§ 3. Правовое регулирование электронной торговли
Электронная торговля — одна из тех сфер, с которой связывается динамичное развитие коммерческого оборота. Именно в этой области ожидается широкое распространение новых форм заключения и исполнения торговых сделок.
Вместе с тем правовое регулирование отношений в сфере электронной коммерции только начинает развиваться и складываться в определенную правовую систему, причем в разных странах по-разному. Однако уже сегодня очевидно, что государства уделяют значительное внимание вопросам правового обеспечения совершаемых посредством электронных средств связи сделок. Это проявляется в том, что принимаются законы, которые устанавливают правовые основы электронной торговли, условия совершения электронных сделок, правовые последствия нарушения обязательств субъектов, совершающих сделки в рамках электронной торговли, и пр. При этом соответствующие законодательные акты зачастую направлены на стимулирование прежде всего электронной торговли. Так, вторая часть Закона Великобритании «Об электронных коммуникациях» 2000 г. посвящена содействию электронной коммерции. Более того, государства полагают, что необходимо стимулировать и межгосударственную электронную коммерцию (так, в Федеральном законе США «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 г. имеется разд. 3, который называется «Содействие международной электронной коммерции»).Развитие электронной коммерции зависит от того, насколько эффективно законодательство будет обеспечивать безопасность участников коммерческих отношений. Из этого вытекает решение других важнейших вопросов — об идентификации участников электронного коммерческого обмена и о придании доказательственной силы заключаемым ими соглашениям.
С точки зрения общего правового режима регулирование электронной торговли подчиняется национальному гражданскому законодательству. В то же время на развитие правового регулирования электронной коммерции оказывают влияние международные договоры и складывающиеся обычаи делового оборота.
Общий правовой режим электронного коммерческого оборота заключается в единстве нормативных требований к субъектам, совершающим сделки (их правоспособности и дееспособности), к условиям совершениясделок, к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств и пр. Единый правовой режим в отношении сделок в электронной форме распространяется и на отношения между предпринимателями и потребителями. Законодательство о защите прав потребителей распространяется и на сферу электронной торговли. Например, в соответствии с Законом Ирландии «Об электронной коммерции» (2000 г.) на все электронные договоры, которые заключаются в пределах государства, распространяется все действующее законодательство о защите прав потребителей. В США имеется специальное законодательство, которым регулируется защита прав потребителей, заключающих сделки при помощи электронных средств коммуникации.
Вместе с тем специфические особенности совершения «виртуальных» сделок требуют особенного правового регулирования.
Большое значение для развития внутреннего законодательства государств имеет Типовой закон «Об электронной коммерции», разработанный Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1996 г. Этот закон, будучи рекомендательным актом, создает основы для унифицированного подхода к регулированию вопросов электронной коммерции. При этом специально оговаривается, что законодательство применяется к тем отношениям, которые складываются в коммерческой деятельности (как договорного, так и внедоговорного характера).
Законодательство государств, регулирующее вопросы электронной торговли, еще только начинает складываться. Однако уже сегодня очевидно, что оно приобретает сложноструктурированный характер. В качестве рамочных актов принимаются законы, регулирующие общие вопросы электронной торговли (в Австралии принят Закон «Об электронных сделках» 1999 г., в Великобритании— Закон «Об электронных коммуникациях» 2000 г., в Гонконге — Закон «Об электронных сделках» 2000 г., в Ирландии — Закон «Об электронной коммерции» 2000 г., в Люксембурге — Закон «Об электронной коммерции» 2000 г., в Сингапуре — Закон «Об электронных сделках» 1998 г., в Тунисе — Закон «Об электронном обмене и электронной коммерции» 2000 г., на Филиппинах — Закон «Об электронной коммерции» 2000 г.
и др.).В дополнение к таким законам принимаются законодательные акты, в которых регламентируются частные вопросы, связанные с организацией оборота в электронной сфере. Тенденцией правового регулирования является то, что соответствующие законодательные акты регулируют отношения в контексте коммерческой деятельности. При этом, как сказано в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» 2001 г., который оказывает унификационное воздействие на национальные законодательства, закон не имеет преимущественного действия применительно к любой правовой норме, предназначенной для защиты прав потребителей.
Важным является правило, формулируемое при определении подходов к оценке сделок, совершаемых в электронной форме: само по себе то обстоятельство, что сделка происходила с использованием электронных сообщений, не может рассматриваться как основание признания такой сделки недействительной. Такое правило, например, зафиксировано в ст. 8 Закона Австралии от 10 декабря 1999 г. № 162 «Об электронных сделках», принятого, чтобы содействовать электронным сделкам, и в иных целях.
Среди наиболее важных правовых вопросов, с решением которых связывается эффективность развития электронной торговли, особенно актуален вопрос о доказательственной силе заключаемых договоров. Решению этих вопросов посвящается законодательство, которое устанавливает правила идентификации субъектов, заключающих договоры в электронной форме. Регламентируя возникающие в связи с этим отношения, подавляющее большинство развитых государств принимают законы об электронно-цифровой подписи, которая рассматривается в качестве инструмента идентификации лица, отправляющего соответствующее сообщение. Самый первый закон об электронной цифровой подписи был принят 1 мая 1995 г. в США (штат Юта). С тех пор множество государств разработало собственные законодательные требования к электронной цифровой подписи. Так, в Австрии принят Закон «Об электронных подписях» 1999 г., в Бельгии — Закон «О введении телекоммуникационных средств и электронной подписи в судебные и внесудебные процедуры» 2000 г., в Беларуси — Закон «Об электронном документе» 2000 г., в Болгарии — Закон «Об электронном документе и электронной подписи» 2001 г., в Дании— Закон «Об электронных подписях» 2000 г., в Канаде —
Закон «О доказательствах» и Закон «О защите персональной информации и электронных документах» 2000 г., в Литве — Закон «Об электронной подписи» 2000 г., в США— Закон «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 г., во Франции — Закон «О придании доказательственной силы информационным технологиям и об электронной подписи» 2000 г., в ФРГ— Закон «О цифровой подписи» 1997 г., Постановление Правительства «О цифровой подписи» 1997 г.
и Закон «О рамочных условиях для электронных подписей и изменении иных правовых актов» 2001 г., в Швеции — Закон «О квалифицированных электронных подписях» 2000 г., в Эстонии — Закон «О цифровой подписи» 2000 г., в Японии — Закон «Об электронных подписях и сертификационных услугах» 2000 г. В регулировании этой сферы одним из важнейших понятий оказывается понятие электронной цифровой подписи (digital signature), которое, как правило, раскрывается во вводных положениях законов. Так, в соответствии с Законом ФРГ «О цифровой подписи» под цифровой подписью понимается «образованная с помощью личного ключа печать к цифровым данным, которая при помощи соответствующего открытого ключа, сопровожденного сертификатом ключа подписи, выдаваемого сертификационным центром, позволяет определить владельца ключа подписи и подлинность сведений». В США понятие «электронная подпись» коррелирует с понятием «электронная запись». Так, если под электронной подписью понимается «электронный звук, символ или процесс, присоединяемый или логически ассоциируемый с договором или иной записью и выполняемый или допускаемый лицом с намерением подписать запись», то под электронной записью понимается «договор или иная запись, создаваемые, формируемые, отправляемые, передаваемые, получаемые или хранимые с использованием электронных средств».Одним из юридических механизмов, обеспечивающих достоверность идентификации участников электронного обмена, является закрепление законодателем презумпции надежности электронной цифровой подписи. Для этого создаются соответствующие инфраструктуры, которые должны обеспечить достоверность информации, передаваемой участниками электронного обмена, в связи с чем весьма значимую роль в организации электронной связи имеют сертифицирующие центры. Деятельность сертифицирующих центров подлежит лицензированию уполномоченными государственными органами. На сертифицирующие центры возложены задачи по созданию ключей, используемых при передаче данных, удостоверение и фиксация личности владельцев ключей, проведение сертификации, ведение реестров пользователей ключей, а также удостоверение передаваемых данных.
Указанные сертифицирующие центры являются частными органами, оказывающими услуги лицам, заинтересованным в электронном обороте. Например, в соответствии с Законом Болгарии «Об электронном документе и электронной подписи» 2001 г. соответствующие органы именуются как «поставщики услуг по удостоверению». Контроль за деятельностью сертифицирующих органов осуществляется двумя способами: со стороны специально созданных государственных органов и со стороны саморегулируемых организаций.При этом электронные подписи, основанные на сертификатах, выданных уполномоченными сертифицирующими центрами, признаются соответствующими юридическим нормам о письменной форме и рассматриваются в качестве доказательств, отвечающих требованиям о письменной форме совершения сделок. Так, во Франции был принят Закон «О придании доказательственной силы информационным технологиям и об электронной подписи», которым были внесены изменения в ФГК. Этими изменениями было установлено, что текст на электронном носителе имеет такую же доказательственную силу, как и текст на бумажном носителе.
Следует отметить, что институт электронной подписи, отлично вписываясь в систему англо-американского права, в то же время в некоторой степени конфликтует со «старыми» нормами гражданского права в праве континентальной традиции. Так, главной проблемой является вопрос о том, можно ли электронный документ рассматривать как заключенный в письменной форме. Например, в соответствии со ст. 126 ГГУ под письменной формой понимается документ, который подписан составителем собственноручно или снабжен знаком, сделанным его рукой и удостоверенным нотариально. Цифровая подпись формально не подпадает под признаки письменной формы. Между тем коммерческий оборот, как правило, предполагает точное соблюдение письменной формы под угрозой недействительности соответствующей сделки. Таким образом, перед
законодателем стоит задача «уравнивания в правах» электронного документа и письменной формы сделки. Достигается это путем юридической фикции, которая рассматривает сделку в электронной форме как сделку в письменной форме.
Этот прием был использован при изменении гражданского законодательства Бельгии, где в 2000 г. был принят Закон «О введении телекоммуникационных средств и электронной подписи в судебные и внесудебные процедуры». Согласно этому Закону требованиям к подписи соответствующего лица удовлетворяет и «совокупность электронных данных, которые могут быть отнесены к определенному лицу и подтверждают целостность содержания акта». Таким же образом решен этот вопрос в Гражданском кодексе Литовской Республики 2000 г.: когда по закону или соглашению сторон должна быть простая письменная форма, она может совершаться как путем подписания документа одной стороной, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами, сообщениями по телефаксу или иной информацией, передаваемой по телекоммуникационным устройствам, если обеспечена защита текста и можно идентифицировать подпись отправляющей стороны.Французский законодатель определяет в законодательном акте понятие письменного доказательства в единстве его существенных признаков, указывает на юридическое и доказательственное равенство между документами независимо от того, на каком носителе они зафиксированы, и подчеркивает необходимость соблюдения определенных условий.
В то же время в ряде случаев законодатель вынужден ограничивать или вовсе исключать юридическую силу сделок, совершаемых в электронной форме. Прежде всего это касается совершения тех сделок, которые осуществляются с имуществом особого характера, обладающим повышенной стоимостью (например, с недвижимостью), либо сделок специфического характера с участием множества лиц (например, при выдаче гарантийного письма). Так, Федеральный закон Австрии «Об электронных подписях» 1999 г. содержит правило, согласно которому электронная подпись не обладает юридической силой письменной формы в следующих случаях: в случае юридических сделок по семейному и наследственному праву, которые связаны с письменной формой или более строгими формальными требованиями; в случае других волеизъявлений или юридических сделок, действительность которых связана с формой официального удостоверения, судебного или нотариального засвидетельствования или нотариального акта; в случае волеизъявления, юридических сделок или ходатайств, которые требуют для внесения в земельную книгу, фирменный или другой официальный реестр публичного удостоверения, а также в случае выдачи гарантийного письма. В соответствии с Законом Болгарии «Об электронном документе и электронной подписи» 2001 г. положения об электронном документе не применяются, когда владение документом имеет правовое значение (ценная бумага, грузовые документы и др.).
Что касается законодательства государств общего права, то в соответствующих правовых актах содержатся более мягкие нормы. Так, согласно Федеральному закону США «Об электронных подписях в глобальной и национальной коммерции» 2000 г., если закон, правила или иная правовая норма требуют, чтобы подпись или запись, касающиеся сделки в рамках торговли между штатами или внешней торговли либо затрагивающие таковую, нотариально заверялись, подтверждались, проверялись или составлялись под присягой, это требование удовлетворяется, если электронная подпись лица, уполномоченного выполнять такие действия, вместе со всей другой информацией, включение которой требуется иным применимым законом, правилами или правовой нормой, присоединяется к подписи или записи либо логически ассоциируется с ними.
Единообразный закон штата Юта «Об электронных сделках» (2000 г.) предусматривает, что письменная форма при совершении сделки электронным способом считается соблюденной, если информация предоставляется, направляется или доставляется в виде электронной записи, обладающей возможностью ее сохранения получателем во время получения.
В законодательстве Великобритании допускается возможность заключения сделок с недвижимым имуществом в электронной форме. Так, в соответствии с Законом «О земельной регистрации» 2002 г. документ, которым оформляется заключение сделки по поводу отчуждения прав на недвижимую вещь, может быть заключен в электронном виде. Однако при этом законодатель формулирует целый ряд
условий, при реализации которых подобного рода сделка будет обладать юридической силой.
Таким образом, в законодательстве зарубежных государств идет поиск юридических конструкций, при помощи которых за электронными документами признается юридическая сила, что позволяет использовать их как инструмент электронной торговли. Распространение на электронные сделки правового режима письменных сделок диктует необходимость применения к ним всех тех правил, которые действуют в отношении договоров, заключаемых в письменной форме. Вместе с тем, поскольку способ заключения сделки все-таки иной, в отношении таких сделок действуют специальные правила. Так, в Федеральном законе Австрии «Об электронной подписи» 1999 г. подчеркивается общая юридическая сила электронных подписей и их специальная юридическая сила (разд. 2, § 3—4).
Другим направлением регулирования электронной торговли является создание правовых основ для реализации надежности платежей, осуществляемых в электронной форме. Прежде всего в законодательстве предусматривается допустимость электронных платежей в качестве общего правила. Например, в соответствии с Единообразным торговым кодексом США в этих целях введен институт «электронного предъявления». Электронное предъявление представляет собой соглашение, правила расчетного органа или постановление Федеральной резервной системы США, согласно которым вместо предъявления самого денежного документа допускается предоставление денежного документа путем передачи его изображения или путем передачи информации, описывающей денежный документ (ст. 4-110 ЕТК). Для обеспечения реализации электронного предъявления устанавливается система безопасности, которая предусматривает процедуру: 1) проверки того факта, что платежное поручение или иное сообщение, изменяющее или отменяющее платеж, было выдано клиентом; 2) обнаружения ошибки в передаче или в содержании платежного поручения или иного сообщения (ст. 4А-201 ЕТК). При этом сличение подписи на платежном поручении или ином сообщении с официальным образцом подписи клиента само по себе не рассматривается в качестве проверки безопасности. Такая процедура по обеспечению достоверности документа носит наименование «аутентификации» (установление подлинности), которая может иметь как официальный, так и неофициальный характер.
Надежное осуществление коммерческих сделок в электронной форме предполагает создание своего рода инфрастуктуры, обеспечивающей функционирование информационных систем, в которую включаются такие аспекты, как: урегулирование правовых основ информации; создание условий, обеспечивающих информационную безопасность субъектов электронной торговли; решение вопросов, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности в сфере Интернета; регламентация использования информационных технологий в области судопроизводства; решение вопросов электронного документооборота (как в сфере частных отношений, так и в сфере государственного управления).
Одно из направлений защиты прав участников электронной коммерции (и прежде всего потребителей) — это борьба со «спамом». Термин «спам» в широком смысле обозначает несанкционированную рассылку информации, которая не нужна получателю. Поскольку «спам» может обладать как коммерческим, так и некоммерческим характером, в зарубежном законодательстве вопросы защиты прав заинтересованных лиц регулируются дифференцированно. При этом законодатель справедливо исходит из того, что коммерсант, будучи заинтересованным в активном использовании такого дешевого средства рекламы, как электронная рассылка соответствующей информации, весьма агрессивен и потребителю сложно противостоять несанкционированным действиям со стороны коммерсанта.