§4.Основания и порядок замены одного арбитра другим арбитром

Выбытие одного арбитра из процесса рассмотрения спора по какой-либо причине может привести к прерыванию третейского разбирательства. Чтобы не допускать негативные последствия, большинство арбитражных законов предусматривает возможность его замены другим арбитром.

Основания для замены одного арбитра другим арбитром.

Выбытие арбитра по любой причине должно быть основанием для его замены другим арбитром. Основанием для выбытия может быть его отвод, самоотвод, отмена полномочий арбитра соглашением сторон, невыполнение арбитром обязанностей или невозможность действия и любая другая причина. Установленные законом правила замены одного арбитра другим арбитром также должны обеспечивать соблюдение требований независимости и беспристрастности арбитров.

В Законе СРВ «О коммерческом арбитраже» не содержится отдельная статья о прекращении полномочий арбитра, а перечислены только случаи замены одного арбитра другим арбитром. Так, согласно п. 6 ст. 42 данного Закона, в случае, когда арбитр, по причине событий непреодолимой силы или объективных препятствий, не может продолжать участвовать в разрешении споров или если он был отведен, избрание или назначение заменяющего арбитра осуществляется в соответствии с порядком и процедурой, предусмотренными настоящим Законом.

Недостаток этой нормы состоит в том, что она не содержит другие случаи, когда возникает необходимость в замене арбитра. Например, отсутствует указание на бездействие арбитра по субъективным причинам, и на соглашение сторон о прекращении полномочий арбитра как основание для прекращения полномочий арбитра и его замены другим арбитром. На практике такой пробел может вызывать сомнения по поводу допустимости замены арбитра в вышеуказанных случаях и, тем самим, дает возможность для различных толкований нормы закона.

В этом отношении норма, установленная ст. 15 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже», представляется более четкой, так как установленный в ней перечень случаев замены арбитра можно оценить как полный, но не исчерпывающий.

Так, ст. 15 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» устанавливает, что если полномочия арбитра прекращаются на основании ст.13 или ст.14 или ввиду того, что он берет самоотвод по любой иной причине, или ввиду отмены его полномочий соглашением сторон, а также во всяком другом случае прекращения его полномочий, другой арбитр назначается в соответствии с правилами, которые были применимы к назначению заменяемого арбитра.

Таким образом, в ст.15 содержится отсылочная норма к ст.13 ( процедура отвода арбитра) и ст.14 (юридическая или фактическая неспособность арбитра участвовать в рассмотрении спора).

Следует отметить, что название ст. 14 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» «Прекращение полномочий арбитра» не совсем корректно отражает ее содержание. Как справедливо отмечает И.С. Зыкин, данная статья по содержанию не отличается от ст. 14 Типового закона ЮНСИТРАЛ, хотя и подверглась некоторым редакционным доработкам, не меняющим, однако, ее существа¹.

В том числе подвергалось изменению название статьи. В формулировке Типового закона оно звучит как «Невыполнение обязанности и невозможность

комментарий к Закону Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»: постатейный, научно-практический / Под ред. А.С. Комарова, С.Н. Лебедева, В.А. Мусина. СПб.: 2007. С.68. (Автор комментария - И. С. Зыкин).

действия». В данной статье речь идет именно о невыполнении или невозможности выполнения арбитром своих функций. Несмотря на то, что эти обстоятельства дают основания для прекращения полномочий арбитра, существуют и другие возможные случаи прекращения полномочий арбитра, которые не перечислены данной статьей. К примеру, полномочия арбитра прекращаются в случае его отвода по таким основаниям, как наличие его личной заинтересованности в споре; отсутствие квалификации, требуемой соглашением сторон и др. Полномочия арбитра также прекращаются одновременно с прекращением арбитражного разбирательства (п. 3 ст. 32 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

Более точным для ст.14 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» представляется название, указанное в Типовом законе «Невыполнение обязанностей или невозможность действия», так как оно в большей степени соответствует содержанию анализируемой статьи.

Исходя из п.1 ст. 14 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» юридическая или фактическая неспособность выполнять свои функции являются основаниями для прекращения полномочий арбитра. В Законе не содержится трактовки терминов «юридическая неспособность» и «фактическая неспособность». В литературе ученные полагают, что такого рода юридическим препятствием является, например, признание лица недееспособным. Фактическая недееспособность и невыполнение арбитром своих функций могут быть вызваны смертью, тяжелой болезнью^[149].

Другим основанием для прекращения полномочий арбитра является невыполнение арбитром своих функций по иным причинам без оправданной задержки. Для того чтобы определить наличие такого основания, необходимо оценить ситуацию, исходя из совокупности обстоятельств конкретного дела. Какие действия должны были быть приняты арбитром для осуществления своих функций? Была ли задержка и насколько она является неоправданной и неприемлемой с учетом таких факторов, как технические трудности и сложности спора^[150].

В вышеуказанных случаях если арбитр берет самоотвод или стороны договариваются о прекращении полномочий арбитра, то его полномочия прекращаются. А если ни одно из этих действий не было или не могло быть реализовано, любая из сторон может обратиться в компетентный орган с просьбой о прекращении полномочий арбитра.

Прекращение полномочий арбитра вследствие самоотвода или соглашения сторон в соответствии с нормами, содержащимися в п. 1 ст. 14 или п. 2 ст. 13, не означает признание любого из оснований, указанных в этих нормах (наличие зависимости или пристрастности арбитра; юридическая или фактическая неспособность арбитра участвовать в рассмотрении спора либо неучастие арбитра в рассмотрении спора без неоправданной задержки). Данная норма вытекает из логики о том, что нельзя прийти к выводу о наличии каких-либо оснований без их рассмотрения. Вполне возможны ситуации, когда при определенных обстоятельствах арбитр берет самоотвод, даже если выдвинутые обвинения не соответствуют действительности или стороны по другим причинам, отличающимся от указанных оснований, заявляют арбитру отвод. Разработчики данной нормы объясняют, что такое положение имеет целью облегчение самоотвода или достижение упомянутого соглашения и избежание продолжительных разногласий^{[151] [152] [153].}

Порядок замены одного арбитра другим арбитром

В п. 6 ст. 42 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже» закреплена следующая отсылочная норма о порядке замены одного арбитра другим арбитром: избрание или назначение заменяющего арбитра осуществляется в соответствии с процедурой и порядком, предусмотренными настоящим законом.

Однако, в данном законе нигде не предусмотрены процедура и порядок избрания (назначения) заменяющего арбитра. В нем предусмотрены только

Л

процедура и порядок избрания (назначения) «первоначального» арбитра .

Положение п.6 ст.42 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже»

сформулировано неясно, что не позволяет однозначно понять, как можно его применять на практике. Данный закон не устанавливает специальной процедуры и порядка назначения заменяющего арбитра и из текста анализируемого пункта не следует мысль о возможности применения к заменяющему арбитру правил назначения (избрания), которые были применены к заменяемому арбитру. Для устранения такой неясности представляется целесообразным четко указать положение, которое установлено законами большинства стран, включая Закон РФ

-э

«О международном коммерческом арбитраже» .

В соответствии со ст. 15 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» заменяющий арбитр назначается в соответствии с правилами, которые были применимы к назначению заменяемого арбитра. То есть все требования, включая независимость и беспристрастность арбитра, установленные для избрания (назначения) первоначального арбитра, в полном объеме применяются к новому арбитру. Благодаря этому обеспечивается справедливое рассмотрение спора.

Как уже отмечалось, установление в России правила назначения запасных арбитров одновременно с основными арбитрами направлено на экономию времени на поиск нового кандидата в случае выбытия арбитра из трибунала по любой причине. Все стандарты арбитража сохраняются за счет того, что запасные арбитры назначаются (избираются) по тем же правилам, по которым были назначены основные арбитры. Во Вьетнаме практика назначения запасных арбитров еще не стала популярной по причине отсутствия в Законе СРВ «О коммерческом арбитраже» и регламентах вьетнамских арбитражных учреждений регламентации данного вопроса. Принятие в стране положения о запасных арбитрах будет обеспечивать ускорение разбирательства при необходимости замены одного арбитра другим арбитром.

Вопрос об обязательности повторного рассмотрения тех вопросов, которые были рассмотрены до замены арбитра.

В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» не содержится положение о том, обязательно ли повторное рассмотрение тех вопросов, которые были рассмотрены до замены арбитра.

В российской литературе существуют разные точки зрения по поводу данного вопроса.

Согласно одной из этих точек зрения, если один из третейских судей по каким-либо причинам выбывает из состава суда, рассматривающего дело, то дело должно возобновляться слушанием в ином составе, а не продолжаться с того момента, когда оно было прервано в момент выбытия третейского судьи^[154].

Более того, высказывается идея о том, что в случае замены арбитра, не являющегося председателем состава арбитража, полномочия ранее избранного председателя состава арбитража могут нуждаться в подтверждении снова, и новый арбитр может участвовать в избрании другого председателя состава арбитража^{[155] [156].}

Имеется и противоположная точка зрения, согласно которой замена арбитра не означает, что действия, совершенные первоначальным арбитром автоматически утрачивают силу. Это касается и участия в избрании председателя состава арбитража, и ранее принятых составом арбитража постановлений, частичных решений . Подход, заключающийся в признании возможности замены председателя состава арбитража, не только не способствует повышению эффективности арбитражного разбирательства, но, напротив, может привести к

- 3

его неоправданной задержке .

Во Вьетнаме вопрос о повторении вопросов и пересмотре решений, принятых предыдущим составом арбитража, в соответствии с п. 7 ст. 42 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже», решает новый состав арбитража после консультирования со сторонами. Данное положение основывается на том, что корректный ответ на вопрос о повторном рассмотрении тех вопросов, которые были рассмотрены до замены арбитра, можно дать только с учетом обстоятельств конкретного дела, включая вопрос о том, по какой причине полномочия арбитра были прекращены. Если арбитр был отведен по причине отсутствия независимости или беспристрастности, то повторное рассмотрение принятых им с другими арбитрами вопросов имеет больше вероятности, чем случай, когда его полномочия были прекращены по причине его смерти или болезни.

В России, несмотря на отсутствие в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» нормы о возможности повторного рассмотрения решений, принятых арбитром в составе до его замены, такая норма предусмотрена Регламентом МКАС при ТПП РФ. Согласно положению п. 2 §26 данного документа, состав арбитража, учитывая мнение сторон, сам устанавливает насколько необходимо такое повторное рассмотрение. Во избежание различных толкований положения закона относительно рассматриваемого вопроса и создания единообразной практики применения правовых норм представляется целесообразным закрепление такой нормы на законодательном уровне в двух российских законах в сфере третейского разбирательства: Законе РФ « О международном коммерческом арбитраже» и ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве)».

//