Транснациональные нормы в системе регулирования трансграничной торговли

Несмотря на общепризнанность lex mercatoria, выбор его в контракте в качестве применимого права не упростит судьбу спорящих сторон, а, скорее, наоборот, в значительной степени увеличит продолжительность разбирательства, породив значительные финансовые издержки.

Представляется, что новые, совершенно уникальные негосударственные регуляторы трансграничной торговли, которые стали появляться в конце XX в., абсолютно несводимы к источникам lex mercatoria, исходя из историко-юридического генезиса lex mercatoria. Доктринально дискуссия о сущности и источниках современного lex mercatoria в высшей степени показательно иллюстрируется в работах авторов, исследующих вопрос о том, являются ли Принципы УНИДРУА источниками lex mercatoria.

В настоящее время в российской, а также преимущественно в зарубежной литературе большое внимание уделяется такому явлению, как транснациональное право, которое получило разнообразные наименования, а также берется за основу при разработке концепций lex mercatoria, «транснационального коммерческого права» и пр.

Как пишет Р. Ю. Колобов, «очевидно, что в современном мире формируется определенная совокупность регуляторов общественных отношений, которая не вписывается в полной мере в традиционные представления людей о праве». В науке известно мнение, что некий регулятор, отличный от национальных правовых систем, возможно, и существует. Однако к подобному явлению не стоит применять термин «lex mercatoria», так как сегодня он приобрел настолько неоднозначное значение, что говорить о каком-либо единообразии просто не приходится».

К. Бергер пишет о развитии «self-made law of international business» — «самодельном праве» международного бизнес-сообщества.

Унификация и создание транснациональных норм — это вовсе не модное явление или современный тренд, но отражение реалий международной деловой практики. Развитие lex petrolia в международной нефтяной индустрии, lex numerica, или lex informatica в области международного обмена данными, или lex constructions в международной строительной отрасли, или lex finanziaria в финансовой сфере1 показывает, что транснационализация коммерческого права уже вышла за традиционные границы общего договорного права.

А. И. Белоглавек отмечает, что транснациональное право стремится к чему-то, что противоречит принципу государственного суверенитета в смысле международного публичного права. Транснациональное право является чем-то фиктивным, нереалистическим и противоречащим принципам происхождения государственной власти, какую бы известную концепцию и теорию происхождения государственной власти мы ни выбрали. И, что особенно примечательно, автор считает, что система норм транснационального права является, скорее, предметом международного публичного права.

Интерес международного бизнес-сообщества к нормам, отличным от правовых в формально-юридическом смысле, обусловлен рядом причин:

— отсутствием необходимого массива международных договоров, содержащих унифицирующие материально-правовые нормы.

— сложностью и непредсказуемостью коллизионного механизма регулирования, который по-прежнему остается «прыжком в неизвестность». В ряде случаев при заключении договора сторонам бывает крайне сложно найти компромисс в вопросе применимого права. Кроме того, выбор сторонами права в контракте далеко не всегда приводит к юридическим последствиям, которые способны предусмотреть стороны;

— заинтересованностью самих хозяйствующих субъектов, коммерсантов в поиске некоего «нейтрального» нормативного ресурса, что связано с их нежеланием обращаться к нормам какого-либо иностранного правопорядка в целях разрешения спора, а также потребностью в применении актуальных норм, адаптированных к современной действительности, норм, эффективность и функциональность которых проверена практикой;

— легальной допустимостью применения негосударственных источников (в ряде актов международного характера предусмотрено признание права сторон контракта включать посредством отсылки в свой договор источники негосударственного права);

— широким признанием в международной арбитражной практике источников негосударственного регулирования трансграничных торговых отношений. Все активнее арбитры применяют нормы таких источников даже в отсутствие ссылок на последние в контрактах, чем создают благоприятную почву для признания нового феномена в международной торговле. Признание негосударственных источников, не обладающих юридической силой, — общественный, негосударственный механизм обеспечения гарантирования их применения.

Для обобщенного обозначения регуляторов, отличных от правовых норм, в российской доктрине международного частного права было предложено использовать термин «негосударственное регулирование», синонимами которого в определенной степени выступают дефиниции «вспомогательные средства», «транснациональное право», «современное торговое право», «ненациональное право», «интернациональное коммерческое право», «lex mercatoria», «квазиправо» и пр. С.

Однако уязвимым местом большинства подобных терминов является «правовая составляющая», которая с точки зрения формально-юридического подхода никак не вписывается в исследуемое явление — нормы негосударственного характера, которые не могут обобщенно именоваться правом. Термин «негосударственное регулирование» также не отражает сущности и природы искомых норм, так как не идентифицирует нормы, регулирующие трансграничные отношения, и применим в равной степени в отношении норм внутринационального характера. В связи с этим представляется целесообразным использование в доктрине международного частного права, а также в международных и национальных актах термина «транснациональные нормы».

Определение. Транснациональные нормы — это система общепризнанных норм межгосударственного и негосударственного происхождения, регулирующих трансграничные частные отношения и, как правило, объективированных в писаных источниках, имеющих характер обновляемых сводов.

По мнению профессора Б. Голдмана, независимые транснациональные нормы наряду с общепринятыми принципами права, международными торговыми обычаями и обыкновениями, типовыми контрактами и практикой международного коммерческого арбитража относятся к источникам lex mercatoria. Не подвергая критике системную принадлежность транснациональных норм, можно лишь констатировать, что степень консолидации и практической применимости последних сегодня существенно возрастает. Отчасти это обусловлено особенностями современных транснациональных норм:

1) общепризнанный характер, что выражается в широком применении соответствующих норм как в международном коммерческом обороте в форме отсылки к ним в трансграничных контрактах, в деловой переписке, так и в судебной и арбитражной практике. Большой вклад в популяризацию соответствующих норм вносят международные коммерческие арбитражи и иные специализированные форумы по разрешению международных коммерческих споров, которые при выборе применимого права к спору не связаны национальными коллизионными принципами и нормами;

2) негосударственная природа норм, которая обусловлена особым механизмом их формирования — субъектом нормотворчества и одновременно субъектом нормоприменения выступает международное бизнес-сообщество.

3) в настоящее время трансграничные нормы обретают характер устойчивых нормативных конструкций, которые формулируют универсальные правила поведения и требуют соответствующей формы объективирования. Такой формой чаще всего становятся обновляемые своды принципов и норм, в рамках которых осуществляется консолидация нормативного массива общецивилистического или специализированного характера. Своды принципов и норм выступают формой реализации процессов прогрессирующей, поступательной кодификации транснациональных норм в сфере международной торговли.

Своды принципов и правил трансграничной торговли обретают все большую популярность в международных деловых кругах ввиду писаной формы, сбалансированного содержания, обновляемости, многофункциональности, а также в связи с тем, что они специально создаются в целях регулирования трансграничных отношений, для решения проблем, возникающих в международном коммерческом обороте, что позитивно отличает их от соответствующих внутренних норм национальных правопорядков. При этом К. Бергер считает, что создание сводов норм lex mercatoria не является гибким методом кодификации, так как требует достаточно больших усилий, направленных на обновление и пересмотр таких сводов. В качестве альтернативы автор предложил в свое время метод «ползучей кодификации» (прогрессирующей кодификации), ключевые принципы которого были восприняты при создании Принципов СЕНТРАЛ.

Транснациональные нормы обладают, используя терминологию Д. Бенсона, «соблазнительными характеристиками»: 1) универсальным характером; 2) гибкостью и активной способностью развиваться; 3) неформальностью и скоростным зарядом;

4) опорой на торговые обычаи и практику.

Современные транснациональные нормы, консолидированные в сводах принципов и правил трансграничной торговли, выполняют целый ряд функций.

1. Функция первичного нормативного регулирования трансграничных торговых отношений — трансграничные нормы непосредственно применяются для регулирования трансграничных торговых отношений, по существу, в качестве lex contractus. Практике международных коммерческих арбитражей, а также государственных судов широко известны случаи применения, например, норм Принципов УНИДРУА как в случае отсылки к последним в контракте, так и в отсутствие таковой. Возможность применения Принципов УНИДРУА в качестве применимого к контракту права признается не только международными коммерческими арбитражами, но и во внутреннем законодательстве ряда государств. Например, в комментарии к Закону Орегона 2001 г. о реформе коллизионного регулирования контрактов прямо указывается на то, что стороны международного контракта могут выбрать в качестве применимого права.