основе института уполномоченных банков и регулирования с его помощью банковской деятельности, лежит гражданско-правовое средство - договор, заключение которого порождает гражданско-правовые отношения - поручение выполнять определенные банковские операции в рамках правоспособности кредитной организации. В силу этого подобные отношения не являются государственным регулированием в правовом смысле и не включаются в предмет настоящего исследования. Как отмечает Р. О. Халфина, договор не является средством иерархических структур.[27]

Вышеизложенное дает основание утверждать, что отождествление государственного регулирования банковской деятельности и банковского регулирования представляется не совсем удачным.

Ю. А. Тихомиров, разрабатывая теоретические основы концепции государственного управления определяет управление как целенаправленное нормативно-институциональное воздействие на общественные процессы для преобразования их в соответствии с объективными заковами и в интересах трудящихся (народа). Здесь подчеркивается четыре основных момента: участники и механизм их организации, содержание управления и направленность его на достижение конечного результата.[28]

Следует сразу отметить, что на том этапе развития правовой науки, отражающей реалии социалистического командно - административного управления в силу объективных причин не исследовалось управление и регулирование как отдельные явления государственного воздействия иа общественные процессы. Как отмечалось выше, в настоящий момент они четко разделены. Об этом свидетельствует и тот факт, что в работе Ю. А. Тихомирова “Курс административного права и процесса”, вышедшей в свет в 1998 году, административно-правовому регулированию и административно-правовому управлению посвящены разные разделы (соответственно III и IV)[29] и рассматриваются они как разные правовые явления более общей категории - правового воздействия (механизма правового регулирования). Как отмечалось выше, основное отличие регулирования от управления состоит в том, что при регулировании воздействие оказывается не на конкретные субъекты, а на процессы, протекающие в сфере регулирования. В ходе регулирования устанавливается правовой режим деятельности объектов, формируется своего рода правовое поле и системное воздействие на деятельность объектов регулирования.

Таким образом, вышеприведенное определение управления справедливо рассматривать и для государственного регулирования, в том числе и в области банковской деятельности.

Анализ вышеприведенного определения позволяет сформулировать следующие признаки государственного регулирования позволяющие выявить его правовую природу:

Во-первых, это целенаправленное воздействие, т.е. осуществляемое в соответствии с заранее намеченными целями, определяемыми управляющим субъектом, либо сформулированными в законе;

Во-вторых, это нормативно-институциональное воздействие, что является, пожалуй, наиболее интересным и важным элементом данного определения. В данном термине не случайно объединены два предиката: нормативное и институциональное. Между ними существует глубокая диалектическая связь, в основе которой лежит конституционный принцип законности как основополагающий принцип российской правовой системы.

Нормативное воздействие означает, что управление (государственное регулирование) осуществляется на основании нормативных актов, принятых и действующих в установленном порядке. Институциональное означает, что воздействие осуществляется через специализированные институты: органы государственной власти или органы, специально уполномоченные законом на осуществление регулирования в данной сфере.

В-третьих, управление - это воздействие, осуществляемое с целью преобразования в соответствии с объективными законами и в интересах общества.

Регулятивное воздействие должно отражать реальное состояние регулируемого объекта. Для осуществления регулирования субъекту регулирования необходимо как минимум иметь адекватную информацию о состоянии объекта на момент регулирования и об объективных законах его существования и развития, что предполагает владение определенной прогностической информацией о результате регулятивного воздействия на объект. Эти данные должны коррелировать с ожидаемым результатом и целями регулятивного воздействия. Игнорирование данного фактора резко снижает эффективность регулирования и приводит к отрицательному результату.

В последнее время, в связи с кризисными явлениями банковской системы в Российской Федерации увеличивается удельный вес экономического регулирования деятельности банков со стороны государства, направленного на реструктуризацию банковской системы.

В соответствии с Распоряжением Правительства РФ от 20 ноября 1998 г. N 1642-р создано Агентство по реструктуризации кредитных организаций (АРКО), которое 22 марта 1999 г. получило лицензию как кредитная организация с уставным капиталом 10 миллиардов рублей. Одним из учредителей АРКО является Российский фонд федерального имущества. Основной целью Агентства является стабилизация банковской системы путем предоставления кредитов при условии передачи контрольного пакета акций санируемых банков в управление АРКО.[30] Позднее, 25 июня 1999 г. был принят Федеральный закон “О реструктуризации кредитных организаций”[31], в соответствии со статьей 29 которого целью деятельности АРКО, как государственной корпорации (ранее АРКО действотало в форме открытого акционерного общества, организационно-правовая форма юридического лица - “государственная корпорация” введена в законодательство ст. 7.1 Федерального закона “О некоммерческих организациях” специально для АРКО), является реструктуризация кредитных организаций, находящихся под управлением Агентства в соответствии с требованиями и порядком, определенным законом.

При этом, в соответствии со статьей 2 вышеуказанного Закона, под реструктуризацией кредитных организаций понимается комплекс мер, применяемых к кредитным организациям и направленных на преодоление их финансовой неустойчивости и восстановление платежеспособности, либо на осуществление процедур ликвидации кредитных организаций в соответствии с законодательством РФ.

Данное явление, носящее по сути экономический характер, с точки зрения правового механизма государственного регулирования представляет собой правовое средство принудительного воздействия на деятельность кредитной организации (ее регулирования).

Таким образом, в феномене банковского регулирования начинает прослеживаться новая тенденция, когда государственное воздействие на банковскую систему осуществляется с одной стороны экономическими методами - предоставление стабилизационных кредитов, а с другой стороны, проявляются элементы прямого государственного управления деятельностью коммерческих банков посредством приобретения долей (контрольных пакетов акций) санируемых кредитных организаций, использования правовых средств, носящих административный характер.

Вышесказанное дает основание утверждать, что государственное регулирование является составным элементом банковского регулирования как сложного социального процесса и отождествление этих явлений является некорректным. С другой стороны, государственное регулирование банковской деятельности (как часть банковского регулирования), в свою очередь, является составной частью государственного регуиирования предпринимательской деятельности в широком смысле.