1. 1. Історія становлення та призначення принципу пропорційності

Досліджуючи принцип пропорційності, відомі вітчизняні правознавці звертають увагу на історичні вияви цього принципу, його використання в окремих правових системах, за сучасних умов - у конституційному судочинстві та практиці Європейського суду з прав людини.

Більше того, наприклад, доктор юридичних наук, професор С. Погребняк відзначає про відтворення цього принципу у міркуваннях видатних філософів часів античності, середньовіччя, у деяких правових актах цих часів, аналізує окремі позиції дослідників з цього питання [1, с. 49-55]. Запропоновані здобутки наших науковців, безсумнівно, є корисними та будуть використані поряд з іншими напрацюваннями у дисертаційній роботі для глибшого розуміння різних аспектів реалізації принципу сумірності, змін у його змісті, зв'язків з іншими правовими ідеями та правом. Питання становлення принципу пропорційності у різних історичних умовах та відповідно осмислення його у філософсько-правовій думці потребує більш повного й системного дослідження, насамперед, з метою обґрунтування в подальшому основних ознак зазначеного принципу, його визначення необхідною складовою верховенства права, підтвердження закономірностей, які встановлені теоретично. 1.1.1. Вияви ідеї пропорційності на різних історичних етапах, осмислення її як принципу права У деяких публікаціях, присвячених принципу пропорційності, вітчизняні дослідники називають його також «принципом співмірності». У сучасній українській мові значення терміна «пропорційність» точніше передається словом «сумірність» [2, с. 1215], тому на початку та надалі в цій роботі принцип пропорційності та принцип сумірності будуть використовуватися як тотожні поняття. Власне, сам термін «пропорційний» означає той, «який має правильне співвідношення розмірів, частин чого-небудь; розмірний»; «який ґрунтується на дотриманні пропорцій, правильного співвідношення між чим-небудь» [2, с.

983]. Це та інші надані у словниках визначення [3, с. 409; 4, с. 131] дають підстави стверджувати, що «пропорційність» передбачає співвідношення, порівняння між собою як мінімум двох явищ, елементів, категорій (у тому числі тих, що мають правовий характер), результатом чого є їх узгодження, відповідність, правильність. З огляду на таке розуміння «пропорційності» у сфері суспільних відносин вона відтворює «золоту середину» поведінки для всіх їх учасників, як правило, з певними обмеженнями і втратами для деяких з них, однак завжди як найоптимальніший варіант для всіх сторін. Без зважування неможливо вирішити більшість питань суспільного та приватного життя, як буденного, так і правового. Тому не дивно, що на «формулі пропорційності» базуються окремі аспекти правового життя суспільства вже у часи далекосхідних цивілізацій, зокрема, питання визначення покарання за злочини та відшкодування шкоди. Так, за даними провідного шумеролога світу С. Крамера у законодавчих таблицях цивілізації шумерів (3000 до н.е.)^[I] покарання відтворюються у вигляді грошових штрафів, розмір якого залежить від тяжкості злочину - чим тяжчий злочин, тим більший був штраф (наприклад, за відрізану ногу необхідно заплатити десять шекелей сріблом, за перебиті кістки - одну міну сріблом (шістдесят шекелей) [5, с. 65] (наш переклад - Ю.Є.). Він також наводить закони Шумера, аналізуючи які можна стверджувати, що на «формулі пропорційності» побудовані також окремі питання приватної сфери життя шумерійської цивілізації (оренда, відшкодування шкоди в залежності від завданих збитків; наприклад, за орендованого бика, якого поранено в області носового кільця, необхідно сплатити третину його вартості, за пошкодження ока - половину вартості, за зламаний ріг - одну четверту його вартості) [6, с. 378] (наш переклад - Ю.Є.). На існування ідеї пропорційності вже в давні часи звертає увагу й С. Погребняк, зазначаючи, що Й. Крістоферсен побачив положення, які схожі на сучасний принцип сумірності, наприклад, у Законах Хаммурапі 1792-1750 рр.

до н. е. (зокрема, правила 196, 197 та 200), Старому Заповіті (Вихід 21.23-25) [1, с. 49]. Дійсно, на «формулі пропорційності» у Законах Хаммурапі, зокрема, ґрунтується принцип таліону - «око за око, зуб за зуб». Однак положення, в яких втілений цей принцип (якщо людина пошкодить око іншій людині, то слід пошкодити її око [7, с. 22]), показують, що на відмінну від проаналізованого вище шумерійського законодавства, вони наповнюють ідея пропорційності не зовсім гуманним змістом. Не дивлячись на це, на наш погляд, ідея сумірності у давні часи загалом є механізмом справедливого балансування різних інтересів, хоча й деколи несе на собі відбиток характерних для далекосхідних цивілізацій занадто жорстких методів впливу. Більше того, вже в далекосхідних правових джерелах згадана ідея помітно набуває гуманного, правового забарвлення, втілюючись у сферах регулювання як публічних, так і приватних відносинах, зокрема, у питаннях залежності покарання від тяжкості злочину, розміру відшкодування від нанесених збитків. Значний розвиток ідея пропорційності отримали за часів античності. Хоча у рабовласницьких державах людина здебільшого підкорялася державі, а приватне життя, забезпечене рабством, слугувало їй лише засобом виконання громадянських обов'язків [8, с. 47], водночас для історії Греції та Риму характерна була боротьба між свободою та владою [9, с. 617]. Процес такої боротьби започатковує формування ідей прав людини, верховенства права, правової держави та створює неабияке підґрунтя для наповнення ідеї пропорційності якісно новим гуманним соціально-правовим змістом. Це знайшло своє відтворення у роботах тогочасних мислителів. Так вже в часи античності висловлюються думки щодо обов'язковості права для публічної влади та необхідності відповідності цієї системи (з її можливостями насилля тощо) вимогам справедливості та праву [10, с.643]. Тобто співіснування особи і держави пропонується розглядати з позиції забезпечення справедливості діяльності влади. Вже тоді справедливість філософи висвітлюють за допомогою категорії «пропорційність».

Про арифметичну та геометричну пропорції та гармонію писав ще давньогрецький філософ Піфагор [11, с. 753]. Як зауважує вітчизняний професор М. Братасюк, космосу греки приписували, зокрема, такі принципи як гармонійність, свобода, пропорційність [12, с. 197]. Інший видатний давньогрецький мислитель Платон характеризує справедливість через поняття «належна міра», виділяючи арифметичну та геометричну рівність. Саме геометрична рівність, на його думку, є істинною та найкращою рівністю, яка більшому приділяє більше, меншому - менше, кожному віддаючи те, що сумірно його природі [10, с. 651-652] (наш переклад - Ю.Є.). Відомий давньогрецький вчений і філософ Аристотель (учень Платона) у «Нікомаховій етиці», розмірковуючи над різними видами справедливості, зокрема, окремою справедливістю, пов'язаною з розподілом почестей, багатства і всього іншого, що може бути поділено між співгромадянами певного державного устрою (саме серед них один у порівнянні з іншим може мати як нерівну, так і рівну частку, приходить до висновку, що «справедливе є щось пропорційне», тоді як «несправедливе - це порушення пропорційності, бо пропорційність - це середина, а справедливе полягає в пропорційності». Про іншу пропорційність (арифметичну) він говорить, розглядаючи справедливість при обміні: по-перше, це середина між свого роду наживою та збитком, та, по-друге, володіння рівною часткою до і після обміну. На його думку, держава також тримається на пропорційній розплаті [13, с. 199, 201-203, 205-209]. До речі, як наголошує С. Погребняк, багато хто підтримує те, що ідея пропорційності веде свій відлік з арістотелівської концепції справедливості [1, с. 49]. Хоча б проведений нами аналіз, дає підстави вважати, що ідея сумірності існувала набагато раніше. Та, безсумнівну, Аристотель окреслив її змістовніше, а найголовніше найбільш вдало показав пропорційність як елемент справедливості, що має визначальну роль для практичного відтворення останньої в різних сферах (у тому числі й соціальній та правовій) публічного та приватного життя індивіда, суспільства та держави в цілому.

Давньоримські мислителі також розглядали «пропорційність» в контексті справедливості, про що свідчать визначення деякими з них, власне, права. Зокрема, римський філософ Цельс сформулював вислів «jus est ars boni et aequi», що у сучасній юридичній літературі перекладається як мистецтво добра та справедливості [14, с. 12-13] (наш переклад - Ю.Є.). Російський вчений-юрист В. Нерсесянц, розуміє цей тезис Цельса як право є мистецтво добра та еквівалентності, та стверджує, що за допомогою слова еквівалентність, що відмінне від справедливості, римські юристи виражали притаманні праву специфічні ознаки - справедливої рівності, належної рівномірності, сумірності, рівної відповідності, тобто все, що називається принципом формальної рівності та передбачає справедливість права [10, с. 659-660] (наш переклад - Ю.Є.). У римському праві «пропорційність» втілюється в окремих положеннях Дигестів Юстиніана, зокрема, у визначенні ними такого припису права та справедливості як віддавати кожному те, що йому належить (Ульпіан) [1, с. 49, 15, с. 159]. На нашу думку, «пропорційність» відтворюється у зазначеній пам'ятці римського права й у зв'язку розумністю законодавчого регулювання: те, що було введено не з розумної підстави, а через помилку, а потім підтримувалось шляхом звичаю, не має сили щодо схожих випадків (Цельс) [16, с. 169] (наш переклад - Ю.Є.). Вважаємо, що згадку про пропорційність можна відшукати також у джерелах давньоримського права, наприклад, у Законах XII таблиць, положеннями яких визначалося, що борги померлого безпосередньо розділяються між його спадкоємцями пропорційно отриманим ними частинам спадку; також на «формулі пропорційності» побудоване регулювання відносин, пов'язаних із визначенням покарання за злочини [7, с. 47] (наш переклад - Ю.Є.). За принципом римської юстиції покарання за будь-який злочин має бути сумірним (відповідати суспільній небезпеці й тяжкості злочинної дії) [17, с. 40]. Таким чином, за часів античності не лише розширено сферу використання категорії «пропорційність», а й значною мірою обґрунтовано її зв'язок зі справедливістю правового регулювання, з самою сутністю права, чим наповнено цю категорію гуманістичним соціально-правовим змістом.

Водночас, як випливає з юридичної літератури, на проаналізованих ідеях мислителів часів античності базується і доктрина верховенства права [12, с. 223], що доводить історичний зв'язок останньої з принципом сумірності. У період середньовіччя «формула пропорційності» продовжує розвиватися, зокрема, в контексті питання сумірності покарання злочину, що в майбутньому буде визнано принципом теорії покарання. Окремі положення Салічної правди (правовий кодекс салічних франків) свідчать, що покарання за злочини частіше визначались у грошовому еквіваленті, який був тим більший, чим тяжчий злочин та вищий статус особи щодо до якої він вчиняється [7, с. 72-87]. У Середньовічній Франції сумірність покарання злочину відтворюється ще ґрунтовніше. У Кутюмах Бовезі, наприклад, передбачено, що міра покарання залежить від тяжкості провини (за одну вину достатньо штрафу, за іншу належить тюремне ув'язнення чи смертна кара) [7, с. 105] (наш переклад - Ю.Є.). Однак ключовими для визначення змісту принципу пропорційності стали більш глобальні зміни у період середньовіччя, коли почала офіційно утверджуватися ідея захисту людини від свавілля державної влади. Зокрема, відтворення цієї ідеї у правових джерелах середньовіччя аналізує С. Погребняк в рамках дослідження розвитку верховенства права, відносячи до них, зокрема, пам'яток германського звичаєвого права - Саксонське зерцала, який закладав фундамент необхідності відповідності закону праву і справедливості, а також Велику Хартію вільностей 1215 року, яка містила положення, що жодну вільну людину безпідставно не може бути позбавлено юридичних прав, окрім як на підставі правомірного судового рішення або на підставі закону [доклад. про це див.: 18, с. 6-7]. В свою чергу ці положення Великої Хартії вільностей 1215 року, як відзначається у юридичній літературі, є основою принципу «справедливої юридичної процедури», який згодом трансформувався у «величнішу формулу «the rule of law», відому зараз як верховенство права. До речі, зазначений документ також містив положення, що визначали пропорційність державного регулювання, які напряму обмежували свавілля королівських чиновників у центрі й містах, зокрема, заборонялося стягувати свавільні та непропорційні судові податки [доклад. про це див.: 19, с. 133-137]. «Справедлива юридична процедура», встановивши межі втручання публічної влади та обґрунтованість такого втручання у деякі права людини, які до цього були не захищені взагалі, дала потужний поштовх у формуванні ідеї пропорційності як необхідної складової верховенства права. Детальніше питання «справедливої юридичної процедури» як основи формування ідеї пропорційності ми розглянемо далі в аспекті історичного зв'язку цього принципу з верховенством права. Етапом багатогранного та динамічного розвитку ідеї пропорційності можна назвати період просвітництва, що обумовлено утвердженням у цей час гуманних та демократичних цінностей: панування права, ідеї розподілу влади, прав і свобод людини, а також меж такої свободи, що, як відомо, започатковує ліберальну доктрину права. Простежується зазначене, принаймні, починаючи з праці англійського філософа Дж. Локка «Два трактати про державу» (1690 рік). На нашу думку, ідею пропорційності можна вивести з позицій англійського філософа щодо меж законодавчої влади, яка не може бути свавільною та не повинна мати іншої мети, окрім збереження людини та суспільства; влада має діяти згідно з установленими та проголошеними законами, щоб народ міг знати свої обов'язки і перебувати у безпеці під захистом закону, а правителі трималися у належних межах і не спокушалися владою, якою вони наділені. На цій ідеї також базується відтворений ним поділ влади на законодавчу, виконавчу та федеративну [20, с. 201-205, 207-214]. Викладені позиції відомого представника лібералізму є вагомою базою для розвитку ідеї пропорційності в аспекті обмеження законодавчої влади, захисту прав людини та утвердження верховенства права. Витоки лібералізму, а поряд з ними й ідею пропорційності, можна відшукати і у поглядах видатного французького правника та політичного мислителя Ш.-Л. Монтеск'є. Вважаємо, що на основі цієї ідеї він базує політичну свободу не лише щодо державного устрою (вона встановлюється розподілом трьох влад та балансом розподілу повноважень між ними), а й стосовно громадянина (де вона полягає у безпеці чи впевненості громадянина у своїй безпеці), що пов'язується, насамперед, з доброякісністю кримінальних законів, які мають накладати покарання у відповідності до специфіки природи злочину. Ідея пропорційності відтворюється Ш.-Л. Монтеск'є і в твердженнях про визначення розміру доходів держави з урахуванням не лише її потреб, а й потреб громадян, що, на наш погляд, наповнює цю ідею важливим соціальним змістом. Яскраве ліберальне, гуманне, правове забарвлення ідея сумірності отримала у вченні мислителя завдяки його висновку, про те, що дух помірності має бути духом законодавця (так, для свободи потрібні судові процедури, але їх чисельність може бути настільки велика, що вони стануть перешкоджати цілям законів, які їх встановили, і як наслідок справи та розслідування будуть тягнутися без кінця, власність стане нестійкою, а громадяни втратять свободу та безпеку); до того ж сам закон має бути мотивований [21, с. 164-166, 185, 491, 495] (наш переклад - Ю.Є.). Більше того, у таких міркуваннях простежується максимальне розширення сфери застосування ідеї пропорційності, оскільки обмежено нею свободу розсуду самого законодавця. Італійський мислитель Ч. Беккаріа, як і Монтеск'є, з гарантією свободи громадян пов'язує покарання за злочини, що убезпечує суспільне благо від узурпації приватних осіб. Досліджуючи сумірність між злочином і покаранням у творі «Про злочини і покарання», він, зокрема, зазначив, що ефективність заходів, які перешкоджають вчиненню злочину, повинна бути тим вищою, чим небезпечніший злочин для суспільного блага і чим сильніший мотив вчинення злочину, тобто суворість покарання має залежати від тяжкості злочину. Дійсним мірилом злочинів є шкода, яка завдана ними суспільству. Найбільш небезпечними є злочини проти суспільної безпеки, проти особистої безпеки приватних осіб, які вимагають найсуворіших покарань, встановлених законом [22, с. 90-96] (наш переклад - Ю.Є.). Вважаємо, що Ч. Беккаріа як ніхто інший ґрунтовно відтворив суть принципу сумірності як принципу теорії покарання. Водночас, як обґрунтовано наголошує український професор С. Погребняк, він відіграв роль у теоретичному обґрунтуванні цього принципу, висловивши зауваження більш загального характеру про тиранічність кожної дії влади, яка не є абсолютно необхідною [1, с. 50]. У позиціях французького мислителя, письменника Ж.-Ж. Руссо ідея пропорційності відтворюється в питанні співвідношення приватного та суспільного інтересу. Адже, на його думку, суверен, утворений виключно з приватних осіб, не має й не може мати інтересу, що суперечить їхнім інтересам; а узгодженість партикулярних інтересів уможливило суспільство. Визнаючи незалежність життя та свободи приватних осіб від суспільства, Ж.-Ж. Руссо водночас вказує, що громадянин на першу вимогу суверена повинен надати державі будь-які послуги з тих, які він може їй надати; зі свого боку суверен не може покладати на підданих обов'язку, що не приносить користі спільноті, він навіть не може бажати цього, оскільки за законом розуму, ніщо не відбувається без причини. Філософ також наголошує, що верховна влада, якою необмеженою, священною, недоторканою вона не була б, не переступає і не може переступати межі спільних угод. Будь-яка справедлива дія має своїм правилом найбільшу спільну користь для всіх [23, с. 24, 37-38, 205]. Дух свободи, на думку Ж.Ж. Руссо, як раз і полягає у точному дотриманні пропорції. Зокрема, для того, щоб оподаткування було справедливим і дійсно пропорційним, воно має здійснюватися не лише у відповідності до розміру майна платників, а й на основі складного співвідношення в їх стані і надлишків їхнього майна [доклад. про це див.: 24]. Заслуговують уваги міркування деяких представників лібералізму першої половини XIX століття, завдяки яким ідея пропорційності була розвинута в напрямку захисту приватної автономії від неконтрольованого державного втручання. Наприклад, англійський філософ Дж. Мілль зачіпав цю ідею в розрізі меж свободи індивіда та влади суспільства над ним, зазначаючи, що індивід і суспільство не порушать належні межі, якщо поширюватимуть свою владу тільки на те, що їх стосується. Він виступав проти надмірного збільшення влади суспільства над індивідом (на його думку, саме ця тенденція зростала), вважаючи, що будь-який прямий чи опосередкований примус, через переслідування чи покарання, може бути виправданий як необхідний захід, щоб захистити інших людей від шкідливих дій індивіда, але не як захід зробити добро тому індивіду, свобода якого порушується цим примусом [25, с. 288-392] (наш переклад - Ю.Є.). Французький публіцист Б. Констана вважав, що суверенітет народу не безмежний, а обмежений тими межами, які йому ставить справедливість й права індивіда (при цьому він не підтримує ідею народного суверенітету Ж.-Ж. Руссо). Він негативно ставиться до форми держави, де є надмірний ступінь влади і відсутні гарантії особистої свободи, однією з яких є право, що має протистояти свавіллю, закон для нього, на відмінну від Ш.-Л. Монтеск'є, не є абсолютною цінністю, цю роль може відігравати лише той закон, який походить з легітимного джерела і має справедливі межі [26, с. 234-235, 237-238]. У другій половині XIX століття в контексті обмеження влади правом та співвідношення особистої цілі з чужими інтересами ідея пропорційності розвивалася в рамках ліберального вчення про право і державу, представником якого, зокрема, був німецький юрист Р. Ієрінг. Він, як зазначено у юридичній літературі, розробляє «юриспруденцію інтересів», вважаючи, що суспільство є царством цілей, де діє доцільність, мета, в основі якої лежить людський інтерес, прагнення до вигоди, досягнення тих чи інших благ; меті приписується значення правотворчого чинника. Водночас автор стверджує, що для охорони інтересів суспільства від егоїстичних інтересів індивіда потрібна держава. При цьому Р. Ієрінг наголошує на самообмеженні влади створюваним нею правом та законом [27, с. 161-162]. Це дало поштовх для розвитку ідеї пропорційності у напрямі одразу двох аспектів - захисту приватної автономії від надмірного втручання держави та балансування інтересів держави та індивіда. Ідея пропорційності змістовніше охарактеризована в аспекті балансування інтересів індивіда і держави у XX столітті, зокрема, завдяки напрацюванням американського юриста Р. Паунда, який визначив мету права як «примирення й гармонізацію інтересів, що зіштовхуються, перехрещуються, різних претензій і вимог окремих осіб і соціальних груп», проте завдання одне - «задоволення людських потреб, захист інтересів при найменших конфліктах й мінімальній шкоді» [27, с. 236-237]. Виходячи з викладеного з впевненістю можна приєднатися до думок, викладених, зокрема, у практиці конституційного судочинства, юридичній літературі щодо походження принципу пропорційності в цілому з природи концепції ліберальної демократичної держави та природи основних прав [доклад про це див.: 28, с.107; 29, с. 478]. Більше того, можна стверджувати, що позиції згаданих мислителів надали правового, гуманістичного, соціального забарвлення ідеї пропорційності, розширили її зміст та заклали базу для осмислення цієї ідеї як загальноправового принципу, оскільки в них закладено основи принципу пропорційності як універсального інструменту, покликаного не допустити свавільного здійснення державної влади та надмірного впливу на права людини, урівноважити конкуруючі між собою публічні та приватні інтереси, сприяти справедливості та розумності законів. Їхні думки стали також основою для розвитку ідеї пропорційності й у більш вузькому напрямі, зокрема, осмислення її як принципу теорії покарання (сумірності покарання злочину) та загалом як критерію справедливої юридичної відповідальності, як вимоги обґрунтованого оподаткування. Викладені висновки випливають також з аналізу базових правових актів, що закріплювали фундаментальні права і свободи людини. Так, Сполучені Штати Америки, прийнявши 4 липня 1776 року Декларацію незалежності, ствердили невідчужувані права людини (зокрема, право на життя, свободу), їх захист від свавілля влади, необхідність у справедливій владі [доклад. про це див.: 7, с. 182-183]. Згодом у Конституції Сполучених Штатів Америки від 17 вересня 1787 року ідея пропорційності знайшла своє відтворення в окремих нормах Білля про права 1789 - 1791 років (у нормах поправки 8 до Конституції) [доклад. про це див.: 1, с. 50]. На наш погляд, згадана ідея також була втілена у положеннях 5 поправки до Конституції, яким визначалось: «приватну власність не можна брати для суспільного користування без справедливого відшкодування» [доклад. про це див.: 30, с. 12-13]. Приблизно у той самий час іншим правовим актом, у якому можна відшукати ідею пропорційності, є Декларація прав людини і громадянина від 26 серпня 1789 року, прийнятої внаслідок революції XVIII століття. Проголошуючи природні та невідчужувані права людини, вона одночасно визначає межі їх здійснення, які окреслені такими самими правами інших членів суспільства. Водночас зазначений документ прямо закріплює відповідні аспекти ідеї пропорційності, які надають їй гуманістичного змісту, зокрема, щодо пропорційності покарань: «закон може встановлювати лише ті покарання, які безумовно і очевидно необхідні» (стаття 8); «у разі необхідності застосування арешту, будь-яка надмірна суворість для забезпечення охорони особи обвинуваченого повинна суворо каратися законом» (стаття 9) [30, с. 11]. Вважаємо, що гарантією від непропорційного та надмірного втручання у права людини була і стаття 17 Декларації, за якою «власність є священним і непорушним правом, ніхто не може бути позбавлений її, інакше, ніж у разі законно встановленої суспільної необхідності і за умови справедливого і попереднього відшкодування» [30, с. 12]. Аналогічні положення щодо сумірності покарання злочину та пропорційного обмеження права власності були відтворені у законодавстві Якобінців (1793 - 1794 роки). У часи другої республіки у Франції Конституція від 4 листопада 1848 року встановлювала пропорційність у податковому регулюванні - кожний обкладався податком пропорційно своєму матеріальному становищу [7, с. 235, 250] (наш переклад -Ю.Є.). 1.1.2. Зв'язок ідеї пропорційності з базовими доктринами верховенства права та правової держави (історичний аспект) Наведене формування ідеї пропорційності в аспекті розвитку ідеї невід'ємних прав людини та правового обмеження державної влади обумовлює її природний зв'язок з базовими доктринами верховенства права та правової держави. Звичайно, охопити всі вияви згаданого історичного зв'язку ми не зможемо, принаймні тому, що він установлювався в різних національних системах та правових аспектах. У юридичній літературі, у тому числі вітчизняній, про історичне походження верховенства права сказано немало, про що свідчить хоча б фундаментальна трьохтомна монографія українського юриста та політика С. Головатого «Верховенство права». Правознавці називають принцип верховенства права англійською концепцією і датують його формування XVII - XIX століттями, а класичне обґрунтування цього принципу пов'язують з творчістю англійського юриста, професора Оксфордського університету А. Дайсі [доклад. про це див.: 18]. Як підсумовує С. Головатий, він розглядає «the rule of law» з трьох різних поглядів: як противагу свавільній владі; як рівність усіх членів суспільства перед законом; як верховенство духу права, конституційне право є не джерелом, а наслідком прав осіб [доклад. про це див.: 19, с. 620]. Глибше ці загальні характеристики верховенства права А. Дайсі розкриває, досліджуючи трактування в англійському праві, зокрема, особистої свободи, свободи слова, публічних зібрань. На нашу думку, аналіз цих питань в його творчості дозволяє побачити та зрозуміти зв'язок ідеї «the rule of law» з ідеєю пропорційності. Так, ідея пропорційності відтворюється в англійській інтерпретації права особистої свободи, яке, пише А. Дайсі, означає, що ніхто не може бути ув'язнений, арештований або іншим чином підданий фізичному обмеженню, якщо це не має законного виправдання; при цьому повинен дотримуватися принцип, за яким ув'язнення або арешт можуть відбуватися лише в законному порядку та забезпечуватися здійсненням відповідних законних засобів для захисту цього принципу (це судове переслідування за незаконний арешт та звільнення від незаконного ув'язнення через указ Habeas Corpus) [31, с. 236-237] (наш переклад -Ю.Є.). Це пов'язано з ідеєю «справедливої юридичної процедури», що, як зазначалося, була започаткована ще в Magna Carta 1215 року, що стала деякою мірою змістовною основою ідеї пропорційності. Зупиняючись на цьому детальніше, С. Головатий зазначає, що «справедлива юридична процедура» від англійського права була сприйнята американським конституційним правом, що пішло далі, зробивши цю процедуру інструментом обмеження будь-якої гілки влади, у тому числі законодавчої, завдяки чому «справедлива процедура» поширювалася як на правозастосовну, так і на правотворчу діяльність [19, с. 158-159]. Більше того, як окреслено у юридичній літературі, американське право містить процесуальне розуміння поняття «справедлива процедура» (фактично означає забезпечення справедливого судового процесу) та субстантивне розуміння «справедливої процедури, що застосовується «як засіб уневаження законодавства», що визнавалося судом як «невиправдане втручання в реалізацію свободи та використання власності» (на основі цього закон визнавався «недійсним»). Останнє дозволяє багатьом американським суддям, вченим та юристам сприймати цю формулу «як певна аналогія того значення, що у цей час набувала у світі інша фраза - «the rule of law» [32, с. 694]. Доктор юридичних наук, нині суддя Конституційного Суду України С. Шевчук також наголошує на двоаспектності концепції «матеріальної належної правової процедури» у праві англосаксонських країн. Другий аспект, зокрема у праві США та Канади, «відповідає концепції справедливості як пропорційності засобів захисту конституційних прав та свобод, що становить основу перевірки дій держави (правових актів) на предмет їх відповідності Конституції, якщо вони порушують, скасовують або обмежують основні права»; «державні акти для визнання їх конституційними мають бути легітимними, оптимальними, ефективними, а засоби, які в них передбачаються, пропорційно співвідноситися з переслідуваними цілями та мінімально обмежувати гарантовані конституційні права та свободи» [33, с. 63, 68-70]. Викладене дозволяє не лише погодитися з позицією, що в основі принципу пропорційності лежить концепція «належної матеріальної правової процедури», яка походить із американського конституційного права [34, с. 11], а й стверджувати про логічний генетичний зв'язок принципу пропорційності і верховенства права, який обґрунтовує перший як необхідну складову останнього . Разом з тим, порівнюючи принцип пропорційності з американським методом зважування аргументів, зарубіжні дослідники не знаходять у них спільного історичного генезису, більше того, вони роблять висновок про їх формування протилежними шляхами (якщо принцип пропорційності покликаний забезпечити неможливість обмеження прав без необхідності, то американський метод має гарантувати, що ці права не захищатимуть без необхідності від будь-яких обмежень, але будуть зважуватися з публічними інтересами) [35, с. 61-68] (наш переклад - Ю.Є.). Повертаючись до вчення А. Дайсі, вважаємо, що на ідеї пропорційності в англійському праві базуються трактування права свободи слова, у чому вбачається балансування публічних та приватних інтересів, зокрема, щодо можливості притягнення до відповідальності за поширення інформації, яка хоча і була справедливою, але завдала шкоди приватній особі, не принісши ніякої користі суспільству; за критику дій уряду, яка має намір повалення влади в державі, водночас закон допускає критику суспільних питань з метою звернути увагу на необхідність проведення законним шляхом реформ існуючих інститутів (аналогічне стосується релігійних і моральних питань). Ідею пропорційності також покладено в основу розуміння в Англії права публічних зібрань, яке, як стверджує А. Дайсі, може бути обмежено заради абсолютної необхідності збереження королівського миру, а саме коли незаконна поведінка учасників мітингу порушує мир, а мир може бути збережений лише припиненням зборів [31, с. 276-280, 314-317]. Отже, ідея пропорційності в Англії, з одного боку, розвивалася в рамках доктрини «the rule of law», а з іншого - була важливою її складовою, оскільки стала необхідним елементом захисту від неправомірного обмеження деяких основоположних прав осіб (недоторканності особи в кримінальному процесі, свободи слава, свободи публічних зібрань). Зв'язок між ідеєю пропорційності та верховенством права розвивався також в аспекті меж дискреційних повноважень. Ближче до другої половині XX століття, коли, як підсумовує С. Головатий, «верховенство права» не вимагає скасування «широких дискреційних повноважень (як це було в умовах «класичної конституційної доктрини» А. Дайсі); натомість висуває вимогу щодо існування юридичних засобі ефективного контролю за здійсненням таких повноважень, важливим є дотримання правил і принципів, що обмежують дискреційні повноваження [32, с. 677]. На нашу думку, одним з них є принцип пропорційність, який можна відшукати, зокрема, у Трактаті британських адвокатів про «верховенство права» (1951 рік). В ньому було висловлено позицію, що для забезпечення верховенства права та справедливості у розв'язанні спорів, які виникають внаслідок адміністративної діяльності, слід ухвалити законодавче правило, за яким у разі оскарження (адміністративного) рішення воно має підкріплюватися наведенням мотивів та обґрунтуванням, які привели до такого рішення та висновків [32, с. 654]. У Коментарі професора Е. Вейда до доктрини «верховенства права» А. Дайсі (1958 рік) зазначено, що коли йдеться про «надто вільне поводження Парламенту в питанні надання дискреційних повноважень, коли мало уваги звертається на небезпеку зловживань», на британських судах лежить завдання «створення балансу» між «потребами справедливого і ефективного управління» - з одного боку, та «потребами захисту громадян від свавільної влади» - з іншого» [32, с. 676-677]. Такий аспект ідеї пропорційності в англійському праві не лише розширює сферу її дії як складової верховенства права щодо обмеження дискреційної влади, а й водночас, наближує розуміння цієї ідеї до континентального права. Таким чином, ідея пропорційності, безперечно, має коріння у англосаксонських правових системах, вона історично та генетично пов'язана з становленням більш загальної концепції «the rule of law» та її важливого підґрунтя - «справедливої юридичної процедури». З одного боку, ідея пропорційності розвивається поруч з верховенством права, яке стало її фундаментом, з іншого - ця ідея є важливим елементом, без дотримання якого неможливе становлення та забезпечення «the rule of law», оскільки вона, якщо узагальнити, обмежує державну владу у її свавільному впливі на права та свободи людини. Поняття «Rechtsstaat» є німецьким винаходом і дослівно перекладається як правова держава [36, с. 24]. Тому зв'язок принципу сумірності з цією доктриною логічно розглядати з урахуванням впливу німецького права на формування даного принципу. У Німеччині саме з правовою державою часто пов'язують конституційні основи принципу пропорційності, втім, на думку відомого німецького юриста Б. Шлінка, цей погляд не має системоутворюючого значення, а у походженні згаданого принципу не приховано нічого специфічно німецького [37, с. 66]. Не прагнучи обґрунтувати монополію Німеччини на створення принципу сумірності, вважаємо, що тісний зв'язок його становлення з доктриною правової держави та німецьким правом все ж таки очевидний. Цього не заперечує й автор попередньої позиції, навпаки, у його статті детально описується розвиток принципу пропорційності спочатку як інструменту, що надає поліції широкі можливості для розсуду в процесі боротьби з будь-якою небезпечною поведінкою, а з набранням сили ідей правової держави - як елементу судового контролю вже за діями самої поліції, втручання якої у права громадян не може бути свавільним [37, с. 66]. Чимало зарубіжних та вітчизняних дослідників схиляються до того, що принцип пропорційності бере свій початок саме з права Німеччини та сформований під значним впливом німецької практики правозастосування. Серед українських науковців на цьому детально зупинявся С. Шевчук, С. Погребняк. Це вдало показано, наприклад, у спільній статті науковців ізраїльського університету М. Коен-Елія та І. Пората, які детально висвітлили історичне коріння принципу сумірності в Пруссії, його широке застосування суддями прусських адміністративних судів. Виходячи з їхньої аргументації можна стверджувати, що принцип пропорційності виник внаслідок поступової еволюції Пруссії, починаючи з другої половини XVIII століття, від авторитарної держави, де король був вищим і єдиним джерелом влади, до держави, де правив закон, тобто правової держави. Більше того, як доводять автори, цей принцип разом з правовою державою являють собою способи приборкування системи, де поліцейська влада формально слабко обмежена, а інституційним механізмом втілення цього в життя стали впливові адміністративні суди в Пруссії, які у період 1882 - 1914 років активно використовували тест на пропорційність для з'ясування легітимності втручання уряду в економічне та соціальне життя [35, с. 64-68] (наш переклад - Ю.Є.). Це підтверджується роботами й інших правників, за якими до кінця ХІХ століття німецька поліція володіла всеосяжною компетенцією, та на початку 30-х років ХХ століття прусський державний міністр внутрішніх справ К. Северин сформулював ліберальну доктрину діяльності поліції, одним з постулатів якої стало те, що застосування поліцією законних повноважень повинно здійснюватися з дотриманням принципу сумірності [доклад. про це див.: 38, с. 822]. Вперше Верховний суд Пруссії визначив цей принцип у сфері поліцейського права в Рішенні від 14 червня 1882 року, що відомий німецький юрист Г. Еллінек прокоментував так: «The police may not kill a swallow with a cannon» [39]. У дослівному перекладі це означає - «поліція не може вбивати ластівку з гармати» (наш переклад - Ю.Є.). Інакше кажучи, сила, яку застосовує поліція, має бути сумірна з ситуацією. Започаткований юридичною практикою принцип сумірності покладений в основу історії розвитку закону про поліцію. Про це свідчить й те, що відповідно до пункту 14 прусського Закону «Про поліцію» від 1931 року «органи поліції в рамках чинного законодавства повинні на свій (обов'язковий) розсуд вживати необхідних заходів для усунення небезпеки, що загрожує багатьом або окремим громадянам і суспільному порядку» [доклад. про це див.: 40, с. 4]. Деякі вітчизняні дослідники, як доводить С. Погребняк, знаходять коріння принципу пропорційності в положеннях законів, впроваджених Фрідріхом Великим (зокрема в Кодексі публічного права), інші вчені пов'язують розвиток цього принципу з Прусським загальним земельним правом (стаття 10 (2) Загально земельного права 1794 року) [41, с. 385]. На наш погляд, не важливо, який галузевий аспект надано цьому принципу, спільним для обох позицій є те, що він розвивався у Німеччині як універсальний інструмент захисту прав і свобод людини від надмірного владного впливу на них. Більшою мірою розвиваючись під тиском адміністративного права, принцип сумірності згодом успішно укорінився у конституційному праві Німеччини. На користь цього свідчать, у тому числі деякі положення Основного Закону Федеративної Республіки Німеччина, які хоча прямо і не закріплюють цього принципу, однак на ньому базуються [доклад. про це див.: 42]. Разом з цим, наприклад, у Конституції Землі Гессен від 1 грудня 1946 року цей принцип прямо випливав, зокрема, з положень статті 24, де закріплено, що інші обмеження особистої свободи допускаються лише на основі закону і тією мірою, якою вони необхідні для забезпечення явки до суду викликаної повісткою особи, для виконання обов'язків свідка, забезпечення діяльності поліції, присутньої у суді, виконання судових вироків, а також виконання законних адміністративних приписів [43, с. 214] (наш переклад - Ю.Є.). Фундаментальне значення у Німеччині принцип сумірності набув завдяки її конституційній судовій практиці, яка доводить, що він офіційно набуває статусу неписаного конституційного принципу, що походить з принципу верховенства права та з природи основних прав, які можуть бути обмежені державою виключно у випадку життєвої необхідності захисту публічного інтересу [доклад. про це див.: 29, с. 479]. У практиці Федерального Конституційного Суду Німеччини йдеться про походження принципу пропорційності з доктрини правової держави, яка характерна німецькому праву, що дає поштовх для визначення даного принципу важливим елементом цієї доктрини як німецькою практикою конституційного судочинства, так і науковими джерелами [44, с. 90; 45; 36, с. 27]. Пояснити невідривність принципу сумірності від правової держави на конституційному рівні можна через їх спільні цілі та функції у сфері захисту прав людини. Правова держава, як зазначають правники, вимагає відповідності закону не лише формальним, а й змістовним вимогам, зокрема, закріпленим у конституції основним правам [36, с. 24]. У такій державі фундаментальні права і свободи людини і громадянина мають визнаватися та захищатися [10, с. 678], тому діяльність законодавця (загалом всієї публічної влади) повинна бути зв'язана цими правами та свободами. Гарантією цього є їх захист від будь-яких надмірних, а отже, неправомірних втручань, у тому числі і самої держави. А допустиму міру такого втручання визначає принцип сумірності. Отже, дослідники небезпідставно відносять принцип сумірності до матеріальних принципів правової держави [45]. Зважаючи на це, тісний зв'язок принципу сумірності з правовою державою обумовлений їх спільною метою у захисті прав від свавілля влади.

<< | >>

↑

Источник: Євтошук Юлія Олегівна. ПРИНЦИП ПРОПОРЦІЙНОСТІ ЯК НЕОБХІДНА СКЛАДОВА ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Київ - 2015. 2015

Еще по теме 1. 1. Історія становлення та призначення принципу пропорційності:

- Теория государства и права Р. Беларусь - Теория государства и права РФ - Теорія держави та права України -