<<
>>

2.1. Вимоги принципу пропорційності у сфері правотворчості (законотворчості)

На сучасному етапі значення балансу інтересів посилюється не лише як гарантованої умови правомірності обмеження основних прав, а й як легітимації мотивування та відкриття законодавчого простору для їх обмеження, про що йдеться в одній із фундаментальних праць провідних дослідників німецького права.

Водночас, щоб балансування не стало плацдармом для зловживання державою своїм правом втручатися у основоположні права, потрібно дотримання принципу сумірності, який називають принципом заборони надмірних обмежень, що визначає міру інтенсивності обмеження у сфері основних прав, необхідного з огляду на об'єктивні причини. При цьому беруться до уваги лише придатні законодавчі заходи, сумірність яких очевидна. При намаганні врівноважити конституційні цінності не вистачає якраз такого міцного орієнтира [72, с. 235, 237-238] (наш переклаД - Ю.Є.). Дотримання принципу сумірності є особливо важливим для сфери вітчизняної правотворчості, оскільки балансування інтересів, набуваючи в Україні останнім часом все вагомішого значення, часто використовується законодавцем як інструмент виправдання обмеження прав. Тим більше що Конституція України надає Верховній Раді України низку дискреційних повноважень щодо регулювання різних питань суспільного життя (які прямо чи опосередковано пов'язані з правами, свободами, інтересами фізичних та юридичних осіб, з можливістю обмеження конституційних прав і свобод (зокрема, статті 22, 30, 31, 32, 33, 34, 64, 85, 92 та інші), що, без сумніву, потребує врахування принципу пропорційності при їх здійсненні. Для повномасштабного відтворення цього принципу у даній сфері потрібне дослідження його вимог, що дозволить у майбутньому уникнути суттєвих законодавчих недоліків (вони також потребують аналізу) у зв'язку з їх недотриманням. В українській теорії є роботи вчених (зокрема, часто згадуваних нами С. Шевчука, С. Погребняка) щодо розгорнутого опису вимог принципу пропорційності.
Відтворюються вони нерідко і у вітчизняній юридичній практиці, насамперед судовій. Однак, на наш погляд, не вистачає визначення єдиної системи цих вимог саме для правотворчості на основі узагальнення позитивного зарубіжного досвіду, що допомогло б законодавцю не лише уникати помилок у використанні принципу пропорційності, а й побудувати методологію такого використання у правовому регулюванні різних юридичних питань. Необхідність цього обґрунтована основоположним принципом права - справедливістю. У юридичній літературі його визначають умовою правомірності нормативно-правових актів. Як вдало підкреслює С. Погребняк, реальна (розподільча) справедливість заснована на принципі сумірності, який вимагає, зокрема, визначення пропорційної юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, встановлення і диференціювання правових обмежень залежно від конкретних обставин, що зумовлюють їх запровадження [185, с. 46]. З огляду на призначення принципу пропорційності можна сказати навіть більше: він потрібний для справедливого вирішення майже всіх юридичних питань, оскільки для більшості з них характерна конкуренція між приватною та публічною сферами, наприклад, при визначенні механізмів оподаткування, здійсненні контролю за дотриманням громадського порядку, реалізації права власності, права на судовий захист, трудового права тощо. Дотримання у правотворчості принципу пропорційності як важливого інструменту захисту прав людини обумовлене й іншим основоположним правовим принципом - верховенством права, який за Конституцією України є обов'язковим і для законодавця. Важливість такого дотримання випливає також з визнаного у теорії права основного принципу правотворчості - гуманізму. 2.1.1. Визначення вимог принципу пропорційності, їх зміст та роль у правотворчій Діяльності У юридичній літературі зазвичай виділяють три складових принципу сумірності (придатність, необхідність та сумірність у вузькому сенсі (розумінні), які називають субпринципами [186; 187; 188; 189] (наш переклад - Ю.Є.).
До них, як вже можна було побачити, головним чином, звертається й практика конституційних судів, Страсбурзького суду, Суду ЄС. Проте їх розуміння може мати певні особливості та відмінності, у тому числі й для правотворчості, об'єднати які могло б створення єдиної системи вимог принципу пропорційності. Три згадані складові принципу пропорційності пов'язують, як правило, з німецькою концепцією пропорційності. Вони притаманні насамперед німецькому адміністративному та конституційному праву [190, с.687; 191, с 28-29]. Про це свідчить й німецька теорія права, де з урахуванням підходів Федерального Конституційного Суду Німеччини щодо розуміння принципу сумірності, його субпринципи визначено так: захід насамперед має бути придатним для досягнення поставленої мети (принцип придатності); публічна влада має обирати серед декількох придатних заходів саме той, який найменше впливає на окрему особу та на загал (принцип необхідності, або потрібності); захід не повинен здійснюватися, якщо очікувані у зв'язку із ним негативні наслідки виходять за межі прийнятності у порівнянні з очікуваним успіхом (принцип сумірності у вузькому розумінні, або ж заборона перебільшення) [70] (наш переклад - Ю.Є.). Аналогічні вимоги принципу пропорційності у німецькому праві пред'являються і в адміністративній сфері. При цьому деталізується зміст сумірності у вузькому розумінні (див.: Рішення ФКС 7, 198 406; 15, 234, 16, 202; 17, 242, 276, 313 та ін.; 26, 239; усталена судова практика: заборона перебільшення вимагає розумного співвідношення між причиною, метою та обсягом регулювання). Під час загального зважування між тяжкістю втручання, вагою та нагальністю виправдовуючих його підстав, треба ще звертати увагу на межу прийнятності [82, с. 350] (наш переклад - Ю.Є.). Охарактеризував ці вимоги у німецькому праві і викладач британського Кінгстонського університету Р. Янгс, який проілюстрував їх на конкретних прикладах з практики конституційного судочинства Німеччини. Він, як і більшість дослідників, поширює цей принцип як на законодавчу, так і на виконавчу діяльність, тому і поняття засіб використовуватиметься ним для опису цих двох видів державної діяльності.
Автор зазначає, що застосування принципу сумірності складається з трьох фаз. Першу з них він називає «доцільність» - заходи мають бути доцільними для досягнення мети, яка, звичайно, має відповідати Конституції. Відповідність мети конституційним нормам забезпечить її легітимний характер, адже у конституційній практиці Німеччини йдеться про те, що засоби, які обираються законодавцем у нормативно-правовому акті, оптимально слугують досягненню саме легітимній меті. Р. Янгс ілюструє доцільність на прикладі одного з рішень Федерального Конституційного Суду Німеччини, де зазначено, що є недоцільною вимога законодавця до мисливця мати технічну освіту щодо зброї, якщо останній не використовує жодної. Вимога необхідності, як він вважає, означає, що законодавство має бути необхідним в межах досягнення мети, проте не перевищувати ці межі [50, с. 104-105] (наш переклад - Ю.Є.). До речі, як випливає з практики конституційного судочинства Німеччини, вимога необхідності передбачає, що обрані законодавцем засоби мають мінімально обмежувати гарантовані конституційні права та інші конституційні цінності [29, с. 479]. Демонструючи це, Р. Янгс наводить ще один приклад з практики Федерального Конституційного Суду Німеччини, який у справі щодо адмірала постановив, що порушення свободи у вигляді арешту та утримання у в'язниці є необхідним лише у разі, якщо, з одного боку, існують серйозні підозри з сильною доказовою базою щодо зазначеної особи, які підтверджують сумніви у невинності підозрюваного; а з іншого - неможливо забезпечити реалізацію законної вимоги громади щодо повного з'ясування проступку та швидкого покарання порушника без попереднього ув'язнення підозрілого. І нарешті, третя вимога, яку зазначає автор - це збалансованість, за якою заходи повинні бути виправданими і відповідними, недоліки та переваги заходу мають бути зважені, тобто вони мають бути пропорційними один одному. Він вважає, що ця вимога є однією з часто порушуваних. Припускаючи, що відбулося значне обмеження свободи за порівняно незначний проступок, автор порушує питання, чи призведе суттєве зниження втручання до незначної шкоди стосовно бажаних наслідків? Відповідь, на його думку, така: у справі щодо заборони впровадження в обіг їжі, яка є сумішшю з шоколадом, що стосувалося різдвяних фігурок та великодніх зайців, вироблених зі значним додаванням рису, Федеральний Конституційний Суд Німеччини вирішив, що строгої вимоги до маркування подібних товарів було б цілком достатньо [50, с.
104-105] (наш переклад - Ю.Є.). Класична німецька концепція принципу сумірності з його вимогами придатність, необхідність та сумірність у вузькому сенсі, як доводить спеціаліст міжнародного права С. Бартеньов, також сприйнята практикою Суду ЄС [192, с. 72-82]. Про це свідчать й характеристики, надані принципу пропорційності у праві Європейського Союзу деякими правниками, які наголошують, що, по-перше, заходи для досягнення цілей не повинні бути надмірними, не слід заходити далі того, що є дійсно необхідним і чого вимагає ситуація (наприклад, накладати штраф чи притягати до більш серйозної відповідальності за малозначний проступок); по-друге, при виборі методів досягнення цілі потрібно спочатку використовувати більш м'які заходи, а лише потім переходити до більш жорстких (якщо результату можна досягти шляхом рекомендації, то не слід одразу вдаватися до покладення юридичних обов'язків чи накладення заборон) [109, с. 229-230]. Однак слід зазначити, що інтерпретація згаданих вимог Судом ЄС має свої особливості, що в першу чергу зумовлено специфікою законодавства Європейського Співтовариства та його діяльністю. Цей принцип застосовується здебільшого при обмеженні свободи економічної діяльності. Часто особливості застосування цього принципу обумовлені необхідністю використання спеціальних знань, без чого розгляд обмеження прав у конкретних справах щодо специфічних категорій суб'єктів господарювання не можливий [193]. Подібні вимоги принципу сумірності випливають і з практики Європейського Суду з прав людини щодо захисту прав і свобод, визначених Конвенцією, підтвердженням цього є висловлені у правовій літературі позиції, за якими до складових згаданого принципу відносять: - визначення наявності чіткого й прямого зв'язку між обмеженням і метою, що переслідується; - найменше можливе обмеження свободи, тобто визначення того, чи існують інші заходи, які є менш обтяжливими для такої свободи; - наслідки заходу, що обмежує або втручається у здійснення свободи, не повинні надмірно обмежувати свободу, але досягати мету, що переслідується [194, с.
161; 29, с. 478]. Тут також визначення згаданих вимог набуло певних особливостей. Так, у західній правовій літературі зазначено, що традиційно триярусний тест пропорційності продовжується більш загальною покроковою інтерпретацією [195, с. 70]. Це детально розглянув професор Кембриджського університету Д. Фельдман, який запропонував, що прецедентне право започатковує низку етапів до того, як принцип пропорційності почне діяти в Страсбурзькій юриспруденції. Ці етапи він описує так: - проаналізуйте дію, норму чи рішення, які вважаються такими, що порушують право, передбачене Конвенцією; - вирішуйте, чи дія, норма, рішення насправді зашкоджують цьому праву; - якщо йдеться про право, передбачене Конвенцією, оцініть, як дія, норма чи рішення зашкоджують йому і яким чином; - якщо дія, норма чи рішення втручається в передбачене Конвенцією право, слід оцінювати будь-які виправдання, які публічна влада пропонує для виправдання такого втручання в межах дозволеного порушення (так званого законного обмеження прав). У цьому відношенні принцип пропорційності може застосовуватися щодо тих прав, у які Конвенція прямо чи опосередковано дозволяє таке втручання, демонструючи, що воно спрямоване на досягнення законної мети і є пропорційним їй; - тільки якщо виправдання ... задовольняє які-небудь вагоміші умови (обставини) для законності, ... ми досягаємо тесту пропорційності [196, с. 22-23] (наш переклад - Ю.Є.). У контексті обмеження прав людини принцип пропорційності також представляє собою тест з трьох пунктів, за допомогою яких оцінюється: чи підходить захід, який встановлює обмеження прав людини, для досягнення тієї чи іншої мети; чи є він необхідним для цієї мети та чи не надмірно цей захід обтяжує людину, порівняно з благами, які покликаний забезпечити [197, с. 131-140]. Схожого вияву цей принцип набуває й в практиці конституційного судочинства, де узагальнюють такі його вимоги: «обмеження має відповідати досягненню законних цілей, для досягнення яких воно введене; обмеження не може бути більш суворим, ніж це необхідно; має існувати баланс між конституційно гарантованими правами індивіда і суспільним інтересом (правопорядком) або правами інших людей; коли не вводилося б обмеження права людини, має існувати реальна необхідність, яка є питанням оцінки» [доклад. про це див.: 142, с. 43]. Разом з тим конституційні суди, називаючи вимоги даного принципу, не завжди оцінюють тест на пропорційність за однаковою схемою. Це залежить від багатьох факторів, зокрема від того, яке правове питання підлягає вирішенню, в якому напрямі застосовується принцип пропорційності (для захисту від широкої свободи розсуду публічної влади, її дискримінаційного впливу чи інше), що ґрунтовніше розглянуто далі. Крім того, ми будемо намагатися визначити єдину систему вимог принципу сумірності, які будуть доречні для різних правових ситуацій. Зміст вимог принципу сумірності відтворюється як у зарубіжній, так і у вітчизняній теорії права. Під час їх дослідження головним чином спираються на вже проаналізовану німецьку концепцію пропорційності. Однак мають місце і деякі відмінності у цьому питанні, які носять здебільшого термінологічний характер, наприклад, сумірність у вузькому сенсі часто називають принципом балансування [доклад. про це див.: 195]. Можуть бути відмінності, пов'язані з відсутністю єдиної системи для опису вимог згаданого принципу. Деякі вітчизняні науковці виокремлюють такі самостійні вимоги принципу сумірності, які, на наш погляд, доцільніше розглядати як критерії до загальних складових цього принципу (придатність, необхідність, сумірність у вузькому сенсі). Це, наприклад, такі самостійні вимоги, які зазначає М. Савчин: адекватність засобів покладеній меті; неприпустимість надмірних обмежень; неприпустимість сваволі; заборона формалізму [198, с. 38]. На наш погляд, такі вимоги, безсумнівно, відносяться до принципу пропорційності, та виокремлення їх у самостійну групу може звузити його зміст і можливість використання. Вимоги принципу пропорційності можуть набувати певних особливостей, наприклад, при обмеженні прав в умовах надзвичайних ситуацій. За практикою Міжамериканського суду з прав людини є визначальними такі вимоги принципу сумірності, як конкретний аналіз і обґрунтованість кожного заходу, що застосовується у зв'язку з надзвичайною ситуацією. Вони повинні мати виключний, тимчасовий характер і не посягати на сутність прав і свобод громадян, що обмежуються [89, с. 30-38]. У теорії міжнародного права висловлюється позиція, що принцип пропорційності як загальний принцип міжнародного права включає три елементи: тяжкості (суворості), тривалості та масштабу [199, с. 37] (наш переклад - Ю.Є.). З проведеного дослідження випливає, що спільним для всіх позицій є зважування заходів, які застосовує компетентний суб'єкт, і мети, задля досягнення якої вони використовуються, з урахуванням впливу цих заходів на третіх осіб. Німецький фахівець з міжнародного та адміністративного права, доктор юридичних наук Б. Шлоер характеризує зазначене цілком логічно через дві різні вісі координат: з одного боку - це ціль та заходи, за допомогою яких слід досягти цієї цілі («цільова адекватність», спрямована на досягнення цілі), з іншого, люди (адресати), які причетні до сфери заходів, і ці дії/заходи зачіпають їхні права, визначені або конституцією, або звичайним законодавством («адресатна адекватність», тобто орієнтована на адресатів) [40, с. 2-27]. Отже, більш логічним та аргументованим є підхід до пропорційності не як до співвідношення двох елементів (наприклад, балансування злочину та покарання), а як до триступеневої структури, що починається з пошуку мети оскаржуваного заходу, переходячи до оцінки його якості як способу досягнення цієї мети (наприклад, оцінюються цілі покарання: чи сприяє воно їх досягненню, наскільки це покарання корисне та необхідне для цих цілей, чи збережено баланс між конкуруючими інтересами). Ці підходи описав у своїй статті Б. Шлінк, який вдало підкреслив, що, власне, весь аналіз пропорційності можна звести до вирішення питання, чи виглядає спірний закон хоча б якоюсь мірою розумним або ж повністю нерозумним [37, с. 58-59]. На основі проведеного дослідження можна зробити висновок, що оптимальним орієнтиром для побудови єдиної системи вимог принципу сумірності у сфері вітчизняної правотворчості, який забезпечить його реалізацію та збалансованість правового регулювання в цілому, може слугувати трирівнева структура тесту пропорційності. Вона вдало відтворена у німецькій концепції пропорційності з її трьома складовими (придатність, необхідність і сумірність у вузькому сенсі), а також сприйнята у європейському демократичному просторі та надає максимально широкі можливості для застосування принципу сумірності у правовій площині. Тому ця концепція може бути вдалим орієнтиром для побудови системи вимог принципу пропорційності в українській правотворчості. Правова система України не лише активно сприймає саме європейський досвід використання цього принципу, а й належить до країн романо-германської правової сім'ї, як і Німеччина. Одразу зазначимо, що ми не претендуємо на вичерпну характеристику вимог принципу сумірності у правотворчості, оскільки з огляду на різноманітність питань правового регулювання це практично неможливе. Акцентуємо на загальних його вимогах у правотворчості, найбільш суттєвих критеріях до їхнього змісту, будуючи таку систему на основі німецької концепції пропорційності з її трьома субпринципами (придатність, необхідність та сумірність у вузькому сенсі). Названі субпринципи визначає швейцарський вчений К. Екштайн, виділяючи три етапи відповідності обмеження прав і свобод вимозі необхідності обмеження (заборони на зловживання). Як вбачається з характеристики автором вимоги придатності, непридатним є державний захід, який впливає на конституційно захищені цінності і в принципі не може досягти поставленої перед ним мети, це є надмірним втручанням у права і свободи, а тому зловживанням [112, с. 68] (наш переклад - Ю.Є.). Якщо виходити з вимоги придатності, розпочинаючи законотворчий процес, законодавець має визначати, по-перше, мету правового регулювання, по-друге, засоби, які він використовує для її досягнення, по-третє, причинно-наслідковий зв'язок між ними. Так, мета, задля досягнення якої вводяться засоби правового регулювання, має бути відома з самого початку законотворчого процесу, адже вона є модель того результату, до якого прагне суб'єкт правотворчості через свою діяльність [200, с. 40; 201, с. 25; 202, с. 370; 203, с. 78; 204, с. 159]. Мета правового регулювання не існує безвідносно, а завжди стосується певних благ та цінностей. У юридичній літературі висловлюється думка, що під час вивчення ефективності правового регулювання важливо звертати увагу не на мету, а на інтереси, визначивши інтерес як співвідношення між необхідністю задоволення потреб різних соціальних груп, класів, окремих верств населення і можливістю задоволення цих потреб [205, с. 3-13]. Справді, зрозумівши, яку мету переслідує законодавець, ми зрозуміємо, які інтереси він прагне захистити, які проігнорувати чи взагалі обмежити. Це стосується як приватних інтересів конкретних осіб, так і публічних інтересів, зокрема, інтересів державного, суспільного значення, великих соціальних груп [206, с. 116-121]. Отже, інтерес невипадково з'являється в змісті принципу пропорційності, він пов'язаний з ним цілями правового регулювання, власне, інтерес є рушійною силою формування цих цілей. Тому визначення публічної мети набуває різних відтінків залежно від інтересів, які її формують у конкретній правовій ситуації. Про це свідчить хоча б визначення «національних інтересів»1, надане в одному з вітчизняних законів [207]. Тобто законодавець в кожній конкретній правовій ситуації визначає ті публічні та приватні інтереси, які потребують захисту. Якщо законодавець, здійснюючи правове регулювання, втручається в права та свободи, то мета правового обмеження завжди має носити законний, легітимний характер, на чому акцентують як зарубіжні, так і вітчизняні науковці, які описують вимоги принципу сумірності [110, с. 282-283; 112, с. 68; 171, с. 197; 198, с. 38]. Такий легітимний характер мети обумовлено її узгодженістю з відповідними публічними інтересами, які захищаються, зазвичай, конституцією, відповідними міжнародними актами, наприклад, інтересам національної безпеки, територіальної цілісності, громадського порядку, економічного добробуту, моральності населення, захисту прав і свобод інших людей тощо. Схожі інтереси, з метою захисту яких можуть вводитися обмеження прав і свобод, передбачає й Конституція України, (зокрема статті 30, 31, 32, 33, 34). Втім навіть для захисту таких публічних інтересів законодавець має з обережністю регулювати питання, що зачіпають морально­' Національні інтереси - життєво важливі матеріальні, інтелектуальні і духовні цінності Українського народу як носія суверенітету і єдиного джерела влади в Україні, визначальні потреби суспільства і держави, реалізація яких гарантує державний суверенітет України та її прогресивний розвиток. етичні правила поведінки. Як слушно зауважує Б. Шлінк, законодавець не повинен підтримувати «істині» релігійні культи, на відмінну від «хибних», нав'язувати ідеали «високої культури» і визначити її окремі вияви «низькопробними», протиставляти гетеросексуальні відносини гомосексуальним, стандартні сім'ї іншим типам сімей. Визначення, що є ідеалом, а що ні - це привілегія суспільства [37, с. 60-61] (наш переклаД - Ю.Є.). Таким чином, придатними у національній правотворчості можна вважати ті засоби правового регулювання, що спрямовані на досягнення легітимної мети, яка базується на правомірних інтересах (конституційно-визначених чи передбачених у міжнародно-правових актах) та відповідає їм, за умови обережного впливу на питання морально-етичного значення. Натомість якщо правове регулювання не відповідає публічній меті, то воно не може бути сумірним[II], про що, наприклад, зазначив Конституцій Суд РФ в одному зі своїх рішень [208]. У теорії права виділяють три основні способи правового регулювання: дозволи, заборони та зобов'язання [209, с. 103-108]. Вважаємо, що всеохоплюючий принцип верховенства права вимагає, щоб законодавець, користуючись будь-яким з цих засобів, дотримувався принципу пропорційності, оскільки зловживання кожним з них може призвести до втручання у права і свободи та до дисбалансу публічних та приватних інтересів. Придатний засіб правового регулювання насамперед має бути правовим. Як вважає відомий французький філософ Ж. Марітен, сумірність є загальною аксіомою, очевидним принципом, оскільки засоби являють собою шлях до мети, і саму мету в процесі її народження; використовувати по суті своїй хибні засоби для досягнення благої мети - це абсурд і найгрубіша помилка [210, с. 23-24] (наш переклад - Ю.Є.). У юридичній літературі такі «хибні засоби» називають «категорично забороненими засобами». Наприклад, катування, є порушенням людської гідності і забороняється за будь-яких обставин, навіть у тому випадку, коли воно є єдиним засобом досягнення надзвичайно важливої мети. Така заборона призводить до припинення необхідності в аналізі пропорційності [37, с. 60]. Тобто ті засоби правового регулювання, які несумісні з природою прав і свобод людини, суперечать їх змісту (до речі, вони були характерні для деяких історичних періодів) за будь-яких умов не можуть використовуватися у правотворчості. Вони є непридатними й автоматично порушують принцип сумірності. Непридатними є й ті засоби правового регулювання, які неможливо реалізувати як юридично, так і фактично. Як зазначає С. Погребняк, необґрунтованим є покладення обов'язків, які неможливо виконати [171, с. 197-203]. Неможливість виконання засвідчує, що мета, на реалізацію якої вводиться певне зобов'язання, не може бути досягнута, отже, обраний засіб є непридатним [211, с. 78]. Чи не основним у описі вимоги придатності є причинний зв'язок між метою та засобами правового регулювання. Згадуваний нами авторитетний російський дослідник Д. Дєдов підкреслює, що має бути чітка вказівка на зв'язок між цілями і засобами обмеження [212, с.14, 183; 119, с. 22-37; 69, с. 64-74]. Це випливає і з прикладів практики конституційного судочинства, де йдеться про те, що придатний засіб має сприяти досягненню мети [142, с. 39]. Саме цей зв'язок і обумовлює придатність засобу для досягнення мети, адже немає сенсу застосовувати те, що не дасть очікуваного результату. До речі, цей етап аналізу пов'язаний з обґрунтованістю та часто потребує емпіричної перевірки, а саме оцінки фактів (наприклад, чи сприяють жорсткі вироки зниженню злочинності), про що зазначено у юридичній літературі [37, с. 61]. На наш погляд, порушити чи взагалі обірвати зв'язок між метою і засобом може не лише недотримання вимог щодо обґрунтованості, а й щодо принципів законності та правової визначеності. У більшості правових систем, у тому числі України, обмеження права може вводитися тільки на підставі закону. Цей принцип у юридичній літературі виокремлюється серед основних принципів обмеження прав і свобод і називається принципом законності [8, с. 158]. Деякі конституційні суди розглядають його як складову принципу пропорційності [142, с. 35-52]. Хоча принцип законності і є самостійним принципом, його зв'язок з принципом сумірності очевидний, оскільки на предмет пропорційності перевіряється лише той засіб обмеження прав і свобод, який закріплений у законі (у тому випадку, якщо це - обов'язкова умова для правової системи), інакше така перевірка не проводиться. Це випливає й з практики Страсбурзького суду та конституційного судочинства. Сенсу проводити перевірку пропорційності, дійсно, немає, та цілком логічно, що невідповідність засобу правового регулювання обмеження прав і свобод принципу законності автоматично свідчать про непридатність такого засобу та порушення принципу пропорційності. Д. Дєдов акцентує, що принцип сумірності вимагає також, щоб закон встановлював цілі правового регулювання чітко та зрозуміло [212, с. 14, 183; 119, с. 22-37; 69, с. 70]. На цьому наголошує й С. Погребняк, зазначаючи, що закон повинен давати змогу визначити мету встановлення правових обмежень, яка може бути виражена у ньому текстуально або ж втілена неявно, імпліцитно [171, с. 197-203]. Підтримуючи зазначені позиції, вважаємо, що бажано, щоб мета встановлення правових обмежень була визначена чітко та однозначно у преамбулі закону чи у самому законі, у відповідних правових нормах. Це обумовлено необхідністю дотримання основоположного принципу верховенства права у питаннях якості законодавства та одного з його фундаментальних аспектів - принципу юридичної визначеності [213]. Разом принципи правової визначеності та пропорційності передбачають, зокрема, що мета правообмеження має бути визначена таким чином, щоб органи державної влади не могли її тлумачити довільно[III], що, наприклад, випливає з позиції Конституційного Суду РФ [214]. У цьому також проявляється тісний зв'язок між згаданими складовими верховенства права. Враховуючи викладене, з позиції принципу сумірності необхідно чітко викладати зміст законодавчого положення, враховуючи мету правового регулювання, інтереси, які захищаються чи навпаки ігноруються законодавцем. Зв'язок принципів пропорційності та правової визначеності свідчать, що невизначеність або нечітке формулювання законодавцем мети призводить до непридатності засобу правового регулювання, який вводиться для її досягнення, оскільки немає сенсу здійснювати те, що не дає однозначного уявлення про необхідний результат. Логічно також, що невизначені та нечіткі засоби правового регулювання не сприятимуть досягненню мети, задля чого їх введено. Як роз'яснив Страсбурзький суд, норма є «передбачуваною», коли її сформульовано достатньо чітко, що дає змогу кожному, хто потребує відповідної поради, вивіряти свою поведінку; водночас, закон має достатньо чітко визначати межі дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети відповідного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання [215]. В свою чергу Конституційний Суд РФ в одному зі своїх рішень наголосив, щоб виключити можливість несумірного обмеження прав і свобод людини і громадянина у конкретній правовій ситуації, норма має бути формально- визначена, чітка, не допускати розширеного тлумачення встановлених обмежень і, як наслідок, свавільного їх застосування [216]. З огляду на це, з погляду принципу пропорційності, придатність засобів правового регулювання вимагає, зокрема, щоб закон ясно та чітко визначав підстави обмеження прав і свобод, порядок їх реалізації, дискреційні повноваження публічної влади, пов'язані з втручанням у ці права і свободи. Закон має передбачати такі механізми правового регулювання, які відповідають правовій визначеності, що в свою чергу гарантує дотримання принципу пропорційності на практиці; закон має бути достатньо чіткими та детальними, щоб забезпечити відповідний захист від неналежного втручання органів державної влади у права і свободи[IV], що, наприклад, випливає з позицій Страсбурзького суду [217]. Зв'язок між метою і засобом може бути загублений. Це трапляється, якщо засіб правового регулювання «застарів» через нові обставини, в результаті чого він втратив свою функцію для досягнення мети[V], про що йдеться в одному з рішень Страсбурзького суду [218]. Інакше кажучи, коли інтереси, які захищаються, змінюються, або мета правового регулювання досягнута, необхідна зміна засобів правового регулювання. Наприклад, коли зміни у суспільному житті вимагають декриміналізації чи навпаки криміналізації відповідних діянь, то «застарілі» засоби будуть непридатними для досягнення нових легітимних цілей. Тому принцип сумірності - важливий чинник, який відображає динаміку правового регулювання, обґрунтовує необхідність закономірних змін у ньому, а «застарілі» засоби такого регулювання є непридатними та не відповідають йому. Якщо засіб правового регулювання є придатним для досягнення легітимної мети, то наступне, що вимагається від законодавця, - це відповідність цього засобу двом іншим взаємопов'язаним між собою вимогам принципу пропорційності - необхідності та сумірності у вузькому сенсі. Характеризуючи необхідність, К. Екштайн зазначає, що якщо для досягнення є декілька можливих засобів, то слід вибрати той, від якого найменше можна очікувати вплив на захищені конституцією блага [112, с. 68] (наш переклад - Ю.Є.). Серед цих конституційних благ, звичайно, маються на увазі права і свободи. Схожі визначення пропонують й інші зарубіжні та вітчизняні дослідники [доклад. про це див.: 198], а також німецьке право, про що йшлося вище. Описуючи аналогічним чином цю вимогу, Б. Шлінк акцентує на можливості за допомогою використання саме необхідних засобів забезпечити оптимізацію вирішення конфлікту, яку вчені характеризують як юридичний еквівалент принципу оптимальності Парето: вирішення конфлікту оптимальне, лише якщо воно поліпшує ситуацію однієї сторони, не завдаючи при цьому шкоди іншій. Він зауважує, що тест на необхідність, як і тест на придатність, є емпіричним, утім оцінка, чи альтернативний засіб є менш обтяжливим, не має особливої складності, оскільки вона відображає позицію громадянина, в права якого було здійснено втручання і для якого має значення інтенсивність втручання, а не його оцінка в світлі переслідуваної мети [37, с. 61-62] (наш переклад - Ю.Є.). Останнє випливає і з практики Федерального Конституційного Суду Німеччини, який в одному зі своїх рішень зазначає про необхідність розумного співвідношення між цілю та інтенсивністю втручання, що має бути придатним та необхідним для досягнення поставленої мети, особливо ж воно не може занадто обтяжувати особу, права якої зачіпаються [219] (наш переклад - Ю.Є.). Таким чином, законодавець має використовувати необхідні засоби правового регулювання, які в першу чергу є найменш обтяжливі для особи, права якої зачіпаються. Ці засоби мають ефективно сприяти досягненню мети, задля чого їх введено, що обумовлено, власне, призначенням принципу сумірності. Як влучно підкреслено у практиці конституційного судочинства, для визначення розумності засобу повинні враховуватися, з одного боку, розмір та інтенсивність втручання в основне право, з іншого — важливість мети [доклад. про це див.: 220, с. 22-23] (наш переклад - Ю.Є.). Інакше кажучи, необхідні засоби мають бути об'єктивно виправдані та обґрунтовані. Як зазначає С. Погребняка, зокрема, розмір (обсяг) самого правового обмеження має бути диференційований залежно від конкретних обставин [171, с. 197-203]. У зв'язку з цим слід звернути увагу на позицію Конституційного Суду РФ, за якою встановлення законодавцем публічно- правової відповідальності має відбуватися лише за винні діяння і диференціюватися залежно від тяжкості вчиненого, розміру та характеру завданої шкоди, ступеня вини правопорушника й інших суттєвих обставин, що обумовлюють індивідуалізацію при застосуванні стягнень [221]. Несумірним буде будь-який тягар подвійного характеру, який закон покладає на особу, задля досягнення відповідної мети, наприклад, подвійне оподаткування [222], подвійна юридична відповідальність за одне й те саме правопорушення, подвійне відшкодування матеріальних чи моральних збитків. Вимога необхідності вимагає також встановлення законодавцем чітких та розумних часових меж правових обмежень [223]. Необхідною має бути і встановлена законом відмінність у правовому статусі осіб; сумірний закон має передбачати, зокрема, рівні умови доступу до судового захисту для осіб з єдиним правовим статусом[VI], що випливає з практики російського конституційного судочинства [224]. У законодавця виникає зобов'язання визначити рівномірний, недискримінаційний масштаб зниження призначених і виплачуваних пенсій, відповідно до якого пенсії скорочуються таким чином, щоб не відбулося порушення пропорцій розмірів пенсій, встановлених для пенсіонерів тієї самої категорії до виникнення у державі важкого економічного, фінансового становища [143] (наш переклад - Ю.Є.). Це, в свою чергу, забезпечує дотримання принципу рівності та не допускає необґрунтованої дискримінації, про що вже зазначалося в рамках аналізу підходів до розуміння принципу сумірності у практиці Європейського суду з прав людини. До порушення вимоги необхідності, на нашу думку, може призвести недотримання законодавцем заборони надмірного формалізму, основною ідеєю якої, як вважає К. Екштайн, є підпорядкованість процесуального права матеріальному. Автор справедливо стверджує, що встановлені законом форми необхідні, однак вони не повинні ставити занадто жорсткі, об'єктивно необґрунтовані вимоги до правових актів громадян, блокуючи правові можливості індивіда [112, с. 280] (наш переклад - Ю.Є.). Тобто, визначений законом порядок реалізації прав і свобод не повинен бути надмірно жорстким та необґрунтованим. У юридичній літературі зазначено, що спроба оцінити втручання у право в аспекті переслідуваної мети є частиною наступного елементу пропорційності - балансування цілей і прав (пропорційність у вузькому сенсі) [37, с. 62]. Як доводить К. Екштайн, визначаючи цей елемент, обмеження основних прав і свобод, що придатне та необхідне для досягнення законної мети, може бути антиконституційним у тому випадку, якщо тягар впливу на захищені конституційні блага, у порівнянні з суспільним інтересом, настільки великий, що обмеження буде несумірним [112, с. 67-69] (наш переклад - Ю.Є.). Подібну думку висловив професор М. Утяшев, який визначення балансу відносить до обов'язку держави, що повинна знайти прийнятні та розумні аргументи для компромісу і зіставити втрати від обмеження прав людини і громадянських свобод з поставленими цілями [115, с. 113] (наш переклад - Ю.Є.). Аналогічної позиції дотримуються й інші вчені, а також практика конституційного судочинства. Наприклад, Федеральний Конституційний Суд Німеччини наголошує, що обмеження має бути сумірним у вузькому сенсі, тобто серйозність втручання має перебувати у прийнятному співвідношенні до вагомості та значення основоположного права [225] (наш переклад - Ю.Є.). За такою логікою виходить, що при оцінці необхідності зважується, чи є засоби домірні важливій меті, а при оцінці балансування (пропорційності у вузькому сенсі) зважується значимість мети до вагомості шкоди основному змісту права, що може бути заподіяна в результаті прагнення досягти її. На перший погляд начебто немає нічого складного. Втім не все так однозначно, про що свідчить цікава і досить насичена теоретичним аналізом та аргументами з судової практики праця грецького дослідника конституційного права С. Цакіракіса, який прийшов до висновку, що, прийнявши метод зважування, ми ризикуємо знехтувати складною картиною моральної оцінки та комплексним характером прав людини. На його думку, принцип пропорційності, швидше, перекручує процес вирішення в судах спорів про права людини, ніж вносить у нього чіткість, оскільки не приділяється достатньої уваги специфікації зважуваних явищ, не враховується їхня важливість, виникає проблема суб'єктивізму [47, с. 51, 59-60] (наш переклад - Ю.Є.). Навіть ті, хто підтримують принцип пропорційності і не стають на бік таких радикальних позицій, відзначають можливі недоліки балансування. Це вбачається і з дослідження Б. Шлінка, який наводить деякі погляди прибічників тесту на пропорційність. Сам він пояснює, що балансування прав і цілей передбачає не факти, а цінності та судження про них, тому цей етап в аналізі пропорційності є найбільш спірним зокрема, питання перевірки достовірності суджень про цінності, можливості досягнення точності при зважуванні й балансуванні, об'єктивного результату. Так чи інакше, на наш погляд, варто прислухатися до його зауваження з приводу існуючого консенсусу щодо цього питання, який полягає в тому, що процес балансування вимагає уваги до всіх відповідних фактів, інтересів, прав, принципів і цінностей, а також потребує ретельного аналізу становища, за якого різні наслідки правового конфлікту можуть завдавати шкоди, порушувати, обтяжувати, ставити під загрозу чи посилювати ці фактори. Для зменшення суб'єктивізму корисним може стати прийняття до уваги правових і моральних цінностей, яких суспільство дотримується як традицій та в силу вимог реального життя, а також врахування відповідної судової практики [37, с. 62-63] (наш переклад - Ю.Є.). Хоча процес балансування, як вбачається, досить рухливий та часто різний за своїм змістом етап пропорційності, однак, все ж таки деякі його базові критерії визначити можна. По-перше, балансування ніколи не повинно посягати на сутність прав і свобод. У юридичній літературі [198, с. 38; 115, с. 113], у практиці конституційних судів [226; 227; 228] йдеться про те, що обмеження права має поважати та зберігати основний зміст права; не можна накладати такі обмеження, що посягають на сутність права. До речі, деякі науковці акцентують на цьому саме у контексті вимоги принципу сумірності - балансування, характеризуючи її так: відповідні і необхідні заходи не можуть привести до порушення справедливого балансу та / або знищити сутність права [190, с. 687; 191, с. 28-29]. Більше того, С. Погребняк наголошує, що «забезпечення розумного балансу приватних і публічних інтересів можна вважати оптимальним лише за умови, що обмеження яке запроваджується, не посягає на саму сутність права і не призводить до втрати його реального змісту» [171, с. 197-203]. Втім, як визначити, чи не знищило обмеження сутність права? Як пояснюється у юридичній літературі, принцип збереження сутності змісту прав і свобод полягає у встановленні додаткових правозахисних гарантій проти надмірного обмеження; ця вимога використовується як «заслін» проти небезпеки «спустошення» цих прав, як панацея від численних відсилань до закону, коли парламент може ввести такі обмеження, які «вихолостять» зміст регульованого права і свободи людини [8, с. 158] (наш переклад - Ю.Є.). Варто погодитися з тим, що сутність права насамперед пов'язана з можливістю здійснення основного права [198, с. 38; 115, с. 113]. Враховувати слід і те, що не зачіпати саму суть права означає не обмежувати межі та застосування основного змісту конституційних норм, на чому наголосив, зокрема, Конституційний Суд РФ [229] (наш переклад - Ю.Є.). Водночас, на наш погляд, відповідь на запитання, чи не зачепило правове регулювання сутність того чи іншого права, має надаватися у контексті його системного аналізу. Наприклад, правове регулювання, яке належним чином не передбачає можливості захисту права у судовому порядку, може призвести до скасування сутності відповідних прав [доклад. про це див.: 230]. До цього можуть також призвести й інші засоби правого регулювання, які у відповідній правовій ситуації не забезпечать належної реалізації чи захисту права і свободи або взагалі виключать таку реалізацію чи захист [231]. По-друге, у процесі пошуку компромісу між балансуючими явищами, важливо залишити мінімальні гарантії як для публічного, так приватного інтересу, що випливає, наприклад, з практики Конституційної Ради Франції [8, с. 161]. До речі, такі мінімальні гарантії здатні захистити саму суть прав, що логічно простежується з позиції Конституційного Суду Литовської Республіки, зокрема щодо питання скорочення пенсій. Він зазначає про можливість встановлення такої межі розміру пенсій, нижче якої пенсії не можуть знижуватися навіть за наявності особливо важкого економічного, фінансового становища у державі (при цьому слід враховувати, що конституційні положення не допускають такого правового регулювання, за яким пенсія скорочується до розміру, що не дозволяє мінімально забезпечити соціально прийнятних потреб особи, яка її отримує, умов життя, що відповідають людській гідності; натомість скорочення таких мінімальних розмірів пенсій не допускається взагалі). Схожі позиції були викладені і стосовно скорочення заробітної плати [143] (наш переклад - Ю.Є.). По-третє, вимога балансування вимагає від держави не лише утримуватися від надмірного втручання у права і свободи, а й покладає на неї позитивний обов'язок забезпечити їх, у тому числі захищати особисту автономію особи від її власних дій[VII], що випливає, наприклад, з позиції Страсбурзького суду [232]. Тому логічною є позиція Б. Шлоера про те, що не лише надмірні, а й недостатні дії/заходи можуть невиправдано втручатися у права [40, с. 5]. Як вважає К. Екштайн, бездіяльність законодавця, яка полягає у неприйнятті відповідного конституції закону, називає забороною створення бар'єрів на шляху реалізації права [112, с. 279] (наш переклад - Ю.Є.). Вважаємо, що тут насамперед слід говорити про недосконалі механізми правового регулювання, які не дають можливості повною мірою реалізувати відповідне право, недостатньо гарантують його. Інакше кажучи, публічна влада належним чином не виконує свій позитивний обов'язок щодо забезпечення прав і свобод людини, що також охоплюється необхідністю дотримання принципу пропорційності. Наприклад, несумірним буде таке правове регулювання, що допускає порушення прав, не визначаючи адекватних механізмів їх судового захисту [233]; заперечення права заявляти претензії до держави, відсутність національних судових процедур, які забезпечили б достатні гарантії захисту права заявника мирно володіти своїм майном, спричинили порушення справедливої рівноваги між загальними інтересами суспільства і вимогою захищати основні права людини [234]. Від цього, до речі, залежить не лише реалізація права на судовий захист, а й забезпечення взагалі всіх прав і свобод, що захищаються в судовому порядку. Також законодавець, здійснюючи правове регулювання, що допускає порушення прав осіб, має передбачати надійні та належні механізми компенсації збитків і шкоди, що може бути завдана цим правам. Як зазначає Страсбурзький суд, зокрема щодо захисту права власності, умови надання компенсації згідно з положеннями відповідного законодавства є значущими для оцінки того, чи оскаржуваний захід зберігає необхідний справедливий баланс, та особливо для визначення того, чи покладає такий захід непропорційний тягар на заявників [доклад. про це див.: 235; 236; 237; 238; 213; 136]. Про це свідчить і практика конституційного судочинства. Наприклад, Конституційний Суд РФ в одному зі своїх рішень зазначив, що мораторій на задоволення вимог громадян-вкладників за зобов'язаннями банку має носити збалансований характер, враховувати не лише інтереси банків-боржників, а й вкладників. Крім того, правове регулювання відносин, що стосуються введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, має базуватися на загальноправовому принципі сумірності та пропорційності введення обмежень, щоб виключити свавільне погіршення умов договору для громадян- вкладників, котрі є, як правило, економічно слабкою стороною у договорі банківського внеску; закон має передбачити механізм компенсації збитків громадянам-вкладникам [239] (наш переклад - Ю.Є.). Як випливає з іншого його рішення, держава може призупинити виконання публічно-правових зобов'язань (зокрема виплату допомоги у разі звільнення з військової служби), але закон має передбачати належні механізми відшкодування шкоди, форми та способи якого можуть змінюватися, але обсяг не може зменшуватися [240] (наш переклад - Ю.Є.). Розглянуті критерії вимог принципу пропорційності не є вичерпними. Була спроба показати їх загальний огляд. Проте перелік цих критеріїв може бути розширено в рамках запропонованої системи побудови за трьома «субпринципами», залежно від специфіки сфери використання принципу сумірності . Іншим питанням є функціонування цієї системи, що для законодавця означає дотримання при створенні правової норми згаданих вимог у повному обсязі. Вони хоча і є незалежними, та все ж переплітаються [190, с. 687; 191, с. 28-29]. Недотримання однієї з них призводить до порушення принципу пропорційності в цілому та є підставою для суду не досліджувати на предмет виконання інші вимоги цього принципу, що випливає з практики як Європейського суду з прав людини, так і конституційного судочинства. Наприклад, Державний Суд Естонії наголошує, якщо засіб явно не підходить для досягнення мети, то не слід розглядати пропорційність на інших рівнях (необхідності та сумірності у вузькому сенсі) [доклад. про це див.: 142, с. 39]. 2.1.2. Відтворення вимог принципу пропорційності у правотворчості (законотворчості) України З метою реалізації сформульованих вимог принципу сумірності у вітчизняній правотворчості, варто проаналізувати її на предмет дотримання цього принципу взагалі. З огляду на визнання Конституцією України принципу верховенства права принцип сумірності має виконуватися і у підзаконній правотворчості, що здійснюють Президент України, Кабінет Міністрів України, центральні органи виконавчої влади, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування. Однак у цьому дослідженні таке об'ємне питання ми порушувати не будемо, а зупинимося на реалізації згаданого принципу саме у законах України, включаючи етапи їх створення. Аналізуючи закони України, можна помітити, що відповідно до принципу пропорційності, здебільшого у преамбулі чи у самому законі, визначаються цілі правового регулювання, спрямовані на охорону та забезпечення конституційно- визначених інтересів, наприклад, охорону прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку тощо (стаття 1 Кримінального кодексу України) [доклад. про це див.: 241]. Якщо потрібно, то закон має конкретизувати цілі правообмеження, щоб не допустити їх довільного тлумачення у підзаконній правотворчості чи правозастосовній практиці, зокрема, як це зроблено в одному з вітчизняних законів, де з метою захисту права власності від свавільного втручання органів державної влади чітко визначено під розміщення яких об'єктів можуть бути примусово відчужені у державну чи комунальну власність (лише як виняток з мотивів суспільної необхідності у разі неотримання згоди власника) відповідні об'єкти права власності [242]. Втім можна пригадати випадки, коли у вітчизняному законі неможливо відшукати мету встановленого законодавцем правообмеження. Наприклад, раніше Закон України «Про вищу освіту» [243] не давав змоги визначити мету встановлення вікового цензу, за яким граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу не може перевищувати шістдесят п'ять років, про що зазначив Конституційний Суд України у Рішенні від 7 липня 2004 року № 14-рп/2004, визнавши це неконституційним. У свою чергу, як зазначалося, придатним буде той правовий засіб, який сприяє досягненню легітимної мети, тобто є чіткий зв'язок між засобом і метою. У більшості випадків цієї вимоги законодавець дотримується, однак можна відшукати й такі законодавчі засоби, що є сумнівними, зокрема, закріплені статтею 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» [244] діючі нині окремі обмежувальні заходи, що можуть застосовуватися за рішенням суду до осіб, стосовно яких встановлено адміністративний нагляд (заборона виходу з будинку (квартири) у визначений час, який не може перевищувати восьми годин на добу; заборона перебування у визначених місцях району (міста); заборона виїзду чи обмеження часу виїзду в особистих справах за межі району (міста). Якщо адміністративний нагляд встановлюється з метою запобігання вчиненню злочинів окремими особами, звільненими з місць позбавлення волі, і здійснення виховного впливу на них, то яким чином обмеження свободи пересування може досягнути зазначеної мети? Важко зрозуміти, як перебування в одному місті, наприклад, Києві, дозволить міліції попередити можливу злочинну діяльність цієї особи [245]. Навряд чи придатною для досягнення наведених цілей буде і заборона виходу з будинку (квартири) у визначений час, який не може перевищувати 8 годин на добу. Цілком логічно, що людина має можливість вчинити злочин і в інший час доби, коли буде можливість вийти з будинку. Непридатними засобами правового регулювання є також, як зазначалось, «хибні» засоби, наприклад, передбачена раніше кримінальним законом виключна міра покарання - смертна кара, яка, з одного боку, посягала на саму сутність конституційного права на життя, а з іншого - навряд чи була придатною для досягнення мети кримінального покарання, зокрема виправлення особи. Зрештою інститут смертної кари в Україні було визнано неконституційним та замінено законодавцем на довічне позбавлення волі. Якщо правовий захід придатний для досягнення відповідної мети, то, як зазначалося, він має бути необхідним. Вимога необхідності, яку, до речі, не відтворено у Конституції України, міститься, наприклад, у статті 3 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» [246], за якою здійснення свободи сповідувати релігію або переконання підлягає лише тим обмеженням, які необхідні для охорони громадської безпеки та порядку, життя, здоров'я і моралі, а також прав і свобод інших громадян, встановлені законом і відповідають міжнародним зобов'язанням України. Однак Європейський суд з прав людини розкритикував згаданий закон на предмет дотримання вимоги необхідності [247]. Вимога необхідності втілена в більшості вітчизняних законів, наприклад, як випливає з практики того ж суду, необхідним є введення українським законодавцем виборчої застави як умови реєстрації кандидатів на виборах [248]; необхідними були норми статті 109 Господарського процесуального кодексу України, які визначали процес подання касаційної скарги та встановлювали, що вона повинна подаватися впродовж одного місяця через суд першої інстанції чи апеляційний суд, в якому знаходяться матеріали справи, оскільки вони служать меті належного здійснення правосуддя [249]. Вимога необхідності завжди тісно пов'язана з дотриманням ще однієї вимоги принципу пропорційності - сумірності у вузькому сенсі (балансування). В законах іноді прямо зазначено про балансування різних груп інтересів, наприклад, у Законі України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» [250] серед принципів внутрішньої політики виокремлюється - забезпечення балансу загальнодержавних, регіональних і місцевих інтересів (статті 2). В іншому Законі України «Про автомобільний транспорт» [251] визначено, зокрема, що державне регулювання та контроль у сфері автомобільного транспорту спрямовані на: забезпечення балансу інтересів держави, органів місцевого самоврядування, користувачів транспортних послуг та підприємств, установ, організацій, інших юридичних і фізичних осіб - суб'єктів господарювання на автомобільному транспорті незалежно від форм власності (стаття 5). Сумірність у вузькому розумінні прямо відтворено законодавцем у деяких інших законах [доклад. про це див.: 252; 253; 254]. Однак найчастіше ця вимога не прямо відображена у законі, а випливає з нього. Так, положенням статті 6 Закону України «Про державне регулювання виробництва і реалізації цукру» [255] передбачено регулювання ціноутворення в бурякоцукровому комплексі шляхом запровадження мінімальних цін на цукор і цукрові буряки на рівні, що забезпечує прибутковість виробництва відповідних видів продукції. Як обґрунтовано засвідчує практика органу конституційної юрисдикції, законодавець таким чином не лише захистив інтереси держави та суспільства у регулюванні зазначеного питання, що має важливе економічне та соціальне значення, а й збалансував його з приватним інтересом (інтересами виробників цукру), оскільки запровадження мінімальної ціни на цукор поширюється на виробників цукру різних форм власності, які не позбавлені можливості конкурувати між собою у процесі реалізації цукру, встановлюючи ціну, максимально наближену до мінімальної ціни на цукор, визначеної відповідно до закону [256]. Поряд з цим можна навести й приклади з вітчизняного законодавства, які, на нашу думку, свідчать про неврахування повною мірою принципу пропорційності (зокрема вимог необхідності та сумірності у вузькому сенсі). Викликає сумнів, що згадані вимоги дотримано повною мірою при введенні законодавцем обмежувального вікового цензу щодо усиновлення дитини, за яким різниця у віці між усиновлювачем та дитиною не може бути більшою ніж сорок п'ять років (положення статті 211 Сімейного кодексу України). До речі, на сьогодні цей віковий ценз скасовано законодавцем. З одного боку, варто погодитися, що встановлення вимоги щодо різниці у віці між усиновлювачем і усиновлюваним належить до законодавчих повноважень парламенту України, воно обумовлене відповідальністю держави за долю дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, про що зазначив Конституційний Суд України [257]. Та слід звернути увагу і на обґрунтовану позицію Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, що згадане законодавче обмеження виключає диференціацію залежно від стану здоров'я усиновлювача, соціальних і побутових умов проживання, а також можливість вирішення цього питання на розсуд суду, який виходячи з конкретних обставин справи прийме рішення про можливість чи неможливість усиновлення. До того ж, дискримінаційне вікове обмеження позбавило можливості бути усиновленими в одну сім'ю братам і сестрам, якщо один із них має з усиновлювачем зазначену різницю у віці. Абсолютно неприйнятною є ситуація, коли дитина втрачає право повною мірою реалізувати свої права, якщо усиновлюється в сім'ю, де один із подружжя має право на усиновлення за своїм віком, а другий через зазначений віковий ценз позбавлений такого права. У таких випадках ситуацію доводять до абсурду - дитина усиновлюється одним із батьків, якому надають статус одинокої матері, і навіть виплачують відповідну державну допомогу [258]. Вважаємо, що навряд чи згадані вимоги принципу сумірності враховано при введенні обмеження права на судовий захист щодо недопущення забезпечення позову шляхом зупинення актів Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради юстиції та встановлення для них заборони вчиняти певні дії (положення статті 117 Кодексу адміністративного судочинства України) [259]. Навіть якщо вважати легітимною мету, задля якої вводиться таке обмеження - захист прав невизначеного кола осіб, слід звернути увагу на те, що абсолютна законодавча заборона щодо застосування судами забезпечення позову в даному випадку стосовно всіх правових актів, у тому числі індивідуального характеру, не є необхідною, оскільки законодавець міг досягти згаданої мети альтернативним шляхом - ввести таку заборону саме щодо нормативно-правових актів. Крім того, абсолютна заборона на застосування заходів забезпечення позову на згадані акти також виключає можливість оцінки в кожній конкретній ситуації судами необхідності такого заходу для забезпечення права на судовий захист залежно від конкретних обставин справи (зокрема, коли шкода для права чи свободи людини буде істотною та більшою, порівняно з шкодою для інтересів невизначеного кола осіб). Також викликає сумнів урахування законодавцем вимоги сумірності у вузькому розумінні (зокрема передбачення відповідних компенсаційних механізмів) при прийнятті Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» [260], оскільки, заборонивши цим законом гральний бізнес, не було передбачено можливості компенсації відповідної шкоди від втраченого бізнесу його власникам, які розпочинали цю діяльність на законних підставах. У правовому полі, напевно, існують й інші закони з аналогічними недоліками, що, як вбачається, пов'язане з неврахуванням законодавцем всіх вимог принципу пропорційності на стадії створення правового акта. Тому звернемо увагу на деякі законопроекти, які видаються сумнівними з погляду дотримання у них згаданого принципу. Прикладом ігнорування вимог принципу пропорційності є законопроект № 2767 [261], яким, зокрема, пропонується скасувати інститут спеціальних пенсій та призначати їх на загальних підставах. Немало переконливих доводів необґрунтованості та неправомірності такої пропозиції наведено у Висновку Головного науково-експертного управління Верховної Ради України [262]. Вважаємо, що низку цих доводів можна використати для аргументації недотримання принципу сумірності. Як випливає з зазначеного документа, незрозумілим є, яким чином скасування спеціальних пенсій сприятиме підвищенню рівня державного управління, що, на наш погляд, фактично свідчить про непридатність таких заходів для досягнення зазначеної мети. Інші, викладені у Висновку доводи свідчать про неврахування у законопроекті № 2767 таких вимог принципу сумірності, як необхідність та сумірність у вузькому сенсі, оскільки, пропонуючи скасувати спеціальні пенсії задля досягнення рівності між громадянами та справедливості, суб'єкт законодавчої ініціативи не бере до уваги те, що ці пенсії призначені особам, які, порівняно з іншими громадянами, несуть специфічну відповідальність, не мають права на додаткові доходи, сплачували вдвічі більший розмір страхових внесків тощо. З огляду на це держава і диференціювала пенсійне забезпечення для осіб з різним правовим статусом, що є пропорційним і справедливим, а отже, не порушує принцип рівності. Тому, на наш погляд, автори законопроекту № 2767 хибно розуміють як принцип рівності, так і справедливість взагалі. Суперечить принципу пропорційності і законопроект № 10112 [263], яким передбачено диференціювання ставок податку для платників залежно від наявності у них дітей, зокрема, запровадження підвищеної ставки податку тим платникам, які не мають дітей у тридцятирічному віці, порівняно з тими, що мають дітей у цьому віці. У пояснювальній записці до цього законопроекту такі заходи аргументуються метою збільшення рівня народжуваності та подолання демографічної кризи в Україні. На нашу думку, зазначена публічна мета є надзвичайно важливою, однак досягти її за допомогою зазначених заходів, по-перше, навряд чи можливо, а по­друге, ці непридатні заходи відверто та непропорційно дискримінують право особи на приватність. Адже народжування дитини - це особиста справа кожної людини чи сім'ї, водночас відсутність дітей часто не залежать від волі особи (наприклад, немає партнера, неможливість мати дітей за станом здоров'я). Не відповідає вимогам принципу пропорційності законопроект № 2646-1 [264], яким передбачено заборону штучного переривання вагітності з метою поліпшення демографічної ситуації в Україні. Ця заборона не сприятиме досягненню такої мети, більше того, досягти її можна, використовуючи альтернативні заходи, які не обтяжують право жінки на материнство та сприяють балансуванню інтересів з цього питання у суспільстві. Підтвердженням цього можуть слугувати переконливі аргументи Головного науково-експертне управління Верховної Ради України щодо необґрунтованості згаданого законопроекту, а саме те, що заборона штучного переривання вагітності може призвести до зростання кількості підпільних абортів в десятки разів, про що свідчить історичний досвід радянських часів; ефективніше ввести альтернативні заходи правового регулювання, наприклад, системні соціально-економічні перетворення, спрямовані на покращення життя громадян України (за рахунок дотримання встановлених у законах державних соціальних стандартів та гарантій, заохочення народжуваності, поліпшення житлових умов, підвищення загального рівня життя тощо.) [265]. Зазначені приклади не поодинокі, аналогічні проблеми зустрічаються і в інших законопроектах. Подібна практика робить неможливим утвердження принципу верховенства права, оскільки призводить до необґрунтованого та свавільного втручання публічної влади у приватну свободу особи. Тому потрібно, щоб принцип пропорційності обмежував дискреційні повноваження законодавця на конституційному рівні, оскільки саме Конституція України є основою правотворчої діяльності. Вона ж даного принципу не проголошує, а окремі її норми (зокрема, частина третя статті 22, стаття 64) взагалі не сприяють збалансованості у правовому регулюванні. Професор П. Рабінович пропонує частину третю статті 22 Конституції України викласти у такій редакції: «Права та свободи людини і громадянина мають бути справедливо збалансовані з інтересами суспільства» [266, с. 71]. Погоджуючись з цим концептуально, вважаємо, що на основі проведеного нами дослідження (особливо у частині вдалого визначення принципу сумірності конституціями зарубіжних країн), можна запропонувати дещо іншу редакцію цієї частини: «Прийняття нових законів або внесення змін до чинних має бути спрямоване на досягнення справедливого балансу публічних інтересів та інтересів особистості». Водночас у чинній Конституції України передбачено можливість обмеження конституційних прав і свобод, що, на жаль, не виключає надмірного державного впливу на них. Підтримуючи необхідність приведення окремих конституційних положень щодо підстав обмеження реалізації прав і свобод у відповідність до міжнародних стандартів та точніше сформулювати такі підстави, П. Рабінович запропонував, зокрема, частину четверту статті 64 чинної Конституції України сформулювати так: «Обмеження прав і свобод можуть бути визнані правомірними лише за умови, якщо вони передбачені законом, мають на меті забезпечення визначених законом суспільних інтересів та є домірними такої мети». У такому самому напрямі пропонується уточнити виклад частини другої статті 24, частини другої статті 32, частини другої статті 35, частини третьої статті 37, частини шостої статті 41, частини другої статті 54 Конституції України. Погоджуючись із запропонованою редакцією концептуально, вважаємо, що частину першу статті 64 Конституції України можна викласти у такій редакції: «Конституційні права і свободи людини і громадянина можуть бути обмежені лише відповідно до Конституції України, виключно на підставі закону, що зумовлено необхідністю захисту важливих публічних інтересів або основних прав третіх осіб. Такі обмеження мають бути пропорційними, а зміст основних прав і свобод недоторканний». У такій редакції принцип сумірності буде адресований саме законодавцю, який і має виключну компетенцію щодо правообмеження. При цьому така конституційна вимога є загальною для всіх можливих конституційних випадків обмеження прав і свобод, тому можна не визначати її у кожній конституційній нормі, яка передбачає такі випадки.
<< | >>
Источник: Євтошук Юлія Олегівна. ПРИНЦИП ПРОПОРЦІЙНОСТІ ЯК НЕОБХІДНА СКЛАДОВА ВЕРХОВЕНСТВА ПРАВА. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Київ - 2015. 2015

Еще по теме 2.1. Вимоги принципу пропорційності у сфері правотворчості (законотворчості):

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -