§ 3 Правовые режимы банковской деятельности.

Анализ правового механизма государственного регулирования банковской деятельности приводит к необходимости введения в банковское право категории правовых режимов банковской деятельности, как свойства правовой среды в котором осуществляется деятельность кредитных организаций, дифференциации правового регулирования и установленного порядка, определяющего воздействие государства на определенные группы кредитных организаций в зависимости от их организационно-правового, финансового состояния, сферы деятельности и иных внутренних и внешних по отношению к кредитной организации факторов.

Прагматический подход к данному явлению позволяет изучить эффективность действия правового механизма государственного регулирования в динамике осуществления банковской деятельности в определенный момент времени, проанализировать структуру и сочетание правовых средств, используемых в определенных сферах банковской деятельности, состояниях объектов управления, социальной среды, оценить эффективность правового воздействия и выявить недостатки для целей дальнейшего совершенствования.

В результате принятия законодательных актов и их последующего использования и применения уполномоченными субъектами в конкретной сфере общественных отношений, создается определенная правовая среда, предписывающая объектам регулирования определенный порядок нахождения в этой среде и возможности осуществления деятельности. При этом следует отметить, что правовая среда формируется в результате воздействия всего комплекса регулирующих мер правового характера: законодательно определенных статусов субъектов деятельности в данной правовой среде, закрепленных принципов деятельности, определения процедур осуществления деятельности, нормативного регулирования на законодательном и ведомственном уровне, принятия индивидуально - правовых правоприменительных актов, преобладания стимулирующих или ограничивающих, запретительных методов регулирования, уровня правового регулирования и состояния законности в данной сфере.

В идеале в области экономики и, в частности в сфере банковской деятельности, эффективный правовой механизм государственного регулирования должен сочетаться с благоприятной правовой средой, стимулирующей деятельность кредитных организаций. Только в этом случае право приобретает ценность социального регулятора, гармонично согласовывающего публичные и частные интересы.

В теории права правовой режим понимается как “особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности или не благоприятности для удовлетворения интересов субъектов права. Это система условий и методов осуществления правового регулирования, как бы “распорядок” действия права, это функциональная характеристика пра-

из

Правовые режимы представляют собой особый вид регулирования в рамках которого создается и используется специфическая комбинация юридических, организационных и иных средств к которым относятся: правовые акты и нормы, устанавливающие особый порядок деятельности в тех или иных сферах; уполномоченные государственные органы, специально создаваемые или наделенные полномочиями формировать или поддерживать соответствующий режим; детальная, своего рода операционная регламентация действий субъектов права и их взаимоотношений между собой; строгая система контроля и ответственности за деятельность в рамках режима.[94]

Необходимостью установления правового режима является целевая ориентация на регулирование конкретных областей общественных отношений во временных и пространственных границах, установление специфических режим-

1 I о

ных требований для определенной области деятельности.

С точки зрения административного права, где наиболее основательно разработана концепция правовых режимов, целью административно-правового режима является предупреждение или затруднение преступной и иной противоправной деятельности, установление определенного правопорядка в конкретной сфере деятельности.[95]

В сфере банковской деятельности и банковского регулирования также сформирован правовые режимы, обладающие специфическими свойствами.

Их наличие обусловлено тем, что, как уже указывалось выше, банковская деятельность является элементом кредитно-финансовой сферы государства и регулируется наиболее строго, поскольку социальные последствия противоправной деятельности могут быть весьма значительными.

Г. А. Тосунян и А. Ю. Викулин отмечают, что особенностью специального юридического режима банковского законодательства является то, что роль и значение публичных (административно и финансово-правовых) элементов в регулировании банковской системы значительно выше по сравнению с другими областями предпринимательской деятельности, что связано с особой значимостью банковской системы для дальнейшего функционирования и развития российской экономики.[96]

По нашему мнению, применение термина “юридический режим”, если он используется как синоним правового режима, к законодательству не совсем корректно, поскольку под правовым режимом понимается порядок регулирования и он является категорией концепции правового регулирования, поэтому говорить о правовом режиме законодательства бессмыслено, так как само законодательство, правовые средства предоставляемые им являются элементами правового режима.

В банковской деятельности выделяются несколько правовых режимов,

под которыми следует понимать порядок осуществления банковских сделок и по-

101

следствия несоблюдения установленных правил.

При этом правовой режим понимается как совокупность режимных требований, предъявляемых к субъектам банковской деятельности.

Под правовым режимом банковской деятельности, по нашему мнению, следует понимать установленный законодательством Российской Федерации, нормативными актами Банка России специфический порядок государственного регулирования и осуществления банковской деятельности с целью развития и укрепления банковской системы, защиты интересов вкладчиков и клиентов банков от банковских рисков, предотвращения правонарушений в банковской сфере.

Кроме того, в силу особого порядка регулирования, каждый правовой режим в сфере банковской деятельности помимо вышеуказанной имеет свою специальную цель, что является одним из оснований их формирования и развития, а также дифференциации правовых режимов.

Таким образом, установлением правового режима банковской деятельности преследуется общая цель - укрепление банковской системы и защита интересов вкладчиков и клиентов банков и специальная цель, свойственная определенному правовому режиму.

Кроме того, правовой режим банковской деятельности, его дифференциация по субъектам, определяет пределы вмешательства государства, регулирующих органов в деятельность кредитных организаций, действующих в рамках установленного для них правового режима.

Правовой режим реализуется через специфическую совокупность правовых средств банковского права нормативного и индивидуально-правового регулирования, которые будут рассмотрены ниже.

По нашему мнению, правовой режим банковской деятельности включает в себя следующие необходимые элементы:

• наличие нормативных актов, регулирующих банковскую деятельность, закрепление в них основополагающих принципов и гарантий осуществления банковской деятельности;
• определение компетенции и состава органов, осуществляющих регулирование банковской деятельности;
• определение статуса субъектов банковской деятельности и специфических режимных требований к субъектам;
• установление правил осуществления банковской деятельности;
• нормативное закрепление порядка государственного регулирования и специфики ответственности субъектов.

Анализ банковского законодательства приводит к выводу о необходимости выделения в банковском праве следующих режимов банковской деятельности:

1. Общий правовой режим банковской деятельности.
2. Специальный (индивидуальный) правовой режим деятельности отдельных кредитных организаций.
3. Правовой режим деятельности проблемных банков.

4. Правовой режим банковской деятельности в особых государственных состояниях и чрезвычайных ситуациях.

Общий правовой режим банковской деятельности

Данный правовой режим распространяется на всех субъектов банковской деятельности, выполняющих режимные требования и не допускающих существенные правонарушения в процессе осуществления банковской деятельности.

Специальной целью данного правового режима является установление общих режимных требований к субъектам банковской деятельности, а также закрепление правил осуществления банковской деятельности.

Основой банковской деятельности в Российской Федерации является Конституция Российской Федерации, Федеральный Закон “О банках и банковской деятельности”, Закон “О Центральном банка Российской Федерации (Банке России)”, иные законы и подзаконные акты.

Данные нормативные акты устанавливают основополагающие начала (принципы), гарантии и режимные требования банковской деятельности.

Принципы банковской деятельности (некоторые авторы выделяют принципы банковской системы) можно определить как закрепленные в законе безусловно обязательные к исполнению всеми и повсеместно, присущие всем элементам банковской системы основополагающие идеи и положения наиболее всесторонне и полно выражающие особенности построения (создания, организации) и функционирования банковской системы в России и возникающих в этой сфере правоотношений. Совокупность таких правовых положений образует единую систему принципов.[97]

Различные наименования по сути одних и тех же принципов - принципы банковской деятельности, принципы банковской системы, объясняется тем, что во втором случае делается акцент на том, что банковской деятельности органически присуща системность и системное регулирование, что банковская деятельность осуществляется исключительно элементами банковской системы России.

По сути данные принципы являются принципами правового регулирования применительно к банковской деятельности.

Я. А. Гейвандов выделяет следующие принципы банковской системы (правильнее их именовать все же принципами правового регулирования банковской деятельности - прим. автора): принцип законности, принцип государственного регулирования банковской деятельности, принцип осуществления банковской деятельности специализированными организациями, принцип независимости функционирования кредитных организаций, также выделяются принцип договорных отношений, юридического равенства кредитных организаций, принцип конкуренции и ограничения монополистической деятельности[98].

Правовые гарантии прав осуществления банковской деятельности, закрепленные в законодательных актах, являются элементом правового режима банковской деятельности и служат средством обеспечения стабильности банковской деятельности. Частично гарантии пересекаются и включают в себя принципы банковской деятельности, поскольку последние также выполняют обеспечительную функцию.

Теория права не выделяет юридические гарантии как категорию правового регулирования.

Как первичные “глубинные” элементы правовой материи в процессе правового регулирования С. С. Алексеев выделяет так называемую “троицу” - позитивные обязывания, дозволения и запреты, выполняющие функции регулирования, носящие субстанциональный характер и образующие своего рода протовещество, протоматерию права из которых складываются основные конструктивные построения позитивного права, типы регулирования.[99]

Правовые гарантии представляют собой комплексное правовое средство, т.е. “правовое явление, обладающее фиксированными свойствами, которое позволяет реализовать потенциал права”[100], состоящее из совокупности юридических дозволений, запретов и обязываний, и направленное на обеспечение реализации субъектом регулирования субъективного права и защиту его законных прав и интересов.

Таким образом, функциями юридических гарантий являются обеспечительная и защитная.

К конституционным гарантиям относятся: предусмотренный Ст. 4 Конституции принцип законности, в соответствии с которым Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации, гарантия единства экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности, гарантия защиты права собственности независимо от формы собственности (Ст. 8), принцип соблюдения законности в деятельности органов государственной власти, принцип признания и примата международного права в правовой системе РФ (ч.ч. 2, 3 Ст. 15), право на свободу осуществления предпринимательской деятельности, гарантии охраны частной собственности, изъятия имущества только на основании решения суда и гарантии адекватного возмещения при принудительном отчуждении (Ст. 35).

Значение конституционных основ банковского права заключается в следующем. Во-первых, они программируют банковскую деятельность, распространяя на нее правовой режим предпринимательства и устанавливая свободу передвижения капитала и финансовых услуг (Статья 8 Конституции). Во-вторых, конституционные основы устанавливают тот минимум гарантий прав и интересов участников банковских правоотношений, который не может быть ограничен специальными банковскими нормами... В третьих, конституционные нормы создают основу для единообразного банковского правового регулирования.[101]

Элементом правового режима банковской деятельности выступает также установление статуса субъектов банковской деятельности и режимных требований.

Статус субъекта банковской деятельности определяется через совокупность прав и обязанностей в Законе “О банках и банковской деятельности”. В ст. 1 данного Закона выделяются следующие субъекты банковской деятельности (кредитные организации): банк и небанковская кредитная организация.

В статье 5 вышеуказанного закона определяется перечень банковских операций и других сделок, которые при наличии соответствующей лицензии вправе совершать кредитные организации.

Таким образом, в статьях 1 и 5 Закона “О банках и банковской деятельности” определяется статус кредитных организаций путем определения банковских операций, которые вправе осуществлять кредитные организации. Статус конкретной кредитной организации определяется индивидуально-правовыми актами Банка России - лицензией на право совершения банковских операций, в определенных случаях также и актами, ограничивающими банковскую деятельность и т.д.

Под режимным требованием банковской деятельности необходимо понимать установленное законом необходимое общее условие осуществления банковской деятельности, выступающее как правовое средство установления и поддержания правового режима. Совокупность режимных требований является необходимым и достаточным условием осуществления банковской деятельности.

В литературе выделяются следующие режимные требования: лицензирование банковской деятельности, исключительный характер банковской деятельности (запрет на осуществление производственной торговой и страховой деятельности)[102].

Кроме того, по нашему мнению, к режимным требованиям относятся обязанность соблюдения субъектами банковской деятельности законодательства, включая нормативные акты Банка России, соблюдения установленных экономических нормативов.

Особым режимным требованием, которое является одновременно и гарантией банковской деятельности, следует рассматривать, предусмотренную ст. 857 Гражданского кодекса РФ и ст. 26 Закона “О банках и банковской деятельности” обязанность банков гарантировать банковскую тайну.

В соответствии со ст. 26 Закона “О банках и банковской деятельности” кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. За разглашение банковской тайны Банк России, кредитные, аудиторские и иные организации, а также их должностные лица и их работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом.

Специальный правовой режим деятельности отдельных кредитных организаций

Результатом проведения банковских реформ явилось создание двухуровневой банковской системы. На верхнем уровне находится Банк России, поскольку уполномочен государством регулировать банковскую систему в целом. На нижнем уровне находятся коммерческие банки и иные элементы банковской системы, которые должны быть однопорядковыми, полностью равноправными.[103]

Вместе с тем, существует ряд субъектов банковской деятельности в отношении которых применяется специальное (индивидуальное) правовое регулирование, устанавливающее, как правило, более льготный правовой режим деятельности. Данное положение обусловлено специфическим положением данных кредитных организаций, характером выполняемых задач но, в большей степени данное явление можно рассматривать как атавизм, пришедший из государственно-монополистической банковской системы и объем его неуклонно снижается, по крайней мере, снижался до кризиса августа 1998 г.

Целью данного правового режима является установление особого порядка регулирования деятельности отдельных субъектов банковской деятельности в силу их особой роли в банковской системе, характера выполняемых задач.

В частности, данный правовой режим установлен для Сберегательного банка Российской Федерации.

Деятельность Сберегательного банка Российской Федерации неизменно регулировалась специальными нормативными актами.

Правовой режим деятельности Сбербанка России не требовал соблюдения большинства экономических нормативов, обязательных для деятельности коммерческих банков, устанавливал особый порядок депонирования средств, правил совершения расчетных операций, предоставления отчетности, надзора за деятельностью Сбербанка со стороны Банка России.

Данное положение объясняется особой ролью Сберегательного банка Российской Федерации в банковской системе России как крупнейшего и наиболее надежного банка по работе с населением, крупнейшего оператора по расчетам в области коммунального хозяйства и т.д.

Кроме того, особый порядок пруденциального регулирования существовал для Внешэкономбанка России и иных специализированных государственных банков. На сегодняшний день действующее банковское законодательство не предусматривает особого порядка регулирования деятельности банков данного вида.

В настоящий момент особенности деятельности Сберегательного банка РФ, предусмотренные ранее действующим законодательством, все более нивелируются.

В соответствии с п. 2 Письма Банка России от 23 декабря 1996 г. N 383 “О порядке осуществления пруденциального банковского надзора за Сберегательным банком Российской Федерации (в ред. Указаний ЦБ РФ от 13.11.97 N 17-У, от 05.08.98 N 307-У) начиная с отчетности на 01.02.97 на Сберегательный Банк РФ распространяется действие Инструкции N 1 "О порядке регулирования деятельности кредитных организаций", за исключением норматива Н11 "Максимальный размер привлеченных денежных вкладов (депозитов) населения".129

Таким образом, на Сберегательный банк России распространяются практически все экономические нормативы, установленные для коммерческих банков, за исключением норматива максимального размера привлеченных денежных средств населения, что объясняется высокой социальной значимостью данного вида услуг для населения. Кроме этого применяется особый порядок депонирования обязательных резервов в Банке России в соответствии с Положением “Об обязательных резервах Сбербанка РФ, депонируемых в Центральном Банке Российской Федерации”.

В соответствии с Указанием Банка России от 11 сентября 1998 г. N 335-У Сберегательному банку Российской Федерации по привлеченным средствам юридических лиц в валюте Российской Федерации и привлеченным средствам юридических и физических лиц в иностранной валюте был установлен норматив обязательного резервирования в размере 5 процентов, в то время как для остальных коммерческих банков, в зависимости от величины вложений в ГКО (данная дифференциация обусловлена банковским кризисом августа 1998 г.), норматив обязательного резервирования составлял 5,7,5 и 10 процентов.

В связи с кризисными явлениями в банковской системе после августа 1998 г. Банк России ввел единый норматив депонирования средств в обязательных резервах Банка России в размере 5 процентов.

В соответствии с п .1 Указания Банка России от 11 января 2000 г. N 731- У с 1 января 2000 года для кредитных организаций и Сберегательного банка Российской Федерации устанавливаются следующие нормативы обязательных резервов: по привлеченным средствам юридических лиц в валюте Российской Федерации и привлеченным средствам юридических и физических лиц в иностранной валюте - в размере 10 процентов; по денежным средствам физических лиц, привлеченным во вклады (депозиты), в валюте Российской Федерации - в размере 7 процентов. Как видно из текста вышеприведенных указаний Банка России, несмотря на то, что нормативы для Сбербанка РФ и коммерческих банков в настоящий момент одинаковы, Банк России в тексте неизменно разделяет коммерческие банки и Сбербанк РФ как различные субъекты регулирования.

Таким образом, различия между общим правовым режимом банковской деятельности и специальным правовым режимом деятельности отдельных кредитных организаций в настоящий момент незначительны, но как правовое явление данный правовой режим имеет место в банковском регулировании и требует рассмотрения. Можно предположить, что в случае усиления государственного влияния на банковскую систему, обусловленного кризисными явлениями в банковской системе и экономике страны в целом, значение данного правового режима возрастет.

Например, создание Российского Агентства по реструктуризации кредитных организаций (АРКО) как кредитной организации с особым правовым статусом и выдача Банком России лицензии на право совершения банковских операций, создание Российского банка развития является тенденцией к увеличению государственного капитала в банковской системе России и, соответственно, сохранению особого правового режима государственного регулирования для отдельных субъектов банковской деятельности.

В литературе по банковскому праву давно обсуждается вопрос о необходимости принятия специального закона, который регулировал бы деятельность Сберегательного Банка.

О необходимости принятия данного закона и что проект его находится в стадии доработки было отмечено в выступлении Заместителя Председателя Банка России г-на Хандруева на российско-германском симпозиуме “Банковское законодательство и проблемы формирования стабильной банковской системы” еще в 1995 г.[104], однако до сих пор закон не принят.

На рассмотрении Государственной Думы РФ находится проект Феде-

111

рального закона “О Российском банке развития” в котором определяется статус РБР (РБР является банком, созданным в форме открытого акционерного общества

с участием государства в его уставном капитале в размере не менее 75 процентов плюс одна акция), цели и задачи его деятельности, состав органов управления, формы надзора за его деятельностью.

Особый правовой режим установлен для Центрального банка Российской Федерации. Специфика данного режима заключается в том, что Банк России, являясь органом государственного управления в денежно-кредитной сфере страны и банковской системой, осуществляет также и банковскую деятельность, цель кото-

рой носит двоякий характер. С одной стороны, Банк России, осуществляя банковскую деятельность, оказывает тем самым соответствующее целенаправленное воздействие на развитие системы кредитных учреждений и определяет кредитную политику в государстве.[105] С другой стороны, в соответствии со ст. 2 Закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)” Банк России осуществляет свои расходы за счет собственных доходов, что понуждает Банк России осуществлять банковскую деятельность на коммерческой основе, получать прибыль для собственных нужд. Кроме того, на основании федерального закона часть прибыли Банка России перечисляется в бюджет.

Банк России действует на основании Федерального закона “О Центральном банке Российской Федерации (Банке России). На Банк России не распространяются экономические нормативы, предусмотренные законом для коммерческих банков, в отношении Банка России не применяется банковское регулирование, за исключением случаев, установленных вышеуказанным законом.

Анализ правового режима деятельности Центрального банка Российской Федерации требует дальнейшей разработки, что не является целью данной работы.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что наиболее эффективным средством реализации данного правового режима является принятие отдельных законов, регулирующих деятельность конкретных кредитных организаций, обладающих особым правовым статусом.

Правовой режим деятельности проблемных банков

Правовой режим деятельности банков, отнесенных к категории проблемных, значительно отличается от общего правового режима банковской деятельности. Также этот режим отличается от специального правового режима деятельности отдельных кредитных организаций, поскольку как особый порядок регулирования может в той или иной степени распространяться на всех субъектов банковской системы при наличии соответствующих оснований, а специальный правовой режим представляет собой особый порядок регулирования деятельности конкретных кредитных организаций.

Специальной целью данного правового режима, на наш взгляд, является минимизация рисков от деятельности кредитной организации, отнесенной к категории проблемных, путем ограничения отдельных видов ее деятельности, воздействие на кредитную организацию с целью восстановления ее платежеспособности, предотвращения несостоятельности (банкротства), при необходимости осуществления антикризисного управления и процедуры банкротства.

Прежде всего, если для общего режима банковской деятельности основополагающим принципом является независимость банковской деятельности от органов государственной власти и управления, в том числе и от вмешательства в

оперативную деятельность Банка России, то правовой режим деятельности про-

\\

блемных банков предусматривает гораздо более интенсивный контроль за деятельностью и ограничение самостоятельности вплоть до полного отстранения исполнительных органов проблемного банка от руководства текущей деятельностью, увеличение объема применения принудительных мер воздействия, возникновения дополнительных обязанностей банка по проведению финансового оздоровления и иных процедур по предупреждению банкротства.

Кроме того, неудовлетворительное финансовое состояние банков влечет ограничение круга совершаемых операций (на основании законодательства, а также индивидуально-правовых актов) и сужение правоспособности, а также ряд иных правовых последствий.

Правовой режим деятельности проблемных банков складывается из следующих элементов: критерии определения статуса проблемных банков, специфика статуса, осуществление банковской деятельности, специфика применяемых принудительных мер воздействия

Критерии отнесения банков к категории проблемных сформулированы в Письме Банка России от 28 мая 1997 г. N 457 “О критериях определения финан-

133

сового состояния банков” .

В категории “Проблемные банки” выделяются две группы: 3 и 4.

Группа 3. Банки, испытывающие серьезные финансовые трудности. Данная группа характеризуется тем, что проблемы, возникающие в деятельности банка, носят выраженный характер. Существует реальная угроза интересам кредиторов, клиентов и участников банка.

К третьей группе относятся банки, имеющие как минимум один из перечисленных ниже признаков: наличие на анализируемую отчетную дату неоплаченных платежных и других расчетных документов клиентов и банка в связи с отсутствием средств на корреспондентском счете банка от 4 до 30 дней подряд; снижение абсолютной величины собственных средств (капитала) банка на 10% и более против их максимального значения за последние двенадцать месяцев функционирования банка, но не ниже уровня фактически оплаченного уставного капитала; выявление серьезных недостатков в бухгалтерском учете и отчетности (значительное завышение либо занижение финансового результата, завышение величины капитала, заведомо неправильная классификация кредитов и т.д.); непредставление на текущую отчетную дату (представление с задержкой на 5 рабочих дней и более) требуемых форм отчетности, если аналогичные нарушения не допускались в течение последних пяти месяцев, предшествующих анализируемой дате.

Группа 4. Банки, находящиеся в критическом финансовом положении. К данной категории относятся Банки проблемы в которых приобрели наиболее острый и / или затяжной характер.

К четвертой группе относятся банки, имеющие как минимум один из перечисленных ниже признаков: наличие на анализируемую отчетную дату неоплаченных платежных и других расчетных документов клиентов и банка в связи с отсутствием средств на корсчете свыше 30 дней подряд; снижение абсолютной величины собственных средств (капитала) банка до уровня ниже размера фактически оплаченного уставного капитала; повторное выявление серьезных недостатков в бухгалтерском учете и отчетности (значительное завышение либо занижение финансового результата, завышение величины капитала, заведомо неправильная классификация кредитов и т.д.); непредставление (представление с задержкой на 5 рабочих дней и более) требуемых форм отчетности на две отчетные даты, включая анализируемую за последние шесть месяцев.

Отнесение банков к категории проблемных влечет определенные правовые последствия.

Кредитные организации, отнесенные к категории проблемных, не могут получать дополнительные лицензии, расширяющие круг банковских операций. В соответствии с п. 13.1 Инструкции Банка России № 75-И от 23.07.98 г.[106] кредитная организация для расширения деятельности путем получения дополнительных лицензий должна быть в течение последних 6 месяцев финансово устойчивой; выполнять установленные Банком России требования к размеру капитала; выполнять обязательные резервные требования Банка России; не иметь задолженности перед федеральным бюджетом, бюджетом субъекта Российской Федерации, местным бюджетом и государственными внебюджетными фондами.

Таким образом, банк, отнесенный к категории проблемных не может получить для расширения круга выполняемых операций следующие виды лицензий: лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц), лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях и иностранной валюте, генеральная лицензия.

Кроме того, правовой режим деятельности проблемных банков предусматривает уменьшение правоспособности и сужения круга банковских операций, которые банк вправе выполнять.

Данное ограничение может быть предусмотрено законодательством (нормативное ограничение), а также вводится индивидуально правовым актом - Предписанием об ограничении круга совершаемых операций, издаваемым надзорным органом Банка России (индивидуальное ограничение)

Нормативные ограничения деятельности проблемных кредитных организаций как правило устанавливаются Банком России и содержаться в соответствующих нормативных актах Центрального банка.

Например, в соответствии с Положением Банка России “О депозитных и

1R

сберегательных сертификатах банков” право выдачи сберегательного сертификата предоставляется банкам в частности при следующих условиях: выполнения обязательных экономических нормативов; наличия резервного фонда (балансовый счет 10701) в размере не менее 15 процентов от фактически оплаченного уставного капитала; выполнения обязательных резервных требований. Ухудшение финансового положения кредитной организации и отнесение кредитной организации к 3 или 4 классификационной группе в порядке, установленном нормативными актами Банка России является основанием к отказу в регистрации условий выпуска депозитных сертификатов. Таким образом, проблемные банки не могут привлекать денежные средства путем эмиссии депозитных сертификатов.

В соответствии с ранее действующей редакцией Инструкции Банка России № 1 “О порядке регулирования деятельности банков”, банки, размер собственных средств (капитала) которых составлял сумму, эквивалентную величине от 1 до 5 млн. евро, до принятия новой редакции Инструкции № 1 от 27 мая 1999 г. не могли: проводить банковские операции за пределами Российской Федерации (кроме открытия и ведения корреспондентских счетов в банках - нерезидентах для осуществления расчетов по поручению физических и юридических лиц); осуществлять операции по привлечению и размещению драгоценных металлов; открывать филиалы и создавать дочерние организации за рубежом; принимать участие в капитале кредитных организаций на сумму, превышающую 25% капитала этих кредитных организаций.[107]

Федеральный закон “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций” от 25.02.99 N 40-ФЗ [108] в статье 4 устанавливает основания применения мер по предупреждению банкротства кредитной организации, которые в том числе могут носить и принудительный характер.

В соответствии со статьей 3 Закона “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций” к кредитной организации применяются при наличии оснований следующие меры по предупреждению банкротства

1. финансовое оздоровление кредитной организации;
2. назначение временной администрации по управлению кредитной организацией (далее - временная администрация);
3. реорганизация кредитной организации.

Кроме того, в соответствии со ст. 75 Закона “О банках и банковской деятельности” и Приказом Банка России № 59 к кредитной организации могут применяться следующие меры воздействия принудительного характера: штрафы, требование об осуществлении кредитной организацией мероприятий по ее финансовому оздоровлению, в том числе включая требование о предоставлении и выполнении плана финансового оздоровления (плана санации), ограничение проведения кредитными организациями отдельных операций на срок до шести месяцев, запрет на осуществление кредитными организациями банковских операций, предусмотренных выданной лицензий, на срок до одного года, запрет на открытие филиалов на срок до одного года, требование о замене руководителей кредитной организации, введение временной администрации по управлению кредитной организацией, отзыв лицензии на осуществление банковских операций по основаниям, предусмотренным статьей 20 Закона “О банках и банковской деятельности”.

Основанием для применения принудительных мер воздействия является нарушения (невыполнение) кредитной организацией банковского законодатель-

ства, нормативных актов и предписаний Банка России, непредставление информации, представление неполной или недостоверной информации, а также в случае, если совершаемые кредитной организацией операции создали реальную угрозу интересам клиентов и / или кредиторов (вкладчиков).

Ст. 75 Закона “О Центральном Банке РФ” формулирует в самом общем виде основания для применения вышеуказанных мер воздействия. Банк России самостоятельно для себя определяет основания и процедуру применения мер воздействия и определяет их в ведомственных нормативных актах.

Безусловно, такое положение является следствием несовершенства банковского законодательства России, поскольку прерогатива определения основания и характера ответственности за совершение правонарушений, возникающих в процессе осуществления банковской деятельности, передана органу, осуществляющему применение данной ответственности. Данное положение усугубляется практически полным отсутствием в законе процессуальных (процедурных) норм, регулирующих деятельность надзорных органов Банка России по применению принудительных мер воздействия и ответственности.

При рассмотрении проблемы правового режима деятельности проблемных банков необходимо разграничить процедуры применения мер принудительного воздействия как ответственности за нарушение банковского законодательства, которые применяются ко всем банкам и применение принудительных мер как процедур, направленных на финансовое оздоровление кредитной организации и защиту интересов клиентов банка, собственно и формирующих правовой режим деятельности проблемных банков.

В принципе, применение любой принудительной меры воздействия является санкцией за совершение какого-либо нарушения в банковской деятельности, если понимать санкцию как неблагоприятное последствие за нарушение правил банковской деятельности.

Вместе с тем, представляется, что цель применения данных мер как ответственности за правонарушения и как мер, направленных на недопущение ухудшения финансового состояния кредитной организации разные.

Если в первом случае применение мер воздействия осуществляется с целью искоренить правонарушения из банковской деятельности, добиться неуклон-

ного соблюдения законности при осуществлении банковских операций, предотвратить их дальнейшее совершение и оградить клиентов кредитной организации от незаконных действий, то во втором случае целью применения данных мер является финансовое оздоровление кредитной организации, недопущение банкротства, убытков клиентов кредитной организации и обеспечение стабильности банковской системы.

К данному выводу приводит системный анализ норм, содержащихся в статьях 75 и 76 Закона “О Центральном банке РФ”.

В статье 75 Закона “О Центральном банке РФ” сформулированы принудительные меры воздействия, которые Банк России вправе применять к кредитным организациям при наличии оснований предусмотренных в этой статье. Основаниями применения этих мер являются: нарушение кредитной организацией федеральных законов, нормативных актов и предписаний Банка России, непредставления информации, представления неполной и недостоверной информации, т.е. основаниями для применения в соответствии со ст. 75 Закона выступают правонарушения, которые не связаны напрямую с финансовым состоянием кредитной организации и могут быть применены к любой из них.

Статья 76 Закона “О Центральном банке также говорит о применении мер воздействия, предусмотренных статьей 75, но основанием применения их выступает выявление ситуаций, угрожающих законным интересам кредиторов (вкладчиков), стабильности банковской системы в целом. Таким образом, в данном случае меры воздействия выступают уже не как санкция за совершенные правонарушения, а как меры воздействия, направленные на стабилизацию финансового положения кредитной организации. Естественно, круг принудительных мер. применяемых по основаниям, предусмотренным Статьей 76 Закона должен отличаться от характера мер, применяемых в случае допущения кредитной организацией правонарушения. В данном случае, прежде всего должны применяться стабилизационные и ограничительные меры, вряд ли штрафы, ужесточение экономических нормативов, запреты на проведение отдельных банковских операций будут кардинально способствовать улучшению финансовой ситуации.

Надзорные органы Банка России должны анализировать деятельность кредитных организаций и выявлять причины возникновения нарушений. К сожалению, на сегодняшний день надзорные органы линейно подходят к применению мер воздействия и за любое нарушение, в том числе и экономических нормативов, в случаях, когда их невыполнение вызвано тяжелым финансовым состоянием кредитной организации, применяют штраф, чем достигается прямо противоположная цель - еще большее ухудшение финансового состояния кредитной организации. Данное положение можно объяснить в частности несовершенством действующего законодательства, в котором крайне абстрактно сформулирована функция и процедура банковского надзора и регулирования.

В связи с этим представляется совершенно оправданной концепция, предусматривающая принятие специального закона о государственном регулировании банковской деятельности и разделение функции регулирования между независимыми государственными органами.[109]

Данный закон должен устанавливать общие основы государственного регулирования банковской деятельности, круг органов - субъектов банковского регулирования, детально регламентировать процедурные моменты банковского регулирования, порядок осуществления надзора и иные положения, необходимые для четкого и обоснованного государственного регулирования банковской системой. В противном случае будет продолжаться ситуация, когда Банк России, как единственный субъект банковского регулирования, будет самостоятельно, сам для себя устанавливать процедуру своей же деятельности, нередко произвольно толкуя закон, деятельности кредитных организаций.

Анализ соотношения норм, сформулированных в Законе “О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций” и Законе “О Центральном банке РФ”, приводит к выводу, что, если ранее на Банк России возлагалась обязанность по охране законных интересов кредиторов и защите банковской системы в целом, то с момента принятия данного Закона на Центральный Банк возлагаются обязанности по предупреждению банкротства конкретных кредитных организаций. Если ранее законодатель в основании применений мер воздействия делал акцент на защиту интересов вкладчиков и системного интереса, то теперь Банк

России вне зависимости от угрозы вышеприведенным интересам вправе применять меры, предусмотренные данным Законом. Данное положение усиливает роль Банка России в деятельности кредитных организаций и не ограничивает только защитой публичного интереса.

Применение принудительных мер, по основаниям изложенным в статье 76 Закона “О Центральном банке РФ” является элементом правового режима деятельности проблемных банков.

При наличии оснований, предусмотренных Федеральным Законом “О реструктуризации кредитных организаций” кредитная организация, осуществляющая деятельность при данном правовом режиме, может подвергнуться процедуре

П9

реструктуризации в соответствии с вышеуказанным законом.

Правовой режим банковской деятельности в чрезвычайных ситуациях и особых государственных состояниях.

Специфика данного режима состоит в том, что при возникновении чрезвычайных ситуаций, связанных с природными и техногенными бедствиями, социальными волнениями, военными действиями, возникновения ситуаций, угрожающих экономической стабильности и безопасности страны, органы государственной власти могут устанавливать особый, отличный от общего, порядок осуществления банковской деятельности.

Целью данного правового режима является установление особого порядка осуществления банковской деятельности в чрезвычайных ситуациях и особых государственных состояниях, определение оснований и пределов его введения..

Примером установления данного режима является Заявление Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации от 17 августа 1998 г.[110] в соответствии с которым с 17 августа 1998 г. объявлен мораторий сроком на 90 дней на осуществление выплат по возврату финансовых кредитов, полученных от нерезидентов Российской Федерации, на выплату страховых

платежей по кредитам, обеспеченным залогом ценных бумаг, на выплаты по срочным валютным контрактам. Одновременно введен запрет для нерезидентов Российской Федерации на вложение средств в рублевые активы со сроком погашения до 1 года включительно, и принятое на основе его Указание Банка России № 320-У от 19.08.98 г.141 в соответствии с которыми приостановлены с 17 августа 1998 года на срок 90 дней операции банков, связанные с осуществлением резидентами выплат в пользу нерезидентов по погашению основного долга по финансовым кредитам, полученным от нерезидентов на срок более 180 дней; страховым платежам по кредитам, обеспеченным залогом ценных бумаг, включая сделки "репо"; срочным валютным контрактам.

В данном случае был установлен особый правовой режим деятельности банков, предусматривающий ограничение на совершение определенных валютных операций.

Российское банковское законодательство практически не содержит норм, которые бы регулировали данный правовой режим.

В статье 4 Закона “О Центральном банке РФ” к функциям Банка России отнесено установление правил осуществления расчетов, правил проведения банковских операций, валютное регулирование и определение порядка осуществления расчетов с иностранными государствами. Из этого, по мнению Правительства Российской Федерации и Центрального банка, следует, что Банк России имеет все полномочия для установления особых правовых режимов банковской деятельности в чрезвычайных ситуациях. Вместе с тем, введение данного правового режима нарушает многочисленные нормы, содержащиеся в законах, которые не могут быть изменены решением Правительства, иных органов государственной власти и управления, в частности, данным постановлением нарушены нормы, содержащиеся в статьях 848, 849, 858 Гражданского кодекса РФ, поскольку данным подзаконным нормативным актом изменена обязанность клиентов банков по надлежащему исполнению обязательств, и обязанность банков по надлежащему осуществлению расчетных операций.

Таким образом, необходимо еще раз подчеркнуть, что правовой режим банковской деятельности в особых государственных состояниях, затрагивающий конституционные права субъектов банковской деятельности и клиентов кредитных организаций, правила совершения банковских операций, установленные законом, может вводится только законом, либо порядок введения и его содержание должно быть предусмотрено специальным законом о государственном регулировании банковской деятельности, вопрос о необходимости принятия которого неоднократно поднимался.[111]

В правовом режиме банковской деятельности в чрезвычайных ситуациях особое место должны занимать гарантии банковской деятельности. Причем в данном правовом режиме помимо общих гарантий банковской деятельности необходимо предусмотреть и учитывать специальные гарантии для клиентов и вкладчиков банков, действующих в условиях чрезвычайных ситуаций и самих банков от неправомерного изъятия денежных средств и причинения убытков, связанных с изъятием денежных средств и приостановлением операций по счету, которые должны распространяться как на российских предпринимателей и граждан, так и на иностранных инвесторов.

Статья 849 Гражданского Кодекса РФ устанавливает, что банк обязан по распоряжению клиента выдавать или перечислять со счета денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета.

Таким образом, иные сроки списания денежных средств со счета могут быть установлены на основании закона и банковскими правилами, принимаемыми в соответствии с ним. Из этого можно сделать вывод, что Заявление Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации от 17 августа 1998 г. и принятые в соответствии с ним акты Банка России в соответствии с которым с 17 августа 1998 г. объявлен мораторий сроком на 90 дней на осуществление выплат по возврату валютных средств полученных от нерезидентов Российской Федерации является незаконным, т.к. противоречит ст. 849 ГК

РФ, иным законодательным актам, в частности, Закону “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” от 9 июля 1999 г.[112]

Гарантии от утраты права собственности на материальные ценности, защиты инвестиций являются необходимым составным элементом данного правового режима. Построение правового государства без защиты собственности и интересов частных лиц, в том числе и иностранных, обречено на провал, поскольку одним из основополагающих принципов развитого гражданского общества является право частной собственности и его эффективная защита.

Представляется, что в данном правовом режиме необходимо выделить конституционные, общеправовые и специальные гарантии банковской деятельности.

Конституционные гарантии, распространяющиеся на общий правовой режим банковской деятельности, входят в качестве составного элемента в данный правовой режим, играют здесь особую роль и применяются с учетом специфических норм и целей данного правового режима.

Общеправовые гарантии представляют собой нормы, содержащиеся в нормативных актах и содержащие гарантии от неправомерного изъятия имущества и денежных средств, нарушения иных законных прав и интересов в отношении всех субъектов права, как занимающихся, так и не занимающихся предпринимательской деятельностью.

Статья 242 Гражданского кодекса РФ устанавливает основания реквизиции и гарантии возмещения стоимости имущества: в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственных органов может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция).

Гарантии, содержащиеся в Законе “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”[113] и иных законодательных актах, являются неотъемлемой частью правового режима банковской деятельности, в том числе и в чрезвычайных ситуациях.

В соответствии со ст. 5 Закона “Об иностранных инвестициях” иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов. Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Ст. 9 Закона “Об иностранных инвестициях” содержит гарантию от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора законодательства Российской Федерации в течение срока окупаемости инвестиционного проекта. В соответствии со ст. 11 Закона “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” иностранный инвестор имеет право на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:

Гарантией от незаконного списания средств со счета и независимости банковской деятельности выступает положение, сформулированное в статье 854 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом.

К специальным банковским гарантиям относятся нормы законов и принимаемых на их основе банковских правил, устанавливающих гарантии защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц и банков.

В частности, к данным гарантиям относятся нормы, закрепляющие независимость банков и гарантии от вмешательства со стороны органов государственной власти и управления в деятельность коммерческих банков и Банка России, правила, устанавливающие порядок совершения операций по счету (ст.ст848, 849, 854, 855 ГК РФ), закрепляющие гарантию и режимное требование соблюдения банковской тайны (ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Закона “О банках и банковской деятельности”) и т. д.