§ 1. Понятие и роль банковского надзора в правовом механизме государственного регулирования банковской деятельности.

Правовой механизм государственного регулирования банковской деятельности выше рассматривался как статичная система правовых средств нормативного и индивидуально-правового регулирования, что не отражает в полной мере реального механизма правового регулирования, действия права в среде социальных отношений.

“К процессу правового регулирования на заключительной его стадии может присоединяться еще одно звено - индивидуальные предписания, акты применения права”[114]. И именно этот элемент в сфере государственно-властной правоприменительной деятельности в совокупностью с самой деятельностью по принятию и исполнению этих актов дает завершенную картину правового регулирования, реализует правовой режим регулирования в конкретной сфере и конкретных правоотношениях. Без рассмотрения данного элемента механизма правового регулирования исследование нормативного материала ничем не отличалось бы от формального подхода, привело бы к оторванности исследования от конкретного процесса социального регулирования, догматичности подхода и абстрактности результатов исследования.

“Применение права - это властная индивидуально-правовая деятельность, которая направлена на решение юридических дел и в результате которой в ткань правовой системы включаются новые элементы - властные индивидуальные предписания. Применение права - это второй по значению, а при известных социальных условиях и не менее важный фактор, столь существенно влияющий на правовое регулирование, притом влияющий в самом ходе, в процессе воздействия права на общественные отношения... представляет собой основанные на государ- стаєнно - властных предписаниях действия компетентных органов по претворению юридических норм в жизнь”[115].

Акты правоприменения - наиболее гарантирующий элемент, который, в нужный момент, подключаясь к нормативному регулированию, содействует эффективности регулирования и достижения поставленных целей.

В банковском регулировании правоприменительная деятельность реализуется при помощи банковского надзора, который является элементом правового механизма государственного регулирования банковской деятельности, и представляет собой деятельность по проверке соблюдения законодательства, установленных требований, нормативов и стандартов банковской деятельности, а также применение мер воздействия к поднадзорным объектам.

В теории банковского права до сих пор не дано адекватно отражающего действительность понятия банковского надзора. Например, определение содержащееся в научно-практическом комментарии Банка России к Закону “О банках и банковской деятельности” по крайней мере, не полно и спорно: “надзор Банка России включает в себя установление обязательных нормативов банковской деятельности, а также проведение проверок в кредитных организациях по соблюдению ими действующего законодательства, в том числе связанного с обеспечением сохранности вкладов”.[116] Во-первых, следует отметить, что установление экономических нормативов это явно не функция надзора, а представляет собой государственное регулирование. Во - вторых, надзор не ограничивается только проведением проверок, поскольку в этом случае функция надзора сводилась бы только к накапливанию информации о деятельности кредитных организаций.

В соответствии со ст. 55 Закона “О Центральном банке РФ” главная цель банковского надзора и регулирования - поддержание стабильности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кредиторов. Как отмечает Н. Ю. Ерпы-

лева, надзор осуществляется в следующих формах: 1 Документарного надзора, 2) инспекционных проверок; 3) применения мер воздействия.148

Из этого следует определенная последовательность деятельности субъекта надзора, что позволяет представить банковский надзор как определенную совокупность действий субъекта или как процесс наблюдения за осуществлением банковской деятельности кредитными организациями, складывающийся из следующих составляющих (стадий) надзора: 1) сбор информации об объекте; 2) сопоставление с реальным положением дел (инспекционные проверки); 3) анализ и принятие решения о соответствии или несоответствии деятельности поднадзорного объекта законодательству РФ; 4) при неудовлетворительном результате - принятие мер воздействия для восстановления ситуации в рамках, предписываемых законом.

Таким образом, функциями банковского надзора являются:

1. Информационная (сбор наиболее полной информации об объекте регулирования, которая выражается в документальном надзоре, в том числе и путем предоставления в банк России аудиторского заключения и проведении инспекций и проверок),
2. Аналитическая (анализ деятельности кредитной организации),
3. Прогностическая (выявление негативных тенденций в стадии зарождения в деятельности кредитных организаций),
4. Превентивная (предотвращение и искоренение нарушений, могущих повлечь более серьезные),

Вышеизложенное позволяет дать определение банковского надзора: банковский надзор представляет собой деятельность Банка России (уполномоченных надзорных органов) по получению объективной и полной информации об объекте надзора, оценки ее на предмет соответствия деятельности поднадзорного объекта законодательству, выявлению негативных тенденций в деятельности объекта, могущих отрицательным образом сказаться на финансовом положении кредитной организации, а также применение мер воздействия к объекту надзора с целью устранения правонарушений в банковской деятельности.

Как было отмечено выше, банковский надзор является составной частью государственного регулирования банковской деятельности, в том числе и в индивидуально-правовой форме. Специфика надзора, отличающего его от регулирования, на наш взгляд, состоит в том, что основной функцией надзора является сбор информации об объекте и корректировка регулятивной деятельности, а также оценка результатов регулятивного воздействия. Согласно принципу 16 Базовых принципов эффективного надзора за банковской деятельностью “эффективная система банковского надзора должна включать в себя как внешнее наблюдение за деятельностью банка, так и проверки банков и/или внешний аудит. В эффективных системах надзора используется оба метода”.[117]

В отличие от регулятивного воздействия, осуществляемого по мере необходимости, при отклонении деятельности и/или свойств объекта, от установленных законом, надзор осуществляется непрерывно.[118] Санкции, применяемые в процессе надзора носят не регулятивный, а предписывающий или штрафной характер и направлены на устранение недостатков в деятельности кредитных организаций, не носящих серьезного характера, предотвращения совершения правонарушений в дальнейшем, например, предупреждение, предписание об устранении выявленных нарушений, штраф, налагаемый на кредитную организацию по результатам проверки в связи с обнаружением каких-либо нарушений, не требующих регулятивного вмешательства в деятельность кредитных организаций, т.е.

В зависимости от целей надзора можно выделить: банковский надзор (в данном случае правомерно использовать термин контроль, поскольку при создании кредитной организации Банк России проверяет практически все аспекты создания кредитной организации, кредитная организация еще не создана и на нее не распространяется принцип невмешательства в оперативную деятельность) за созданием и прекращением деятельности кредитных организаций; текущий банковский надзор (на основании отчетности, представляемой в Банк России в том числе и ознакомление с заключением аудиторской проверки, осуществляемой в соответствии с требованиями законодательства), плановые и внеплановые инспекционные проверки кредитных организаций, надзор за прекращением деятельности кредитной организации.

В зависимости от объектов надзора можно выделить пруденциальный надзор, который является составной частью пруденциального регулирования и заключается в надзоре за соблюдением пруденциальных норм деятельности (определение давалось выше), надзор за соблюдением требований антимонопольного законодательства, кроме того, по нашему мнению, как вид надзора необходимо выделить надзор за соблюдением кредитными организациями требований закона, не связанных с пруденциальными нормами банковской деятельности, соблюдения гражданского законодательства, предотвращение и своевременное реагирование на совершение уголовных преступлений в сфере банковской деятельности.

В настоящий момент данным видом надзора занимаются надзорные органы, осуществляющие пруденциальный надзор за банковской деятельностью, а также правоохранительные органы и прокуратура, которые не имеют опыта работы в сфере банковской деятельности, не являясь элементом банковской системы, не могут получить от кредитных организаций полную информацию о деятельности кредитных организаций.

Таким образом, банковский надзор играет двойственную роль в правовом механизме государственного регулирования банковской деятельности.

Во-первых, он выступает как составной элемент деятельности регулирующих органов по реализации данного механизма и носит в отношении банковского регулирования субсидиарный характер, формирует адекватную информацию о состоянии объекта, прогноз развития определенных тенденций в деятельности объекта и определяет необходимость регулятивного вмешательства.

Во-вторых, банковский надзор выполняет самостоятельную функцию, являясь институтом предотвращения и превенции отдельных банковских правонарушений, не создающих угрозу финансовой стабильности кредитных организаций, интересам кредиторов и вкладчиков, формирования единой практики применения банковского законодательства.

В банковском регулировании правоприменительная деятельность также имеет определенную специфику в силу следующих факторов:

1. Индивидуально-правовое регулирование, составляющим элементом которого выступает правоприменение, реализуется, как правило, посредством внутрисистемного регулирования, т.е. Банком России как системообразующим субъектом банковской системы;
2. Выбор применяемых регулятивных мер в соответствии со ст. 75 3-на “О Центральном банке РФ” является правом Банка России, при этом Банк России, как юридическое лицо публичного права, должен руководствоваться принципом эффективности регулирования в целях стабилизации деятельности кредитных организаций, защиты публичного интереса;
3. Наличие вышеуказанных факторов влечет за собой разность правовых подходов и возможная неадекватность санкций за одно и то же правонарушение в банковской деятельности для различных кредитных организаций, что обусловлено усмотрением Банка России на эффективность применения тех или иных мер воздействия;
4. Право применения мер воздействия (усмотрение) является движущим фактором правоприменительной деятельности и, соответственно, реализации механизма государственного регулирования в данной сфере.

В силу вышеуказанных факторов право (усмотрение) Банка России о применении мер воздействия в случае обнаружения правонарушения в банковской деятельности должно рассматриваться как обязанность применить соответствующую меру воздействия, в силу этого должно происходить некоторое сглаживание определенного волюнтаризма, заложенного Законом “О банках” в механизм банковского регулирования.

1

мулированы в законе. Наличие трех статей в Законе не может удовлетворить потребности многообразной банковской практики с ее правонарушениями. Тем более некорректно отдавать формирование процедуры правоприменительной деятельности подзаконному регулированию самого органа, осуществляющего такую деятельность.

Ситуацию, складывающуюся в связи с недооценкой того или иного начала в регулировании (нормативного или индивидуального) предельно четко описал А. В. Малько: “соединение нормативного регулирования и правоприменения необходимо, ибо, взятые по отдельности, они сразу начинают демонстрировать свои “слабые стороны”: нормативное регулирование без индивидуального (без усмотрения) превращается зачастую в формализм, а правоприменение без нормативного (без общих правил) - в произвол.153

Таким образом, можно констатировать, что правоприменительная деятельность в банковском регулировании реализуется посредством (права) усмотрения Банка России, в основании которого лежит общий состав банковского правонарушения, предусмотренный ст. 75 “О Центральном банке РФ (Банке России)”. Банк России как юридическое лицо публичного права, действующее на принципах независимости от органов исполнительной власти (ст. 5 Закона “О Центральном банке РФ (Бане России)”, руководствуясь целями определенными законом, обязан использовать это право для целей обеспечения стабильности банковской системы, защиты интересов вкладчиков и кредиторов.

В основе правоприменительной деятельности помимо принципа эффективности регулирования и права Банка России на определение характера применяемых мер к кредитной организации должны лежать принципы единства применяемых подходов к банковскому регулированию, что предполагает более детальную правовую регламентацию правоприменительной деятельности, а также гарантию равенства прав кредитных организаций при применении мер регулятивного воздействия, независимости и невмешательства в оперативную деятельность.