<<
>>

3. Содержание и правовые признаки банковской деятельности

В юридической литературе высказаны разные подходы к пониманию содержания банковской деятельности. Например, под банковской деятельностью предлагается понимать разновидность предпринимательской деятельности, совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег и иных финансовых инструментов операций разных видов, объединенных общей целью <*>.

При таком подходе банковской может быть признана любая "постоянно или систематически осуществляемая" коммерческая деятельность, реализуемая в виде операций по поводу денег и иных финансовых инструментов (например, страховая, инвестиционная, биржевая и т.п.). Во-первых, и страховая, и инвестиционная, и биржевая, и банковская деятельность является предпринимательской деятельностью. Во-вторых, вышеперечисленные виды предпринимательской деятельности предполагают постоянное или систематическое совершение операций по поводу денег и финансовых инструментов. Например, биржевые сделки с иностранной валютой или с ценными бумагами; инвестиционные проекты, основанные на использовании операций с деньгами или финансовыми инструментами; страхование финансовых рисков. В-третьих, каждый из перечисленных видов деятельности можно объединить общей целью - получение прибыли.

--------------------------------

<*> См., например: Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. М., 1997. С. 16 - 32.

Существует мнение, что в "российском законодательстве под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

В данном случае сущность банковской деятельности раскрывается через банковские операции (либо деятельность, обусловленную ими)" <*>.

--------------------------------

<*> Тосунян Г.А., Никулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. М., 1999. С. 227 - 229. Позднее один из авторов такой точки зрения уточнил свою позицию, определив содержание термина "банковская деятельность" лишь как "систематическое осуществление с установленной законодательством целью банковских операций в их определенном сочетании" (см.: Тосунян Г.А. Теория банковского права. В 2-х т. Т. 1. М., 2002. С. 255 - 265).

Чаще всего содержание термина "банковская деятельность" отождествляется с термином "банковские операции" и противопоставляется иным сделкам, осуществляемым кредитными организациями. При этом высказано мнение, что наиболее близко к раскрытию смысла категории "банковская операция" с точки зрения права подошел М.М. Агарков, подчеркивавший именно юридические особенности банковских операций <*>.

--------------------------------

<*> См.: Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 16.

Анализируя особенности банковских сделок и их классификацию, М.М. Агарков отмечал следующие различия между банковскими и прочими сделками, осуществляемыми кредитными организациями: 1) для банковских операций кредитных учреждений установлены некоторые специальные процессуальные правила, связанные с рассмотрением споров по поводу банковских операций в судебном порядке; 2) на банковские операции и только на них распространялось действие банковской тайны; 3) для банковских операций существовал специальный источник права - оперативные правила банков <*>.

--------------------------------

<*> См.: Агарков М.М. Основы банковского права. М., 1994. С. 50 - 51.

К настоящему времени из трех приведенных М.М. Агарковым различий между банковскими операциями и другими сделками, выполняемыми кредитными организациями, лишь два признака сохранили определенное значение - существование банковской тайны и специальное правовое регулирование.

Однако и эти различия (признаки) существенно видоизменились. Например, действие правового режима банковской тайны в настоящее время распространяется не только на банковские операции, включенные федеральным законодательством в перечень "банковских операций". В федеральном законодательстве используется более широкий термин "операции", означающий, что режим банковской тайны распространяется и на другие операции, осуществляемые Банком России и кредитными организациями в интересах своих клиентов. Анализ ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" также служит косвенным подтверждением вывода о том, что банковская деятельность не тождественна банковским операциям. Правовой режим банковской тайны по определению действует при осуществлении банковской деятельности во всех ее проявлениях, а не только при осуществлении операций, перечень которых установлен в ч. 1 ст. 5 вышеназванного Федерального закона. Поэтому "кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону" (ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Режим банковской тайны распространяется даже на сведения о счетах, вкладах, о конкретных сделках и об операциях, ставших известными Банку России из отчетов кредитных организаций в результате исполнения лицензионных, надзорных контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ч. 5, ч. 6 ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности").

Обеспечение банковской тайны как юридический принцип и правовой режим, присущий банковской деятельности и банковской системе, по-прежнему сохраняется во многих странах, но наряду с этим его действие перестает иметь абсолютный характер. Международные правовые акты и федеральное законодательство России пополнились правовыми нормами, расширяющими возможности государств и их органов в получении - при наличии юридических оснований и при соблюдении строго определенного порядка - интересующих их сведений, составляющих банковскую тайну, а также в обмене такого рода сведениями между уполномоченными государственными органами.

Изменилось в современных условиях и значение оперативных правил банков как исключительного "специального источника права" для банковских операций и иных операций, осуществляемых кредитными организациями в интересах клиентов.

Вместо этого возник целый комплекс источников права, на федеральном уровне регулирующих не только конкретные виды банковских операций и порядок их осуществления, но и иные операции и действия, выполняемые в контексте банковской деятельности: Федеральный закон "О банках и банковской деятельности", Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", Гражданский кодекс Российской Федерации, нормативные правовые акты Банка России и т.п.

С учетом произошедших изменений имеются серьезные основания полагать, что содержание термина "банковские операции" не отражает реальностей функционирования современной банковской системы и образующих ее элементов. Полное отождествление "банковской деятельности" с "банковскими операциями" обедняет сущность и объективное содержание деятельности Банка России, кредитных организаций и филиалов иностранных банков как социального, экономического и правового явления, а также не способствует решению проблем, которые ставит перед федеральным банковским законодательством банковская практика.

Банковские операции являются сердцевиной банковской деятельности, ее основой. В большем или меньшем объеме их осуществляют все институты, образующие банковскую систему России (кроме представительств иностранных банков). Однако, как представляется, банковская деятельность - более многообразное явление, чем только банковские операции. Помимо банковских операций в процессе банковской деятельности реализуется более широкий спектр правовых отношений, связанных с организацией и функционированием всей банковской системы в целом и каждого из ее элементов в отдельности. Поэтому вряд ли можно согласиться с ограничительным толкованием содержания "банковской деятельности", отождествляющим ее только с "банковскими операциями", формальный перечень которых установлен в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

Необходимо признать, что банковская деятельность - сложный вид деятельности, реализуемый в рамках современной банковской системы России.

В ее основе находятся и собственно банковские, и гражданские, и конституционные (государственные), и административные правоотношения. Совокупность вышеупомянутых правоотношений, реализуемых исключительно в рамках банковской системы России, в их взаимном переплетении и дополнении придает банковской деятельности ту неповторимость, которая отличает ее от других видов социально полезной деятельности. Причем применительно к банковской деятельности трудно однозначно утверждать, какая из сторон этой деятельности (собственно банковская, гражданско-правовая, государственно-правовая, административно-правовая, налоговая) более важная, а какая - менее. Каждое из упомянутых направлений имеет существенное значение для того комплекса правоотношений, который возникает в процессе функционирования банковской системы и образует качественно новое экономико-правовое явление, именуемое банковской деятельностью. Поэтому банковская деятельность не может быть охарактеризована только как разновидность предпринимательской либо публично-правовой деятельности, или как деятельность по осуществлению банковских операций, ограниченных исчерпывающим перечнем, установленным в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", и/или иных сделок, предусмотренных в ч. 2 ст. 5 этого Федерального закона, или как вариант какого-либо иного классификационного подхода.

Из федерального законодательства следует, что банковская деятельность осуществляется исключительно в рамках банковской системы, т.е. лицами, включенными федеральным законодательством в банковскую систему России. Банковская деятельность не только влияет на особенности построения той системы, в рамках которой эта деятельность реализуется, но и сама подвержена обратному воздействию, обусловленному в том числе организационно-правовыми, институциональными основами и принципами, присущими банковской системе. Поэтому, оценивая содержание банковской деятельности, необходимо учитывать институциональные, организационно-правовые особенности банковской системы.

Поскольку банковскую систему России образуют два основных институциональных элемента: государственный и предпринимательский, можно высказать предположение, что в широком смысле существует два основных уровня, или направления, банковской деятельности:

1) государственная публично-правовая банковская деятельность, осуществляемая Банком России, которая формально может иметь гражданско-правовые формы, но при этом не приобретает частноправового содержания.

Это направление банковской деятельности не имеет и не должно иметь коммерческого характера, а следовательно, иметь извлечение прибыли в качестве основной цели;

2) частная (предпринимательская, коммерческая) банковская деятельность, которая, в свою очередь, может приобретать публично-правовые формы и признаки, но при этом всегда основана на договоре банковского счета и вытекающих из его реализации частноправовых отношений с клиентами либо на иных договорах, направленных на возникновение и осуществление банковских операций и банковских сделок.

Существование публично-правового и частного уровня банковской деятельности не исключается и в Конституции России, и в федеральном законодательстве. Причем оба этих направления реализуются в единстве и взаимосвязи между элементами, образующими банковскую систему России, и в соответствии с банковским законодательством.

Согласно Федеральному закону "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок); 2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Помимо перечисленных в ч. 1 ст. 5 названного Федерального закона банковских операций, кредитные организации вправе осуществлять следующие сделки: 1) выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг. Кредитные организации вправе осуществлять иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Кроме того, они вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами. Такая организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с Федеральными законами.

Если операции, предусмотренные в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", имеют исключительный характер и могут совершаться только кредитными организациями, то сделки, перечисленные в ч. 2 ст. 5 упомянутого Федерального закона, исключительно банковскими не являются. Они могут совершаться и иными юридическими лицами в порядке, предусмотренном гражданским законодательством. Однако в отличие от них кредитные организации выполняют большую часть таких сделок в непосредственной связи с банковскими операциями либо с помощью банковских операций. Таким образом, банковские операции и банковские сделки находятся в неразрывной взаимосвязи и взаимозависимости, когда совершаются кредитными организациями в процессе банковской деятельности. В этой связи можно согласиться с мнением, что любая банковская операция действительно представляет собой одну или несколько гражданско-правовых сделок <*>.

--------------------------------

<*> См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. Уч. и практ. пособие. М., 1994. С. 33; Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 42.

Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России - и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций и сделок устанавливаются Банком России в соответствии с федеральным банковским и гражданским законодательством <*>.

--------------------------------

<*> Вопросам гражданско-правового регулирования осуществления банковских операций и банковских сделок посвящены несколько глав ГК РФ (гл. 42 - 46 и др.).

Волей законодателя, не всегда базирующейся на объективных основаниях, упомянутый перечень банковских операций может быть произвольно расширен либо сужен. Реальная законотворческая практика подтверждает такую возможность. Например, Федеральным законом от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" банковскими признаются операции по осуществлению переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) <*>.

--------------------------------

<*> Собрание законодательства РФ. N 31. Ст. 3829.

При этом не ясно, почему одно и то же по содержанию экономико-правовое явление - расчетно-кассовое обслуживание и осуществление безналичных расчетов в интересах физических лиц - законодатель в одном законодательном акте признает банковскими операциями, а в другом - нет?

Почему федеральное банковское законодательство признает, что федеральная служба почтовой связи и государственная корпорация "Агентство по реструктуризации кредитных организаций" выполняют отдельные банковские операции, порядок осуществления которых регулируется специальными федеральными законами (ст. 8 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"), а соответствующие "специальные" федеральные законы подобные операции банковскими не признают?

Почему, если операция по переводу денег физического лица выполняется кредитными организациями, это банковская операция, а когда такая же операция осуществляется органами почтовой связи, то это услуга связи?

Избранный законодателем формально-волевой подход не учитывает единую экономическую и юридическую сущность упомянутых операций. Очевидно, такая позиция законодателя обусловлена желанием сохранить за органами федеральной почтовой связи право осуществлять привычную операцию - перевод денег - и одновременно вывести упомянутые органы и подчиненные им почтовые организации, осуществляющие такие операции, из-под действия банковского законодательства. Обычный режим предпринимательской деятельности, основанный исключительно на гражданском законодательстве, является более мягким и выгодным для извлечения прибыли, чем правовой режим, устанавливаемый федеральным банковским законодательством. Подобный подход к качеству законотворчества отнюдь не способствует улучшению качества правового регулирования банковской деятельности.

Некоторые операции, выполняемые органами федеральной почтовой связи в соответствии с федеральным законодательством о связи <*>, по-прежнему остаются за пределами правовых режимов федерального банковского и гражданского законодательства <**>.

--------------------------------

<*> Ст. 18 Федерального закона от 17 июля 1999 г. "О почтовой связи".

<**> Ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"; ст. ст. 861, 862 ГК РФ.

Органы федеральной почтовой службы выполняют операции, которые они осуществлять не могут в соответствии с банковским и гражданским законодательством. Речь идет не только о доставке и выдаче пенсий, пособий и других выплат целевого назначения либо об осуществлении безналичных расчетов. Органы федеральной почтовой связи также приобрели права: осуществлять деятельность по реализации на договорной основе ценных бумаг, инкассации и доставке денежной выручки; осуществлять операции по приему платы за коммунальные услуги, приему платы за товары (услуги); осуществлять выплаты наличных денежных средств с использованием пластиковых карт. Причем, осуществляя операции с денежными средствами и ценными бумагами, органы федеральной почтовой связи оказывают на договорной основе услуги не только физическим, но и юридическим лицам. Такие операции федеральных органов почтовой связи по своему содержанию не отличаются от операций кредитных организаций, предусмотренных в ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

Таким образом, использование формального критерия - перечня банковских операций, закрепленного в федеральном банковском законодательстве, явно недостаточно для уяснения сущности и содержания банковской деятельности. Но федеральное законодательство не содержит формальных критериев, позволяющих ответить на вопрос: какую часть денежно-кредитных операций следует именовать "банковскими", а какую - "профессиональной деятельностью иного рода"?

Непосредственным предметом банковской деятельности являются не просто деньги, ценные бумаги или иные финансовые инструменты, а обеспечение их экономического оборота в процессе денежно-кредитного регулирования, банковского обслуживания и кредитования клиентов, межбанковских расчетов и функционирования платежно-расчетных механизмов, создаваемых на основе банковской системы. Очевидно, в связи с этим ч. 4 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" закрепляет, какими видами деятельности не вправе заниматься кредитные организации, а ст. 49 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" устанавливает соответствующие ограничения в отношении Банка России. Таковыми для кредитных организаций являются производственная, торговая и страховая деятельность. В отношении Банка России устанавливаются ограничения на торговую, производственную и некоторые иные виды деятельности (например, на операции с недвижимостью, не связанные с обеспечением деятельности Банка России). Но, в отличие от кредитных организаций, упомянутые ограничения для Банка России не являются абсолютными. Исключения из ограничений, закрепленных в ст. 49 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", могут быть установлены федеральным законодательством.

Помимо указанных ограничений, банковской деятельностью являются не все виды деятельности, связанные с деньгами, их обращением или передачей одним лицом другому за вознаграждение и на условиях возвратности. Так, основанная только на нормах гражданского права сделка, связанная с деньгами, их передачей от Банка России, кредитной организации или филиала иностранного банка другому лицу в связи с куплей-продажей автомобиля, недвижимости, иного имущества хозяйственного назначения, не является банковской деятельностью. Более того, несмотря на то что отношения по поводу займа и кредита (банковского, товарного и коммерческого) регулируются в одной главе ГК РФ (гл. 42), а ч. 2 ст. 819 ГК РФ закрепляет, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные § 1 гл. 42 ГК РФ ("Заем"), если иное не установлено ГК РФ или кредитным договором, далеко не любые правоотношения по поводу займа, обусловленные передачей денег одним лицом другому на условиях срочности, возвратности и платности, есть банковские операции или иной вид банковской деятельности.

В то же время совершение кредитной организацией сделок купли-продажи иностранной валюты, векселей, иных платежных средств, предоставление под залог банковского кредита и т.п., скорее всего, является банковской деятельностью.

Имеется еще ряд существенных обстоятельств, отличающих банковскую деятельность от других видов денежно-кредитных отношений. Так, осуществляя банковскую деятельность, Банк России, кредитные организации и филиалы иностранных банков действуют в своих интересах или в интересах лиц, с которыми они состоят в договорных отношениях. Подобная практика обычно характеризует гражданские правоотношения. Банковская деятельность всех институтов, образующих банковскую систему России, предполагает также выполнение соответствующих действий или услуг в интересах третьих лиц, непосредственные договорные отношения с которыми у Банка России, кредитной организации или филиала иностранного банка могут отсутствовать (например, осуществление расчетных операций по поручению своего клиента с третьими лицами).

Денежные расчеты, обусловленные деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, производятся, как правило, в безналичной форме посредством банковской деятельности и банковской системы, выполняющей по общему правилу, организующую роль в безналичном денежном обращении (ст. 861 ГК РФ). В соответствии с действующими правилами каждое юридическое лицо обязано иметь банковский счет в кредитной организации, филиале иностранного банка либо, в случаях, определенных законом, в Банке России. Следовательно, денежные отношения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей со своими сотрудниками, друг с другом, с иными лицами опосредуются банковской деятельностью.

Например, в течение длительного времени для государственной регистрации юридических лиц в государственный регистрирующий орган требовалось предъявить документы, подтверждающие оплату не менее 50% уставного капитала (фонда) предприятия, указанного в решении о создании предприятия или договоре учредителей <*>.

--------------------------------

<*> Такой порядок действовал до 2002 г. в соответствии с Указом Президента России от 8 июля 1994 г. N 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации" // Собрание законодательства РФ. 1994. N 11. Ст. 1194.

Таким образом, еще до регистрации юридического лица в кредитной организации должен был быть открыт банковский счет для формирования 50% уставного капитала регистрируемой организации. Без справки из кредитной организации об открытии банковского счета постоянное свидетельство о государственной регистрации юридического лица не выдавалось.

При государственной регистрации юридического лица, создаваемого в настоящее время, в регистрирующий орган также требуется представить подтверждение оплаты уставного капитала (уставного фонда, складочного капитала, паевых взносов) на момент государственной регистрации <*>.

--------------------------------

<*> Ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц" // Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3431.

Так, согласно действующему законодательству на момент государственной регистрации акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью их уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину (п. 1 ст. 34 Федерального закона "Об акционерных обществах" и п. 2 ст. 16 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Порядок и сроки внесения вкладов (оплаты акций) создаваемого общества определяются в договоре (п. 5 ст. 9 Федерального закона "Об акционерных обществах" и п. 1 ст. 12 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Но до момента государственной регистрации юридических лиц вклады, вносимые учредителями для формирования его уставного капитала, не являются его обособленным имуществом, учитываемым на самостоятельном балансе, а сама организация не существует как юридическое лицо, поскольку согласно п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Учитывая, что создающаяся организация не может признаваться налогоплательщиком (ст. ст. 9, 11, 19 НК РФ), для зачисления сумм, вносимых в оплату уставного капитала до регистрации юридических лиц, налоговые органы рекомендуют кредитным организациям открывать клиентам особого рода накопительные счета. Накопительные счета могут открываться на том же балансовом счете, что и счета действующих предприятий, с условием, что они открываются на определенный срок, расходование средств с этих счетов не допускается, а хранящиеся на этих счетах средства по истечении установленного срока перечисляются с накопительных счетов на расчетные счета клиентов, оформленные в установленном порядке <*>.

--------------------------------

<*> См.: письмо Госналогинспекции по г. Москве от 16 июня 1999 г. N 20-06/17021 // Налоговые известия Моск. региона. 1999. N 9.

Значение банковской деятельности как деятельности, направленной на обеспечение безналичного денежного обращения в процессе экономического воспроизводства, нашло свое отражение в Указе Президента России от 14 июня 1992 г. N 622 "О дополнительных мерах по ограничению налично-денежного обращения", согласно которому предприятия, организации и учреждения независимо от их организационно-правовой формы обязаны хранить свои денежные средства в учреждениях банков; должны производить расчеты по своим обязательствам с другими предприятиями в безналичном порядке через учреждения банков; могут иметь в своей кассе наличные деньги в пределах лимитов, установленных учреждениями банков по согласованию с руководителями предприятий; обязаны сдавать в банк всю денежную наличность сверх установленных лимитов остатка наличных денег в кассе в порядке и сроки, согласованные с учреждением банка; имеют право хранить в своих кассах наличные деньги сверх установленных лимитов только для оплаты труда, выплаты пособий по социальному страхованию, стипендий, пенсий и только на срок не свыше трех рабочих дней, включая день получения денег в учреждении банка.

Во всех вышеперечисленных случаях кредитные организации и филиалы иностранных банков вступают с клиентами в банковские правоотношения и осуществляют банковскую деятельность. В отличие от кредитных организаций и филиалов иностранных банков, выполняя банковские операции с кредитными организациями, с Правительством России и облекая эти операции в гражданско-правовую форму, Банк России не осуществляет ни предпринимательскую, ни коммерческую деятельность. Деятельность нынешнего Банка России не может иметь цели, направленной на извлечение прибыли. Его основная цель - обеспечение интересов общества и государства, т.е. в основе деятельности Банка России лежат социально значимые, публичные цели, пусть и облекаемые иногда в гражданско-правовую форму. При этом деятельность Банка России не изменяет своей юридической природы, оставаясь именно деятельностью банковской.

Денежная эмиссия, эмиссия облигаций, некоторые иные направления денежно-кредитного регулирования, в особенности выполняемые с использованием неадминистративных методов и инструментов, а также другие действия Банка России, направленные на защиту и обеспечение устойчивости национальной валюты и национальной банковской системы, не охватываются термином "банковские операции". Во-первых, они формально отсутствуют в перечне, предусмотренном ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности". Во-вторых, вышеуказанные операции, сделки и действия Банка России в рамках денежно-кредитного регулирования или банковского обслуживания государственных органов и организаций не имеют (в чистом виде) частноправового содержания, как, например, банковские операции и сделки кредитных организаций или филиалов иностранных банков. В-третьих, операции Банка России, сделки и действия регулирующего характера обусловлены его конституционными функциями и направлены на реализацию возложенных на него государственных или публично-правовых функций. Кроме того, и денежная эмиссия, и другие операции Банка России осуществляются с использованием закрепленной за ним Федеральной собственности, в строго определенных федеральным законодательством целях и порядке. Значит, большая часть операций Банка России осуществляется вовсе не в его собственных интересах и не по собственной воле, а в соответствии с возложенными на него государственными функциями.

Отождествление банковской деятельности только с банковскими операциями может привести к тому, что значительную и существенную часть операций, сделок и иных действий Банка России нельзя будет считать деятельностью банковской. Причем некоторые негативные последствия такого подхода уже проявились на уровне законодательного регулирования операций Банка России по эмиссии денег.

Помимо денежной эмиссии к банковской деятельности, осуществляемой Банком России, можно отнести часть банковского регулирования, которая реализуется с использованием неадминистративных, косвенных методов, а также часть банковского надзора. Конечно, существует достаточно оснований считать банковское регулирование и банковский надзор формой государственного регулирующего воздействия на банковскую деятельность, но не самой банковской деятельностью.

Вместе с тем нельзя не признать, что в деятельности Банка России тесно, часто неразрывно, сплетены едиными целями на первый взгляд разноплановые направления деятельности. Например, параллельное, а иногда одновременное использование административных гражданско-правовых методов и инструментов денежно-кредитного регулирования (включая денежную эмиссию и банковское регулирование). В рамках банковского надзора также применяются некоторые юридические санкции, которые одновременно имеют существенное корпоративное, частноправовое значение (например, назначение временной администрации в кредитную организацию). Каждое из приведенных направлений деятельности Банка России, оцениваемое в отдельности, конечно же, является элементом государственного регулирования банковской сферы. Но в широком смысле с учетом места Банка России в банковской системе России и единства стоящих перед ним целей значительная часть такого рода регулирующей деятельности - это проявление (вид) государственного направления банковской деятельности. В особенности этот вывод касается таких видов регулирующей деятельности Банка России, как рефинансирование, операции на открытом рынке, операции с облигациями Банка России и депозитами, валютные интервенции.

Даже при назначении в кредитную организацию временной администрации в действиях Банка России можно обнаружить элементы государственной банковской деятельности. Назначая в кредитную организацию временную администрацию, Банк России выступает как орган банковского регулирования и надзора, применяющий к кредитным организациям соответствующие юридические санкции за допущенные банковские правонарушения. Вместе с тем необходимо учитывать, что временная администрация часто комплектуется служащими самого Банка России, т.е. кредитная организация переходит под управление лиц, не только назначенных Банком России, но и являющихся его служащими. В подобной ситуации полное оперативное и хозяйственное управление кредитной организацией, включая предпринимательскую банковскую деятельность, переходит под контроль Банка России. Но в таком случае Банк России и его руководители должны принять на себя ответственность за результаты своего управления и последующее состояние управляемой служащими Банка России либо иными назначенными лицами кредитной организации. Причем это должна быть юридическая ответственность во всех ее формах, в том числе гражданско-правовая ответственность перед вкладчиками и иными клиентами, кредиторами и собственниками, а также публично-правовая ответственность перед государством (уголовная и административная).

До тех пор пока не будет создан какой-либо иной, основанный на других принципах, иных методах и осуществляемый иным государственным органом механизм государственного регулирования банковской деятельности, часть государственной регулирующей деятельности Банка России может и должна признаваться государственным направлением банковской деятельности.

Применительно к кредитным организациям, т.е. к предпринимательскому уровню, банковскую деятельность также следует оценивать несколько шире, не ограничиваясь лишь формальным перечнем банковских операций. Открывая банковский счет или передавая денежные и иные средства кредитной организации, юридическое или физическое лицо не перестает быть собственником указанных средств. Но в зависимости от статуса кредитных организаций, в зависимости от характера оказываемых ими банковских услуг и целей самих клиентов принадлежащие им денежные средства и иные ценности могут передаваться кредитной организации:

а) во владение, пользование и распоряжение с целью получения клиентом дохода (например, в случае открытия вклада или депозита в банке или депозитно-кредитной небанковской кредитной организации);

б) лишь с целью осуществления расчетов и выполнения иных банковских услуг в интересах клиента (приобретение иностранной валюты, ценных бумаг);

в) для обеспечения безопасной транспортировки денег и иных ценностей клиента (например, услуги небанковских кредитных организаций инкассации);

г) на хранение (например, хранение ценных бумаг, аренда сейфов в кредитной организации).

Все это многообразие правоотношений также свидетельствует о неравнозначности терминов "банковская деятельность" и "банковские операции".

Таким образом, в основе банковской деятельности кредитных организаций лежит предпринимательская деятельность, построенная на привлечении чужих (физических и юридических лиц) денежных средств во вклады. При этом для получения прибыли кредитные организации используют только им предоставленное право размещать привлеченные денежные средства клиентов от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности. Помимо вышеупомянутой формы, кредитные организации извлекают прибыль при осуществлении кассового обслуживания клиентов либо при осуществлении безналичных расчетов клиентов с третьими лицами. Это основа банковской деятельности. Но к банковской следует отнести и другие виды предпринимательской деятельности (операции и сделки, консультационные и иные услуги), обусловленные, вытекающие, неразрывно и непосредственно связанные с реализацией вышеуказанных основных видов банковской деятельности. Только в таком случае можно обеспечить соблюдение единого режима, единых стандартов и единых правил, включая правила об использовании инсайдерской информации, нарушение которых способно причинить ущерб клиентам кредитных организаций и филиалов иностранных банков.

В рамках предпринимательской банковской деятельности кредитные организации и филиалы иностранных банков могут вступать в правоотношения и выполнять функции публично-правового характера. Причем возложение обязанности по выполнению публично-правовых функций часто является важнейшим условием предоставления лицензии на право осуществления кредитными организациями и филиалами иностранных банков некоторых операций. Например, обязанности по осуществлению полномочий агента валютного контроля обусловлены валютной лицензией.

Несмотря на некоторый публично-правовой оттенок, подобные функции кредитных организаций по содержанию не перестают быть разновидностью банковской деятельности, вне которой исключалась бы сама необходимость в осуществлении кредитными организациями или филиалами иностранных банков публично-правовых полномочий. Например, установление лимитов наличных денег в кассе организаций, функции агента валютного контроля, профилактическая работа по пресечению "отмывания" денег, нажитых преступным путем, безакцептное списание средств со счетов клиента. В упомянутых случаях кредитные организации выступают в качестве агентов государства именно в связи с выполнением ими коммерческих операций и сделок в интересах своих клиентов. При отсутствии коммерческих банковских операций и сделок не было бы необходимости реализации кредитными организациями деятельности публично-правового характера.

Итак, помимо чисто коммерческих видов деятельности, направленных на извлечение прибыли, кредитные организации наделены некоторыми функциями публично-правового свойства, которые осуществляются только ими, исключительно в связи с выполняемыми банковскими операциями в интересах клиентов и только в рамках банковской системы. Например, функции агента валютного контроля или налогового контроля, а также функции по перечислению в бюджеты всех уровней и государственные внебюджетные фонды налогов и иных обязательных платежей; по пресечению использования банковской системы в преступных целях; по контролю за соблюдением порядка ведения кассовых операций. Наделение кредитных организаций упомянутыми функциями обусловлено, в первую очередь, социальной сущностью банковской системы и банковской деятельности.

Банковская деятельность кредитных организаций, филиалов иностранных банков и Банка России является главным, но не единым объектом регулирования банковского права. Свидетельством тому являются положения Федерального закона от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций" и Федерального закона от 25 февраля 1999 г. "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций". Поэтому нельзя исключать, что в дальнейшем федеральное законодательство может развиваться в направлении, предполагающем признание деятельности по реструктуризации кредитных организаций, осуществлению мероприятий по их финансовому оздоровлению разновидностями банковской деятельности. Тем более что право на осуществление отдельных банковских операций при проведении мероприятий по реструктуризации кредитных организаций уже предоставлено АРКО (ст. 32 Федерального закона от 8 июля 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций"). О том, что могут существовать организации, которые в соответствии с федеральным законодательством вправе совершать отдельные банковские операции без лицензии Банка России, упоминается и в ст. 149 НК РФ. Причем Министерство РФ по налогам и сборам (Приказ МНС России от 20 декабря 2000 г. N БГ-3-03/447) полагает, что организациями, осуществляющими отдельные банковские операции без лицензии Банка России, являются ломбарды (при осуществлении кредитных операций), органы федеральной государственной службы занятости населения, фонды поддержки малого предпринимательства (при предоставлении в установленном порядке кредитов). Между тем общеизвестно, что действующее федеральное законодательство не позволяет признать совершаемые вышеназванными организациями операции банковскими операциями.

Помимо вышеприведенных, существует много других дискуссионных научно-теоретических проблем и вопросов практического характера, связанных с современным пониманием сущности банковской деятельности и требующих детального изучения и обсуждения.

Подводя итог, еще раз оговоримся, что проблемы содержания такого сложного экономико-правового явления, как "банковская деятельность", продолжают оставаться дискуссионными. Предлагаемую точку зрения следует рассматривать как часть продолжающейся дискуссии, которая не исчерпывается лишь анализом упомянутых в настоящей работе проблем.

<< | >>
Источник: Я.А. Гейвандов. СОЦИАЛЬНЫЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ БАНКОВСКОЙ СИСТЕМЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. 2003

Еще по теме 3. Содержание и правовые признаки банковской деятельности:

  1. 2. Социальная сущность банковской системыи банковской деятельности
  2. 3. Содержание и правовые признаки банковской деятельности
  3. § 1. Проблемы правового положения Банка России как органа банковского регулирования и надзора
  4. Признаки банковских правоотношений
  5. § 1 Понятие и правовая природа государственного регулирования банковской деятельности.
  6. § 2. Специфика управленческой системы в государственном регулировании банковской деятельности. Виды государственного регулирования банковской деятельности.
  7. § 3 Правовые режимы банковской деятельности.
  8. § 2. Индивидуально - правовой акт в банковском регулировании
  9. § 2. Комплексный характер правового регулирования банковской деятельности
  10. § 1. Понятие, структура и признаки банковской системы России
  11. Виды, правовые формы предпринимательской деятельности без образования юридического лица.
  12. § 1. Нормативно-правовое обеспечение организации и деятельности холдингов
  13. § 1. Банковская деятельность как объект правового регулирования
  14. § 2. Государственное регулирование банковской деятельности и безналичные расчеты как его объект.
  15. § 3. Особенности правового статуса Банка России как органа государственного регулирования банковской деятельности.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -