Поняття та ознаки нотаріату

На організацію сучасного інституту нотаріату, визначення його компетенції в різних країнах, на різносторонність цієї компетенції, на взаємовідносини нотаріату з іншими органами та установами суттєво впливають історичні нашарування цього інституту.

Так, в древньому Римі notarii були рабами, які вели всю ділову пе­реписку своїх вельмож, складали документи, юридичного характеру.

У заможних римлян, які були володільцями великих латифундій справи велись складніші, відповідно була потреба для складання і офо­рмлення документів більш кваліфікованими спеціалістами, такі запро­шувались у вигляді вільнонайманих фахівців (exceptores Iibrarii). Древ­ній Рим знав також і посадових осіб, до кола обов’язків яких належало складання і оформлення документів, публічних актів, протоколів, в то­му числі судових, ведення записів і т.д.

Була сформована спеціальна категорія людей (tabeliones), яка здійс­нювала надання юридичної допомоги населенню професійно.

В діяльності всіх цих осіб вбачаються зачатки сучасного нотаріату, тому що вони не тільки здійснювали функції писарів та секретарів, складали договори за дорученням контрагентів, але й підписували їх, а також посвідчували спочатку своїми підписами, а потім і печатками. Ми бачимо суміщення різного роду функцій і задач: юридичної допо­моги населенню, судового представництва, в подальшому історичному розвитку різносторонній зв’язок нотаріату й адвокатури. І, нарешті, приватній діяльності надається публічний характер, надання докумен­там юридичної сили та значення для судового процесу створювали в більшій чи меншій мірі, зв’язок.

Значного розвитку нотаріат досяг в VIII ст. в церковному житті. На цій стадії роль нотаріуса полягала в тому, що він посвідчував у письмо­вому вигляді відомі події, факти, які мали місце і своїм свідченням за­міняв свідків, а згодом вже закон став придавати такій процедурі пере­вагу перед іншими доказами та неоспориму силу.

З ХІ ст. починається бурхливий розвиток в італійських містах, Франції, Німеччині, що беззаперечно створює прямий вплив на поси­лення ролі нотаріату. Хоча в різних країнах інститут нотаріату мав свою специфіку.

Так, французька правова система, що належить до романо- германської правової сім’ї повністю і послідовно проводить розмежу­вання між спірною і безспірною юрисдикцією.

Для історії нотаріату Німеччини характерна є, насамперед, партику- лярність його законодавства: кожне князівство мало свій статут, побу­дований не рідко на діаметрально протилежних началах.

За англійською правовою системою нотаріус лише засвідчував під­писи сторін договору. Англо-американська система допускає складення документів, засвідчених показами свідків.

Слід відзначити, що у дореволюційній вітчизняній юриспруденції «нотаріальний інститут» кваліфікувався, в першу чергу, як «орган пуб­лічної діяльності», уповноважений «надавати публічне значення вчи­нюваних ним актам». Подібні висновки А. Фемеліді були зумовлені ре­формою нотаріату в 1866 р., в результаті якої рух подальшого розвитку нотаріальної системи був визначений саме на користь європейської мо­делі, проте остаточного оформлення дана система так і не отримала аж до революційних подій початку XX ст.

Саме з цього й виводилося місце державного нотаріату в системі ра­дянських органів, причому нотаріат розумівся саме як система органів, що вчиняють нотаріальні дії, а державними органами вважалися відпо­відні нотаріальні контори. Зазначені підходи фіксувалися й послідовно розвивалися в нормативних правових актах - у Положенні про держав­ний нотаріат РРФСР від 4 жовтня 1922 р., в Законі СРСР «Про держав­ний нотаріат» від 19 липня 1973 р. і ряді інших нормативних документів.

Радянський нотаріат, який по формі доступності та частково по структурі нагадував дореволюційний, а іноді повністю копіював доре­волюційний порядок, по змісту своєї діяльності, по інтересам, які він покликаний захищати абсолютно відрізняється.

У пострадянський період вітчизняної історії нотаріат вступив у нову фазу свого розвитку, яку в цілому можна охарактеризувати не просто як рецепцію дореволюційних підходів щодо побудови інституту нотарі­ату, але й як засіб реалізації поточних потреб суспільства, а також пев­ної інтеграції в загальноєвропейський правовий простір.

Перше нормативне закріплення поняття нотаріату в Україні визна­чено статтею 1 ЗУ «Про нотаріат» від 02.09.2013 року, і встановлено що нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покла­дено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Але це поняття не відображає у повній мірі зміст і роль інституту нотаріату в сучасних умовах та його місце в системі органів, створених на підставі Коснтитуції.

Поняття нотаріату в юридичній науковій літературі, а також норма­тивно-правовій базі є досить неоднозначним. Так, на думку Ю. Власова та В. Калініна, під нотаріатом слід розуміти, по-перше, правовий інсти­тут, а по-друге, систему державних органів і посадових осіб, на яких покладено обов’язок щодо вчинення нотаріальних дій від імені держа­ви. На відміну від зазначених авторів, Є. Денисова вбачає три значення цього терміну. Вчена вважає, що нотаріат - це, по-перше, система орга­нів і посадових осіб, зобов’язаних вчиняти нотаріальні дії від імені держави; по-друге, вона стверджує, що нотаріат є окремою галуззю за­конодавства; по-третє, на її думку, нотаріат є самостійним навчальним курсом або дисципліною. Подібні висловлення з приводу поняття нота­ріату є й у В. Бесчасного, який стверджує, що нотаріат це - по-перше, система органів і посадових осіб, які на основі чинного законодавства вчиняють нотаріальні дії в інтересах громадян, організацій і держави; по-друге, є галуззю законодавства, нормами якої регулюється нотаріа­льна діяльність (вона також називається нотаріальним процесом); по- третє, є спеціальною юридичною навчальною дисципліною, предметом вивчення якої є розгляд питань, що стосуються організації та регулю­вання нотаріального провадження та діяльності його учасників у нота­ріальній сфері.

Щодо розуміння нотаріату як правового інституту в механізмі захи­сту прав людини і громадянина, то воно, в першу чергу пов’язане з ви­явленням предмета регулятивного впливу законодавця на суспільні ві­дносини, а також методів, цілей, завдань і функцій подібної регламентації. У цьому зв’язку представляється неповним трактування нотаріату як правового інституту, покликаного лише забезпечити стабі­льність цивільного обороту, а також захист прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб шляхом вчинення нотаріальних дій.

Деякі автори трактують інституційний зміст поняття нотаріату не у вузькому юридичному сенсі, а в більш широкому соціально-правовому вимірі. Однак даний підхід, по суті, об’єднує розуміння нотаріату і як правового інституту, і як взаємозалежної системи нотаріусів та їх об’єднань, що перешкоджає, на наш погляд, виявленню справжньої сутності нотаріату як соціально-юридичного феномену.

Трактування нотаріату в якості системи нотаріальних органів порів­няно повно розкривається в працях О. Романовської і Г. Романовського, які кваліфікують ці органи як адміністративні, але з особливим стату­сом, оскільки нотаріат, на їх думку, не виконує управлінські функції, а вирішує виключно соціальні завдання. При цьому, як відзначає І. Москаленко, не можна ототожнювати нотаріат як органи, що здійс­нюють нотаріальну діяльність, із самою нотаріальною діяльністю. По­дібної думки дотримується й П. Павлик, який зазначає, що нотаріат - це правовий інститут, носії якого - нотаріуси - особи, уповноважені дер­жавою здійснювати і посвідчувати юридичні акти, надаючи їм публіч­ної сили.

Ототожнюють інститут нотаріату із системою органів й Т. Зайцева та Р. Галеєва, які під нотаріатом розуміють систему державних органів (просто органів) та посадових осіб (нотаріусів та інших осіб, які мають право виконання нотаріальних функцій), що забезпечують захист прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб.

С. Вименець дає визначення нотаріату, згідно якого досліджуваний інститут являє собою систему державних органів і посадових осіб, на яку покладено посвідчення безперечних прав і фактів, засвідчення до­кументів, виписок із них, надання документам виконавчої сили та здій­снення інших нотаріальних дій з метою забезпечення захисту прав і за­конних інтересів фізичних і юридичних осіб.

А. Манафов визначає нотаріат як публічно-правовий інститут, одні­єю з функцій якого є надання кваліфікованої юридичної допомоги, за­безпечення захисту прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб шляхом вчинення нотаріусами нотаріальних дій від імені держави.

Різні підручники та коментарі до законодавства також застосовують різні підходи щодо визначення поняття «нотаріат». З точки зору одних авторів, нотаріат являє собою систему органів і посадових осіб, які за­безпечують і здійснюють юридичну діяльність, спрямовану на підтвер­дження й закріплення безперечних фактів і прав. На думку інших, но­таріат є системою спеціальних нотаріальних дій. Кому держава надає здійснення цих дій - це вже другорядне питання. Відповідно нотаріаль­ну діяльність можуть здійснювати ті особи, чи органи, які держава на­діляє таким повноваженням на підставі закону. Цілком зрозуміло, що така невизначеність в теорії щодо поняття нотаріату не могла не позна­читися на стані законодавства про нього.

Визначення нотаріату лише як системи державних органів і посадо­вих осіб, як зазначено в статті 1 Закону видається нам неоднозначним, зважаючи на подвійну природу власне нотаріальної діяльності. Нотарі­ус - одночасно представник громадянського суспільства та носій пуб­лічно-правових повноважень. Більшість вчених-правників стверджу­ють, що унікальність інституту нотаріату полягає в тому, що він воло­діє дуалістичною природою, функціонуючи на кордоні приватної та публічної сфер. У цьому зв’язку не можна однозначно охарактеризува­ти статус нотаріусів та нотаріату в цілому як елементи публічно- владного механізму.

Примітно, що кожна з названих сторін (публічна та приватна) в дія­льності нотаріусів порівняно повно досліджується в юридичній науці, причому рідко які автори ставлять під сумнів, з однієї точки зору, реа­лізацію нотаріатом «публічної влади держави», з іншої - його нерозри­вний зв’язок з громадянським суспільством. Однак саме на шляху по­єднання цих конкуруючих засад виникають певні труднощі щодо визначення поняття та сутності нотаріату.

Найбільш яскравим прикладом неоднозначності такого поєднання виглядає наступна дефініція, запропонована Н. Комаровим: «Нотаріат входить до системи правоохоронних органів держави, але, в той же час, є правовим органом громадянського суспільства, який нерідко характе­ризується як орган превентивного, досудового правосуддя».

Подібне визначення можемо знайти і в одному з проектів Закону «Про нотаріат», в основі якого було закладено, що «Нотаріат це публі­чно-правовий інститут, який покликаний забезпечувати позасудову охорону та захист прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, а також держави шляхом вчинення в межах безспірних правовідносин нотаріальних дій, передбачених цим Законом, і заснований на єдиних принципах, формах та методах організації і здійснення нотаріальної ді­яльності, а також державного регулювання цієї діяльності.»

Все ж, термін «нотаріат» слід розцінювати як законодавче та теоре­тичне поняття. Тому дефініція «публічно-правовий інститут» властива для правової науки, а не для нормативного акту, адже в наступному по­требуватиметься пояснити, що таке публічно-правовий інститут. Не до кінця зрозумілим є також і те, чому є потреба нормативного визначення нотаріату як позасудової форми забезпечення охорони й захисту прав та законних інтересів України.

При визначенні юридичної природи нотаріату важливу роль відіграє функціональний аналіз. При цьому публічними функціями нотаріату є, насамперед, охорона права та здійснення попереднього правосуддя, які в цілому можна назвати правоохоронно-юрисдикційною функцією. В рамках вищенаведеного заслуговує на увагу класифікація публічних функцій нотаріату, запропонована Є. Денісовою: автор виділяє соціаль­ні (попереджувально-профілактичну, правореалізаційну, правоохорон­ну, фіскальну) та змістовні (правопоновлюючу, установчу, охоронну, юрисдикційну) функції нотаріату. Однак подібна класифікація не є без­доганною внаслідок близькості соціальних і змістовних функцій, а та­кож їх певного переплетіння в процесі безпосередньої нотаріальної дія­льності.

До приватної сфери необхідно віднести такі функції нотаріату, як юридичне обслуговування громадян і організацій, роз’яснення їм мож­ливостей використання правових норм у тих чи інших інтересах, запо­бігання розбіжностей між суб’єктами потенційного правового спору. У рамках активної моделі нотаріату не слід обмежуватися покладанням на нотаріусів тільки посвідчувальних функцій, сьогодні все більш актуа­льним стає завдання щодо «комплексного надання юридичної допомоги всім зацікавленим учасникам цивільного обороту».

Як вже зазначалось, на сьогодні існує нормативне визначення по­няття нотаріату та його змісту. Так, відповідно до статті 1 Закону Укра­їни «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. В той же час, на думку С. Фурси, вищенаведене поняття нотаріату є не зовсім доскона­лим, оскільки воно регулює тільки організаційну структуру нотаріату. В цьому визначенні також закладено лише загальну спрямованість но­таріату як організаційної структури, орієнтованої на вчинення нотаріа­льних дій, але не розкривається нерозривний правовий зв’язок нотаріа­ту із спеціальною процедурою вчинення нотаріальних проваджень, не наводиться характер взаємовідносин системи нотаріальних органів з державою.

У запропонованому нормативному визначенні нотаріату, як ствер­джує Н. Василина, привертає до себе увагу певний елемент імператив­ності, який проявляється у встановленні обов’язку для певного кола ор­ганів та осіб щодо посвідчення ними прав та фактів, що мають юридичне значення для суб’єктів правовідносин. Виходячи з викладе­ного, на думку вченої, мова може йти про першу спробу провести ін- ституціоналізацію нотаріату в Україні, намагання законодавчо визначи­ти та врегулювати нотаріат як правовий інститут, а нотаріальну діяльність як публічну (державну) діяльність, спрямовану на захист та регулювання суспільних правовідносин.

Керуючись законодавчим визначення категорії «нотаріат», Л. Радзієвська та С. Пасічник наполягають на існуванні суб’єктивної і об’єктивної сторони поняття нотаріату. На думку вищезазначених нау­ковців, суб’єктивна сторона полягає у сукупності органів і посадових осіб, яким надано повноваження на вчинення нотаріальних дій. До них, зокрема, належать державні нотаріальні контори, державні нотаріальні архіви, приватні нотаріуси. Крім того, у населених пунктах, де немає нотаріусів, право на вчинення певного кола нотаріальних дій мають по­садові особи органів місцевого самоврядування. На консульські уста­нови України покладається обов’язок вчинення нотаріальних дій за ко­рдоном, а у випадках, передбачених чинним законодавством - на дипломатичні представництва України. Крім того, ст. 40 Закону Украї­ни «Про нотаріат» містить вичерпний перелік дій, прирівняних до но­таріальних, які можуть вчинятися іншими посадовими особами.

Л. Радзієвська та С. Пасічник вважають, що об’єктивна сторона ка­тегорії «нотаріат» означає коло нотаріальних дій, які ці органи, а також посадові особи вправі вчинити згідно чинного законодавства України. При цьому, вчені стверджують, що такі нотаріальні дії повинні бути безспірними, тобто такими, що не викликають спору. Проте, якщо спір все ж таки виникне, то він має розглядатися у судовому порядку, а на цей час спірна нотаріальна дія зупиняється до набрання рішенням суду законної сили.

У той же час деякими вченими-правниками подібний підхід до ви­значення сутності поняття «нотаріат» підданий критиці. Так, зокрема, як стверджують С. Фурса та Є. Фурса, воно не розкриває нерозривного зв’язку нотаріату зі спеціальною процедурою, не підкреслює характеру взаємостосунків системи органів нотаріату з державою. Дослідники ви­значають, що під поняттям «нотаріат» слід розуміти структуру нотаріа­льних органів, на яку покладається правоохоронна, а також правозахис- на функції, що мають здійснюватись згідно чітко визначеного змісту та процесу, закріпленого чинними нормативно-правовими актами України.

Л. Сміян, Ю. Нікітін, П. Хоменко цілком поділяють вищенаведене твердження, наголошуючи при цьому на тому, що до визначення по­няття нотаріату було додано низку доповнюючих ознак, проте авторам все ж не вдалося повністю уникнути деяких притаманних йому недолі­ків та формальних ознак. Вчені вважають, що «нотаріат в Україні - це правовий інститут, покликаний забезпечувати позасудову охорону та захист прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, територіа­льних громад, а також держави шляхом вчинення в межах безспірних правовідносин нотаріальних дій уповноваженими на те органами та по­садовими особами». Тим самим підкреслюється основна функція нота­ріату, а також вказується на те, ким саме ця функція має виконуватись.

У свою чергу, В. Комаров та В. Баранкова пропонують визначати нотаріат інститутом, що забезпечує охорону і захист прав і законних ін­тересів громадян та юридичних осіб через вчинення нотаріальних дій від імені держави.

У той же час, на думку К. Досінчук, нотаріат - це не лише система органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок вчинення нотаріа­льний дій, але це і сукупність органів, на які покладено обов’язок регу­лювання та контролю за нотаріальною діяльністю в цілому. Тобто, як стверджує вчена, нотаріат - це сукупність органів і посадових осіб, на які покладено обов’язок вчинення нотаріальний дій, регулювання та контролю за їх організацією, захисту прав та інтересів фізичних і юри­дичних осіб.

Аналіз вищезгаданих підходів до визначення поняття «нотаріат», свідчить про те, що формулюючи своє бачення зазначеної проблеми, кожний дослідник намагається з’ясувати основне завдання нотаріату, що має важливе значення для визначення його сутності.

Так, на думку Л. Радзієвської та С. Пасічник, завданням нотаріа­ту є забезпечення захисту та охорони власності, прав і законних ін­тересів фізичних та юридичних осіб, а також сприяння у зміцненні законності, правопорядку та попередження правопорушень. М. Дякович підтримує таку позицію і, крім цього, зазначає, що на сьогоднішній день завданням нотаріату є стабільний розвиток прак­тики належного застосування чинного законодавства, законне та які­сне здійснення нотаріальної діяльності тощо. С. Фурса та Є. Фурса зазначають, що говорячи про нотаріат як орган держави, навіть вра­ховуючи положення щодо обов’язковості нотаріального посвідчення деяких угод, а не всіх, слід розуміти основну спрямованість цього положення як намагання держави надати правовідносинам однозна­чності та достовірності, а через це - стабільності за допомогою осо­бливої процедури їх фіксації.

Проведений вище аналіз поняття нотаріату дає нам всі підстави стверджувати, що, незважаючи на різні підходи в правовій науці та за­конодавчій практиці щодо його визначення, можна виділити ряд зага­льних рис, що характеризують нотаріат як правовий інститут в механі­змі захисту прав і свобод людини і громадянина: 1) інститут нотаріату є публічно-правовим, визначеним у законодавстві (закріплює шляхом вчинення нотаріальних дій правомочності власника, робить володіння, користування та розпорядження майном відкритим, надає цивільному обороту правового характеру, захищає права та законні інтереси фізич­них та юридичних осіб у сфері майнового обороту й особистих немай- нових відносин); 2) інститут нотаріату має певну структуру, являє со­бою систему органів і посадових осіб, які вчиняють нотаріальні дії (складається з нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних кон­торах, державних нотаріальних архівах, нотаріусів, що займаються приватною практикою, посадових осіб органів виконавчої влади, поса­дових осіб консульських установ, на яких законодавством покладено обов’язок вчиняти нотаріальні дії); 3) на нотаріат покладено функції надання кваліфікованої юридичної допомоги та забезпечення захисту прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб шляхом вчинен­ня нотаріальних дій.

1.2