§4. Лица, которые не могут быть арбитрами

Помимо требований, которым должно отвечать лицо при его избрании (назначении) арбитром, национальное законодательство устанавливает исключения, в соответствии с которыми лица ни при каких обстоятельствах не могут привлекаться к выполнению функций арбитра.

і

4.1. Ограничение права выступать в качестве арбитра в связи с должностным статусом. В национальных арбитражных законах большинства, стран не указывается на занятие определенной должности как обстоятельство, препятствующее выполнению обязанностей третейского судьи. Как справедливо отмечает О.Ю. Скворцов, «подобное ограничение достаточно необычно, и только в малом числе стран оно имеется»¹. К числу таких стран можно отнести РФ и СРВ.

Пунктом 2 (а) ст.20 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже» установлен следующий перечень должностей, занятие которых препятствует выполнению функций третейского судьи: государственный судья; прокурор; следователь; исполнитель; государственный служащий в (государственном) суде, прокуратуре, следственном органе, исполнительном органе. Этот перечень является исчерпывающим и не подлежит расширенному толкованию. Только лица, занимающие должности, указанные в этом пункте, не вправе быть арбитрами.

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» не предусматривает каких-либо ограничений быть арбитром для рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже в связи с должностным статусом претендентов и не содержит отсылочной нормы на какие-либо ограничения, предусмотренные другими федеральными законами.

В Законе РФ «Об арбитраже» перечень конкретных должностей, занятие которых препятствует назначению арбитром, отсутствует. В ч.10 ст. 11 содержится отсылочная норма, согласно которой третейским судьей не может быть физическое лицо, которое в соответствии с его должностным статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) третейским судьей.

Занятие должности судьи государственных судов является обстоятельством, препятствующим выполнению функций арбитра, как по российскому, так и по вьетнамскому законодательству.

В соответствии с п. 2(a) ст. 20 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже» лицо, занимающее должность государственного судьи, не может быть арбитром. Поскольку этот закон распространяет свое действие не только на международный, но и на внутренний коммерческий арбитраж, вьетнамский государственный судья не вправе быть ни международным, ни внутренним арбитром.

В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» не содержится прямой запрет государственным судьям выполнять функции арбитра. Такой запрет установлен п. 1 части 3 ст. 3 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», который четко устанавливает, что «судья не вправе быть третейским судьей, арбитром».

Комментируя рассматриваемое ограничение, некоторые авторы считают, что оно имеет своей основной целью исключить возникновение так называемого конфликта интересов^[71]. Но с этим мнением сложно согласиться. Так как вывод о наличии конфликта интересов может следовать только в случае, если арбитражное решение проверяется именно тем государственным судьей, который принял это решение в третейском разбирательстве, а на практике это маловероятно. Кроме того, не следует забывать, что в государственной судебной системе функционирует большое количество судов разных уровней и в каждом из них - независимые судьи. Осуществляя правосудие, судья независим не только от сторон, но и от других судьей. Поэтому невозможно прийти к заключению о наличии конфликта интересов в случае проверки одним государственным судьей решений, принятых другим судьей - арбитром в третейском процессе.

Преувеличением является мнение председателя вьетнамской ассоциации юристов Фам Куок Ань, который с гордостью отмечает, что детальное правовое регулирование требований к арбитрам, включая установление запрета на выполнение функций арбитров государственным судьям, является результатом правового творчества законодателя Вьетнама и имеет целью повышение авторитета третейской системы страны^[72].

Главная причина законодательного установления в России и во Вьетнаме запрета государственным судьям выполнять функции арбитров, скорее всего, заключается в том, чтобы не отвлекать их от своей основной работы. Поскольку в обеих странах большинство споров, связанных с предпринимательской и иной экономической деятельностью, рассматривается именно в государственных судах,

-э

поэтому у государственных судей довольно большая нагрузка .

Поэтому привлечение действующих государственных судей к выполнению функций арбитра видится практически нереальным и нецелесообразным. Иначе обстоит дело с возможностью судей в отставке выступать в качестве арбитров.

Вопрос о том, могут ли государственные судьи в отставке быть третейскими судьями, не урегулирован Законом СРВ «О коммерческом арбитраже». Представляется, что отсутствие прямого запрета судей в отставке выполнять функции третейского судьи одновременно означает возможность участия данной категории лиц в третейском разбирательстве. В настоящее время в список арбитров Вьетнамского международного коммерческого суда включены бывшие государственные судьи. В частности, в этот список входят бывший судья Верховного народного суда, председатель Ханойского экономического народного суда^[74].

В России, до принятия новой редакции Закона РФ «О статусе судьей в Российской Федерации» от 29.12.2015 года, судьи в отставке, также как и действующие судьи, не имели право выступать в качестве арбитра.

В своем разъяснении Высшей квалификационной коллегией судей РФ было дано следующее толкование: «Так как в соответствии с п. 6 ст. 15 Закона РФ «О статусе судьей в Российской Федерации» судья считается пребывающим в отставке до тех пор, пока соблюдает требования, предусмотренные п. 3 ст. 3 этого Закона, согласно которому судья не вправе быть третейским судьей, то находящийся в отставке судья не вправе работать судьей третейского суда»^{[75] [76].}

Данная позиция подвергалась критике со стороны некоторых авторов. Например, А.И. Зайцев считал, что это расширительное толкование нормативных предписаний . О.Ю. Скворцов придерживался мнения о том, что позиция, занятая

Высшей квалификационной коллегией судей, основана на формальном подходе к проблеме, и нужно принять противоположное толкование по данному вопросу. Судьи, находящиеся в отставке, обладают огромным опытом разрешения правовых споров, они доказали свою человеческую и юридическую состоятельность, пользуются авторитетом как в юридическом сообществе, так и среди широких кругов общества. Нет никаких препятствий к тому, чтобы судьи, находящиеся в отставке, выполняли обязанности третейского судьи¹.

В результате реформы третейского разбирательства п.4 ст.3 Закона РФ «О статусе судей Российской Федерации» предусматривает, что на судью, пребывающего в отставке, не распространяются требования, установленные подпунктом 1 в части запрета на выполнение судьей функций третейского судьи (арбитра).

Данное положение имеет большое значение для развития практики международного коммерческого арбитража в России. Функция государственных судей и арбитров заключается в разрешении споров. Не случайно арбитраж называют квази-судебной процедурой. Именно судьи способны справедливо и эффективно со знанием закона и профессиональным опытом решать гражданскоправовые споры в порядке третейского разбирательства.

В то же время есть определенные сомнения относительно практической реализации права судей в отставке выполнять функции арбитра.

Помимо Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации», в котором прямо закреплено, что судья не вправе быть третейским судьей, в нормах действующего российского законодательства, практически отсутствуют какие- либо иные прямые ограничения для избрания (назначения) третейскими судьями в связи с должностным положением претендентов. Законодателем в целом ряде нормативных актов используются иные формулировки, например, «не вправе заниматься предпринимательской, иной оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности», «не вправе заниматься любой деятельностью, связанной с получением доходов, кроме научной и преподавательской» и им подобные^[77].

Нужно согласиться с мнением А.И. Зайцева о том, что нечеткость в регулировании рассматриваемого вопроса может создавать предпосылки для разночтения норм закона, тем самым создавать и предпосылки для отмены по формальным основаниям решений третейских судов и отказов в выдаче исполнительных листов на их принудительное исполнение^[78].

В частности, о разночтении норм закона свидетельствуют разные толкования правового положения адвокатов в части их возможности выполнять функции арбитров. По мнению О.Ю. Скворцова, такая деятельность является недопустимой, так как ФЗ «Об адвокатской деятельности и об адвокатуре в Российской Федерации» установлены запреты адвокату вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности.

При рассмотрении споров, связанных с принудительным исполнением решений третейских судов, государственные арбитражные суды занимали позицию непризнания возможности адвоката участвовать в третейском судопроизводстве в качестве третейского судьи и делали вывод о незаконности состава третейского суда, принимавшего подлежащее исполнению решение, и, как следствие, отказывали в принудительном исполнении решений третейского суда.

Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2008 года № КГ-А40/10808-08 по делу об отмене определения Арбитражного суда города Москвы указывалось, что судом первой инстанции «не учтена статья 8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», императивно устанавливающая требования к кандидатуре третейского судьи. В частности, в ней предусмотрено, что третейским судьей не может быть физическое лицо, которое в соответствии с его должностным

статусом, определенным федеральным законом, не может быть избрано (назначено) третейским судьей (п. 7). В соответствии с п. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002 адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать должности государственной службы и муниципальные должности. Из этой нормы следует, что для адвоката установлен запрет заниматься иной деятельностью, кроме перечисленных в ней. Рассмотрение споров, в том числе и в качестве третейской судьи, к деятельности, разрешенной законом, не относится». В связи с тем, что в состав третейского суда был назначен действующий адвокат, суд пришел к выводу о том, что дело было рассмотрено незаконным составом третейского суда^[79].

Такой подход был поддержан и по другим делам. В постановлении № КГ- А40/13023-08 от 27 января 2009 года Федеральный арбитражный суд Московского округа также утверждал, что «из пункта 1 статьи 2 Закона об адвокатуре следует, что для адвокатов законом установлен запрет заниматься иной деятельностью, кроме перечисленной в ней. Рассмотрение споров, в том числе и в качестве третейского судьи, к деятельности, разрешенной законом, не относится» ^[80].

Представители противоположной позиции полагают, что адвокат вправе выступать в качестве третейского судьи. И.Н. Немчинов считает, что такая деятельность для адвоката является допустимой, исходя из того, что адвокат

-э

является независимым профессиональным советником по правовым вопросам . А.И. Николаев также указывает на возможность адвоката участвовать в

третейском разбирательстве в качестве арбитра, аргументируя это тем, что третейский суд не является местом работы адвоката - он не вступает в трудовые отношения, поскольку третейский суд не является государственным органом, третейский судья не может рассматриваться в качестве государственного служащего. Кроме того, ст. 8 Закона РФ «О третейских судах» не связывает наличие статуса адвоката с невозможностью выполнения функций третейского судьи^[81].

Такая правовая позиция также нашла свое отражение в судебной практике. Например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 3 июня 2008 года № Ф04-3326/2008 (5739-A45-30) было дано толкование, что ст. 2 Закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» «не содержит запрета адвокату осуществлять деятельность третейского судьи»^{[82] [83].}

Наконец, в постановлении Президиума ВАС РФ от 31.03.2009 N 17412/08 была сформулирована правовая позиция о возможности адвоката выступать в качестве третейского судьи . Согласно положению данного постановления п. 1 ст. 2 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре Российской Федерации» не допускает вступления адвоката в трудовые отношения и занятия им государственных и муниципальных должностей. Деятельность в качестве третейского судьи не относится к государственным или муниципальным должностям. Президиум ВАС РФ также констатирует, что практика включения адвокатов в число третейских судей является широко распространенной в РФ и указывает, что законодательство допускает участие адвоката в работе третейского

суда в качестве третейского судьи при условии, что адвокат не связан с участвующими в третейском разбирательстве лицами клиентскими отношениями и не имеет иной заинтересованности в деле.

Нужно согласиться с мнением Д.В Носовой о том, что «принятое 31 марта 2009 года Постановление Президиума ВАС РФ №17412/08, похоже, ставит точку на возможность различных походов к рассматриваемой проблеме в арбитражных судах»^[84]. Однако следует отметить, что возможность различных походов к вопросам о законности участия других должностных лиц в качестве третейских судей все-таки остается. Кроме Закона «О статусе судей в Российской Федерации», другие законы, как и Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», не содержат императивных норм, запрещающих определенным лицам выступать в качестве третейского судьи. Это является причиной отсутствия единого толкования положения законов о возможности таких должностных лиц, как прокурорские работники, сотрудники полиции, государственные и муниципальные служащие выполнять функции третейского судьи.

Верным является мнение А.И. Зайцева о том, что законодателю необходимо конкретизировать перечень должностей, занятие которых влечет за собой невозможность выполнения функций третейского судьи^[85].

Пунктом 2(a) ст. 20 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже», в котором содержится перечень всех категорий должностных лиц, которые не вправе быть третейским судьей, может быть полезным примером для российского законодателя в разработке соответствующих изменений в регулирование рассматриваемого вопроса.

4.2. Привлечение к уголовной ответственности и наличие судимости как факторы, ограничивающие право быть арбитром. В мировой практике привлечение к уголовной ответственности и наличие судимости часто не рассматриваются как факторы, ограничивающие право кандидатов выступать в качестве арбитров. Такое ограничение установлено только в некоторых странах, в основном в странах СНГ, например, в Республике Казахстан^[86], в Республике Беларусь^[87].

Пунктом 2 (b) ст. 20 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже» закреплен прямой запрет лицу, привлеченному к уголовной ответственности выступать в качестве арбитра. Хотя в данном пункте не было использован термин «лицо, привлеченное к уголовной ответственности», устанавливая, что «обвиняемый, подсудимый не могут быть арбитрами», в данном случае использование разных терминов не означает их расхождение по содержанию.

Так, в соответствии c ст. 49 Уголовного процессуального кодекса СРВ 2003 года, «обвиняемый - это лицо, против которого был возбужден уголовный процесс». Согласно ст. 50 «подсудимый - это лицо, в отношении которого, судом было принято решение о вынесении дела на судебное рассмотрение». Таким образом, по сути, обвиняемый и подсудимый являются лицами, привлеченными к уголовной ответственности. Эти лица во Вьетнаме не могут быть ни международными, ни внутренними арбитрами.

Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», не содержит запрета лицам, привлеченным к уголовной ответственности, выступать в качестве арбитров. Этот запрет был установлен п.5 ст.8 ФЗ РФ «О третейских судах», и поэтому был распространен только на внутренний арбитраж.

Верным является мнение А.И. Зайцева о том, что такой запрет существенно нарушает права граждан. Каждый обвиняемый в уголовном преступлении считается невиновным, пока его виновность не будет доказана на основании закона и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Следовательно, пока в отношении какого-либо гражданина обвинительный приговор не вынесен и не вступил в законную силу, он считается невиновным и потенциально вправе осуществлять функции третейского судьи. Сам факт привлечения его к уголовной ответственности никаким образом не может ущемлять его права¹.

С целью устранения отмеченного нарушения, c принятием нового Закона РФ «Об арбитраже» была отменена норма, предусматривающая ограничение для выполнения лицами функций третейского судьи в связи с привлечением их к уголовной ответственности. Правильным будет отменить и соответствующую норму вьетнамского закона.

Судимость также указана в законодательстве двух стран как основание для ограничения права кандидата действовать в качестве арбитра.

Согласно ч. 9 ст. 11 Закона РФ «Об арбитраже» арбитром не может быть физическое лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость. Это требование распространяется не только на внутренний, но и на международный арбитраж.

Во Вьетнаме согласно п. 2 ст. 20 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже»: «лицо, отбывающее уголовное наказание или отбывшее наказание, но судимость не была аннулирована, не вправе быть арбитром».

Таким образом, несмотря на несовпадение формулировок вьетнамской и российской норм, эти нормы тождественны по содержанию. Они ограничивают права лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимости, быть арбитрами.

Такое ограничение не представляется оправданным и для сферы внутреннего, и для сферы международного арбитража. Анализ требований, установленных вьетнамским и российским законодательством, показывает, что законодатели двух стран в какой-то мере используют один и тот же подход при разработке правовых норм. Его особенность состоит в том, что некоторые требования для государственного судьи установлены и для третейского судьи. Но нужно согласиться с мнением А.И. Зайцева, что «наличие (отсутствие) судимости учитывается, да и должно учитываться, при приеме и назначении на государственную службу и в правоохранительные органы»^[88]. Однако третейские суды - негосударственные юрисдикционные органы, они не входят в национальную правовую систему^[89], поэтому к кандидатурам третейских судей подобные ограничения применены быть не могут.

По своей природе арбитраж есть способ разрешения споров, где фактор доверия к конкретному арбитру может играть решающую роль. Кроме того, волю сторон необходимо учитывать. Именно гибкость и либеральность являются преимуществами третейского разбирательства по сравнению с судебным

-э

производством . По этой причине некоторые требования к государственному судье не должны устанавливаться в отношении третейского судьи.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ и национальные арбитражные законы большинства стран не предусматривают запрет лицу выступать в качестве арбитра в связи с наличием судимости. Для совершенствования и повышения уровня либеральности вьетнамского и российского законодательств в сфере третейского производства, а также повышения конкурентоспособности и привлекательности института арбитража в двух странах по сравнению с другими странами на законодательном уровне этот запрет следует отменить.

4.3. Проблема соединения функций медиатора и арбитра в одном лице. Медиация, как и арбитраж, является одним из альтернативных способов разрешения конфликтов. В ходе медиации третье нейтральное лицо (медиатор) оказывает сторонам содействие в выработке соглашения по спору.

В отличие от арбитра, медиатор не исследует доказательства и не выносит решение по существу спора, а лишь оказывает сторонам помощь в ведении переговоров, в понимании конфликта с учетом их интересов и действует в направлении урегулирования спора. Медиативное соглашение не подлежит обязательному исполнению, а выполняется сторонами добровольно.

Медиация и арбитраж - два разных внесудебных способа разрешения споров, которые могут использоваться последовательно друг за другом - сначала медиация, потом арбитраж, если стороны не достигли соглашения в процедуре медиации. В связи с этим на практике получили распространение так называемые многоуровневые или комплексные оговорки об альтернативном разрешении споров^[90]. Последовательное использование медиации и арбитража поднимает вопрос о возможности соединения функций медиатора и арбитра в одном лице, и, соответственно об обеспечении независимости и беспристрастности арбитра в такой потенциальной ситуации.

В настоящее время практически все ведущие международные арбитражные центры имеют собственные регламенты примирительных процедур. При этом в качестве общего правила устанавливается положение о том, что лицо не может выступать в роли арбитра по спору, если оно участвовало в урегулировании этого спора в качестве посредника. Это возможно только при наличии письменного соглашения сторон.

Так, в Согласительном регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ устанавливается, что если стороны не договорились об ином, посредник не может выступать в качестве арбитра в любом арбитражном разбирательстве в отношении спора, являвшегося предметом согласительной процедуры (§ 17). Данный подход, основанный на автономии воли сторон, представляется единственно правильным^[91]. Он нашел отражение и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» 2002 года^[92].

Во Вьетнаме соединение функций медиатора и арбитра в одном лице прямо запрещается п. 1(d) ст.42 Закона СРВ «О коммерческом арбитраже». Согласно этому положению лицо, являвшееся медиатором по спору до его передачи на рассмотрение в арбитраж должен отказаться от рассмотрения данного спора (в качестве арбитра), а стороны вправе заявлять ему отвод. Единственное исключение составляет случай, когда стороны в письменном виде дают согласие на осуществление этим лицом функций арбитра.

В российском законодательстве об арбитраже подобной нормы не имеется. В то же время в новом Законе «Об арбитраже» введена глава 10 «Соотношение арбитража и процедуры медиации», которая предусматривает возможность применения процедуры медиации на любой стадии арбитражного разбирательства и регулирует вопросы взаимодействия этих двух процедур (ст. 49). Данные положения распространяются и на международный коммерческий арбитраж, как это прямо указано в п.2 ст. 1 Закона «О международном коммерческом арбитраже». В связи с этим логичным и последовательным является закрепление в указанной статье соответствующего положения о недопустимости соединения функций арбитра и медиатора в одном лице, если стороны не договорились об ином.

Если стороны договариваются о последовательном проведении медиации и арбитража и о выполнении функции медиатора и арбитра одним лицом, то каким образом может быть обеспечена независимость и беспристрастность арбитра после того, как это же лицо участвовало в примирении сторон?

Возможное решение вопроса находит в использовании комбинированной процедуры «мед-арб» (от английского слова med-arb), сокращенное от «медиация- арбитраж». В литературе отмечаются преимущества этой процедуры. Экономия времени и финансовых затрат традиционно считаются главными ее достоинствами. Как пишет Г. Филлипс, в связи с тем, что стороны привлекают одно и то же лицо в качестве медиатора и арбитра, то, скорее всего, им потребуется меньше времени на поиск соответствующего кандидата, чем на поиск двух лиц, отдельно выступающих в качестве медиатора и арбитра. Кроме того, сумма вознаграждения одному лицу, выполняющему функции медиатора и арбитра, с большой вероятностью, будет меньше чем общая сумма вознаграждения медиатору и арбитру в отдельности. Обстоятельства дела, которые стали известными медиатору в ходе медиации, может быть, больше не нуждаются в повторном исследовании на стадии арбитража, что тем самым делает «мед-арб» более экономичной процедурой, чем проведение медиации и арбитража в отдельности^[93].

Однако в процедуре «мед-арб» часто возникает вопрос о независимости и беспристрастности медиатора-арбитра. Многие исследователи считают, что нейтральному лицу после получения конфиденциальных сведений, попыток компромисса трудно сохранить объективность при вынесении решения по спору^[94]. Так, например, в решении об отказе в принудительном исполнении арбитражного решения по делу Glencot Development&Design Co Ltd v. Ben Barrett&Son (Contractors) Ltd, Верховный суд Великобритании указывает на невозможность выполнить функции медиатора и арбитра одним лицом по причине его неизбежной пристрастности^[95].

В связи с тем, что обеспечение независимости и беспристрастности нейтрального лица в процедуре «мед-арб» является проблематичным, эта процедура приобрела ряд особенностей. Как отмечает Е. И. Носырева, роли посредника и арбитра в единой процедуре видоизменяются. Они дополняются новыми функциями, между ними нет четкой границы. Медиатор, предполагая, что ему придется рассматривать спор по существу в качестве арбитра, старается изначально получить более полное представление о деле, т.е. устанавливает факты и исследует доказательства. Превращаясь в арбитра, он по-прежнему стремится к достижению соглашения между сторонами и к вынесению решения на согласованных ими условиях^[96].

Применительно к возможности соединения функций медиатора и арбитра в одном лице при наличии соглашения сторон необходимо обратить внимание на соотношение требований, которые российский закон предъявляет к медиатору и к арбитру. Так, и медиатор и арбитр осуществляют свою деятельность на основе принципа независимости и беспристрастности. В этом заключается сходство. Различие состоит в том, что медиатором может быть любое дееспособное лицо, если спор не передается на рассмотрение суда или арбитража. Если спор находится на рассмотрении в суде или арбитраже, то медиатор должен отвечать следующим требованиям: достижение возраста двадцати пяти лет, наличие высшего образования и прохождение специальной подготовки по программе в сфере медиации. Как известно, обязательными требованиями для арбитра, осуществляющего единоличное разрешение спора, является наличие высшего юридического образования. Таким образом, следует учитывать эти различия при избрании (назначении) медиатора и арбитра в одном лице. Получается, что в этом случае медиатор должен соответствовать императивно устанавливаемым требованиям к арбитру, и, наоборот, потенциальный арбитр - соответствовать требованиям, предъявляемым к медиатору.

Следующий важный момент заключается в том, что, как уже отмечалось, для соединения функций медиатора и арбитра в одном лице, требуется соглашение сторон. Это соглашение должно оформляться в письменной форме.

Письменное согласие сторон на выполнение медиатором функций арбитра в международной практике часто рассматривается как отказ от права на возражение. Например, п.3(а) ст.16 Международного коммерческого арбитражного Акта

Сингапура четко указывает, что если в арбитражном соглашении стороны дают согласие на выполнение нейтральным лицом функций арбитра в случае недостижения медиативного соглашения в процедуре медиации, то они дальше не могут возражать против нейтрального лица выполнять функции арбитра по причине его предыдущего выполнения функций медиатора¹.

Представляется, что под письменным соглашением понимается не только соглашение «мед-арб», заключенное сторонами до начала медиации, но и любое соглашение (включая арбитражное соглашение), заключенное сторонами только после того, как стало очевидным, что они не могут прийти к медиативному соглашению в процедуре медиации.

Таким образом, соединение функций медиатора и арбитра в одном лице допускается на основе принципа автономии воли сторон, который предполагает право сторон отказаться от возражения, несмотря на риск возможной пристрастности нейтрального лица в последовательном использовании процедур медиации и арбитража.

Не отрицая юридическую возможность выступления медиатора в качестве арбитра, на практике такое соединение не всегда рекомендуется. Как правильно указывает Н. Эндрюс, «скептики предпочитают традиционный подход: функции медиатора (человека мира, man of peace) и функции лица, принимающего решения (судьи или арбитра), должны осуществляться в отдельных производствах разными лицами, обладающими различными процессуальными навыками».^{[97] [98]}