§2. Особое мнение арбитра: природа и значение
Как уже неоднократно подчеркивалось, арбитр независим не только от сторон, но и от всех других лиц, включая других арбитров в составе арбитража. Также независимость должна соблюдаться на протяжении всего арбитражного разбирательства, включая принятие решения.
Одним из проявлений независимости арбитра при принятии решения является его право на особое мнение.Если законодательное требование, предъявляемое к механизму формирования арбитражного трибунала и раскрытию обстоятельств, которые могут вызывать обоснованные сомнения относительно независимости и беспристрастности арбитра, в основном, направлено на гарантию независимости и беспристрастности арбитра от спорящих сторон, то институт особого мнения имеет главной целью гарантировать его независимость от других арбитров, входящих в состав арбитража.
Институт особого мнения может именоваться по-разному в разных национальных арбитражных законах. К примеру, в Китае он именуется «мнением меньшинства»[162]. Такое название возникает из того, что в соответствии с законодательством, арбитражное решение по существу спора должно быть вынесено по мнению большинства арбитров, входящих в состав трибунала. По этой логике, мнение арбитра, которое отличается от мнения большинства, является «мнением меньшинства». В литературе на английском языке часто используется термин «dissenting opinion» \\ что в переводе на русский язык означает «несогласное мнение».
Расхождение во мнениях, видениях, убеждениях между людьми по любому вопросу нужно рассматривать как нормальное социальное явление. Оно является основой демократии и развития цивилизованного общества. Бывает такое и между лицами с примерно аналогичным уровнем образования, опыта и общими культурными ценностями. Поэтому вполне понятно, что у арбитров из разных культур с неодинаковыми правовыми системами и пониманием относительно общественных ценностей в коллегиальном составе есть свое индивидуальное мнение, отличающееся от мнений других арбитров, по определенным вопросам.
В мировой практике национальные арбитражные законы стран используют два главных подхода к законодательному урегулированию вопроса особого мнения арбитра.
Первый подход используется в Федеральном Арбитражном Акте США 1926 года, Законе Нидерландов «Об арбитраже» 2015 года, Законе Швейцарии «Об арбитраже» 1987 года и др. Эти законы характерны тем, что они вообще не содержат каких-либо положений, регламентирующих особое мнение арбитра.
Второй подход характеризуется законодательным закреплением этих положений. Такой подход используется, например, в Китае. Статья 53 Закона Китая «Об арбитраже» четко указывает, что арбитражное решение должно быть вынесено в соответствии с мнением большинства. Мнение меньшинства может быть приобщено к протоколу соответствующего дела.
В России существуют оба вышеуказанных подхода в зависимости от вида арбитража. [163]
Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», используя первый подход, не содержит нормы об особом мнении.
В п.1 ст. 34 ФЗ РФ «Об арбитраже» указывается, что решение третейского суда излагается в письменной форме и подписывается третейскими судьями, входящими в состав третейского суда, в том числе третейским судьей, имеющим особое мнение. Особое мнение третейского судьи прилагается к решению третейского суда. Если третейское разбирательство осуществлялось коллегиально, достаточно наличия подписей большинства членов третейского суда при условии указания причины отсутствия других подписей.
Во Вьетнаме Ордонансом СРВ «О коммерческом арбитраже» 2003 года была установлена норма, аналогичная норме п.1 ст. 34 ФЗ РФ «Об арбитраже». Статья 42 данного Ордонанса предусматривала, что «арбитражное решение состава арбитража принимается по принципу большинства голосов, кроме случаев, когда спор рассматривается единоличным арбитром. Мнение меньшинства записывается в протокол заседания третейского разбирательства». C принятием Закона СРВ «О коммерческом арбитраже» 2010 года данная норма была отменена. И в этом действующем вьетнамском арбитражном законе уже не предусмотрено какого-либо положения об особом мнении арбитра.
Таким образом, в настоящее время вьетнамский подход к вопросу особого мнения арбитра также является «молчаливым». В отличие от России, во Вьетнаме данный подход применяется не только к международному арбитражу, но и к внутреннему третейскому разбирательству.Общая тенденция не регулировать вопрос особого мнения в современных арбитражных законах не означает установление соответствующими законами запрета арбитру выражать свое индивидуальное мнение.1 Иными словами,
отсутствие прямого запрета в национальном законе означает свободу арбитра высказывать свои взгляды, не совпадающие с мнением других арбитров в трибунале.
Следует сделать вывод, что два использованных подхода к особому мнению арбитра различаются лишь законодательно, но не на практике. В частности Регламентом МКАС при ТПП РФ в п.2 ст. § 38 устанавливается, что арбитр, не согласный с принятым решением, может изложить в письменном виде свое особое мнение, которое приобщается к решению.
Представляется, что в целях дальнейшей унификации российского законодательства о внутреннем и международном коммерческом арбитраже и четкого решения вопроса о возможности особого мнения арбитра, требуется закрепление этого положения в Законе «О международном коммерческом арбитраже».
Следующий важный вопрос, который возникает применительно к особому мнению арбитра, заключается в установлении последствий его наличия. Как было выявлено, законодательство разных стран предусматривает два варианта: либо фиксация особого мнения в протоколе заседания, либо приложение его к решению. Возможен еще один вариант, когда особое мнение приобщается к материалам дела, но не прилагается к решению.
Чтобы найти правильный ответ на вопрос о целесообразности нормы, устанавливающей обязательное приложение особого мнения арбитра к арбитражному решению, нужно выяснить его природу и значение.
Верным представляется утверждение двух авторитетных ученых в сфере арбитража Алана Редферна и Мартина Хантера о природе особого мнения.
По словам этих исследователей, особое мнение само по себе не является частью арбитражного решения. Это не «решение» а лишь «мнение»[164]. На наличие особого мнения арбитра не указывается в арбитражном решении. Наличие особого мнения не является фактом, препятствующим признанию и приведению в исполнение арбитражного решения. Иными словами, особое мнение не влияет на юридическую силу решения.В связи с этим на интересный пример обращает внимание О. Ю. Скворцов. «Допустим, дело было рассмотрено тремя третейскими судьями, один из которых не был согласен с принятым решением и выразил особое мнение. В том случае, если решение подписано одним из двух судей, составивших большинство при принятии решения, и судьей, выразившим особое мнение, а третий судья по каким-либо причинам не имел возможности подписать решение, то решение третейского суда и в этом случае обладает юридической силой».[165]
Как уже было отмечено, законодательство и практика арбитража исходят из того, что арбитр, имеющий особое мнение, должен подписать решение. Норма аналогичного содержания имеется в российских процессуальных кодексах - АПК РФ и ГПК РФ применительно к вынесению решений государственных судов. Значение данной нормы заключается в том, что независимо от расхождения во мнениях арбитров (судей) решение юрисдикционного органа, неважно является он государственным или частным, должно вовне выступать в качестве единого документа, принятого всем составом или большинством голосов.
В то же время, законодатель устанавливает определенные особенности для арбитражного решения в отличие от решения государственных судов, что обусловлено именно частноправовой природой арбитража и тем, что арбитры наделяются полномочиями на разрешение спора не государством, а сторонами.
В соответствии с процессуальным законодательством в государственном суде особое мнение лишь приобщается к материалам дела, но не оглашается при объявлении принятого по делу решения суда (ч.2 ст.20 АПК РФ и ч.2 ст.15 ГПК
РФ).
Поэтому в государственном суде стороны могут узнать о наличии особого мнения и о его содержании только при ознакомлении с материалами дела.В России только в отношении особого мнения судьи Конституционного Суда законодатель устанавливает обязательное опубликование. Согласно ст. 76 ФКЗ «О Конституционном суде в Российской Федерации» особое мнение судьи приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации» вместе с решением Конституционного Суда Российской Федерации.
Особое мнение государственного судьи имеет значение не столько для сторон, сколько для суда вышестоящей инстанции, который будет пересматривать решение с точки зрения его законности и обоснованности.
Особое мнение в арбитраже имеет иное значение, поскольку решение арбитража не может быть обжаловано и пересмотрено по существу. Оно имеет значение в большей степени для сторон, которые могут воспользоваться особым мнением арбитра для обоснования в государственном суде оснований оспаривания арбитражного решения или отказа в выдаче исполнительного листа.
С этой точки зрения следует признать правильной практику арбитражей, прилагающих особое мнение к решению. Как было отмечено, это не влияет на юридическую силу решения. Значение приложения особого мнения к решению заключается в том, что оно должно направляться сторонам вместе с экземпляром решения. Именно таким образом стороны информируются о наличии особого мнения по их делу.
Исходя из изложенного, можно сформулировать несколько положений уточняющего характера в отношении особого мнения арбитра в международном коммерческом арбитраже.
Каждый из арбитров в коллегиальном составе в силу принципа независимости имеет право на особое мнение. Однако возможна ситуация, когда
например, в коллегии из трех арбитров, двое имеют особое мнение, отличающееся друг от друга и не совпадающее с мнением арбитра-председателя. Так, по одному из дел Верховный Суд РФ признал процедуру принятия арбитражного решения нарушенной в связи с тем, что решение было подписано тремя арбитрами, однако двое из них подписали его с особым мнением1.
В этой ситуации считается, что арбитры не пришли к большинству голосов, и, как анализировалось в предыдущем параграфе, возможно принятие решения арбитром-председателем.Особое мнение следует рассматривать как отдельный документ, который составляется в письменной форме. Только в таком виде он может быть приложен к решению и иметь значение. Мнение арбитра, которое не совпадает с мнением большинства, но не выражено в отдельном документе, не имеет природы «особого мнения», которое регламентируется законодателем. Это «просто мнение».
В силу того, что особое мнение прилагается к арбитражному решению, оно должно составляться в трех экземплярах: по одному для сторон и один для материалов дела.
Что касается содержания особого мнения, то оно может быть различным в зависимости от тех вопросов, с которыми не согласен арбитр: с решением по существу в целом; с удовлетворением отдельных требований; с отдельными вопросами, такими как компетенция арбитража, применимое право и пр.
Представляется невозможным сделать один общий вывод о значении всех особых мнений в третейском разбирательстве. Значение и роль конкретного особого мнения прямо зависит от его содержания.
По классификации Алана Редферна существуют три категории особых мнений. Они бывают: (1) «хорошими», если они короткие, вежливые, сдержанные и арбитр высказывает свою точку зрения в соответствии со своими совестью и знанием; (2) «плохими», если в них содержатся аргументы о том, что мнение большинства является заблуждением или неграмотным; (3) «уродливыми», если особое мнение арбитра состоит из жалоб о том, что к нему не прислушивались и проигнорировали его мнение[166].
Обоснованное особое мнение арбитра имеет позитивное значение. Как правильно отмечают Р. Моск и Т. Гинсберг, такие мнения заставляют других арбитров в трибунале действовать ответственным образом при принятии арбитражного решения и, следовательно, повышают его качество.[167] [168] Статистика в международном коммерческом арбитраже показывает, что большинство особых мнений выражается арбитром в пользу стороны, которая его назначала (избрала). Например, по годовой статистике Международной Торговой Палаты в Париже 2001 году было всего 24 особых мнений, среди них 22 особых -э мнений были в пользу стороны, назначавшей (избиравшей) арбитра . Практика выражения арбитрами особого мнения в пользу «своей» (проигравшей) стороны нередко вызывает реальные опасения о злоупотреблении правом на особое мнение со стороны арбитров. Парадоксально, что в таких случаях институт особого мнения вместо гарантии независимости арбитра превращается для арбитра в инструмент демонстрации поддержки и пристрастности «своей» стороне. По словам А. Редферна, «путем детального особого мнения арбитр пытается доказывать заинтересованным лицам, что если бы он был единоличным арбитром, то было бы принято другое решение»[169]. Представляется, что именно обязательное приложение особого мнения к решению арбитража может стать гарантией от злоупотребления этим правом в пользу «своей» стороны». Особое мнение, приложенное к решению, утрачивает конфиденциальный характер. О нем получает информацию противоположная сторона и, как следствие, возможно широкий круг лиц. Оно может получить отражение в судебном акте государственного суда в случае оспаривания решения или его принудительного исполнения. Все это требует от арбитра добросовестно и квалифицированно подойти к вопросу об особом мнении. На наш взгляд, норму ч. 1 ст. 34 Закона РФ «Об арбитраже», которая указывает на обязательность приложения особого мнения к решению внутреннего арбитража, целесообразно распространить и на Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», тем самым унифицируя законодательства в данной сфере разрешения споров.