§ 29. с. Судебная практика.

Родственнымъ обычному праву, но все же своеобразнымъ источ­никомъ права является судебная практика. Обязательная сила ея возбуждает ь споры ’)• Прежде чѣмъ перейти къ этому вопросу слѣ­дуетъ условиться, что понимать подъ судебной практикой.

— 74

Единичныя судебныя рѣшенія, даже высшихъ инстанціи, не составляютъ еще судебной практики ^[206]).

Судебная практика есть всеобщее, однообразное и долговременное примѣненіе какою-либо положенія права судами извѣстной судебной территоріи.

Судебная практика имѣетъ силу закона, какъ и обычное право, но она ие представляетъ изъ себя обычая въ болѣе тѣсномъ смыслѣ. Послѣдній возникаетъ въ силу дѣйствій или бездѣйствій участвую­щихъ въ правоотношеніи лицъ и является, такимъ образомъ, народ­нымъ правомъ, между тѣмъ какъ судебная практика есть право юристовъ ^[207]); но обоимъ этимъ видамъ присуще многолѣтнее примѣ­неніе, которое и придаетъ имъ авторитетъ и силу закона.

Эту же силу судебная практика имѣетъ и по отношенію къ писанному закону. Конечно, судья обязанъ примѣнять законы и не имѣетъ права ихъ измѣнять или отмѣнять. Но и законъ можетъ держаться, только пока осуществляется.

16 —

данскаго оборота право, переставшее отражаться въ законахъ. Устранивъ и преобразовавъ ихъ, она, въ свою очередь, пріобрѣла силу закона ⁴).

Иногда создаются даже особыя государственныя учрежденія, предназначенныя способствовать образованію судебной практики Такъ, учрежденіе имперскаго суда (Reichsgericht) въ Германіи имѣло глав­ною цѣлью положить начало однообразной судебной практикѣ. Выс­шему достиженію этой цѣли способствуетъ постановленіе, въ силу котораго ни одинъ гражданскій департаментъ имперскаго суда не въ правѣ въ своихъ рѣшеніяхъ самостоятельно отклоняться отъ ргь- иіеній другого департамента или общаго собранія соединенныхъ де­партаментовъ, не испросивъ предварительно заключенія общаго со­бранія соединенныхъ департаментовъ⁵) ^ѳ).

Авторитетъ судебной практики тѣмъ не менѣе болѣе подвер­женъ колебаніямъ нежели авторитеті, закона. Въ виду разнообразія воззрѣній на значеніе судебной практики ея обязательная сила ско­рѣе ставится подъ сомнѣніе чѣмъ сила и значеніе закона. Вотъ отчего

D Господствующая теорія ивая. Puchta: Gewohnheitsrecht, т. 2, стр. 19 и слѣд., доказываетъ, чао ва. аѣ времена, когда въ силу дальнѣйшаго развитія права утрачивается связь ого съ убѣжденіями всѣхъ членовъ общества, юри­сты естественнымъ образомъ дѣлаются органомъ, выражающимъ воззрѣнія народа. Такимъ образомъ, убѣжденіе сословія юристовъ становится на мѣсто убѣжде­нія всѣхъ членовъ націи вообще. Отъ такихъ общихъ убѣжденій юристовъ, квалифицируемыхъ какъ общенародныя, слѣдуетъ отличать научныя и научно­обоснованныя воззрѣнія, па которыя не долженъ простираться внѣшній авто­ритетъ, обращающійся лишь къ общему убѣжденію юристовъ, какъ представи­телей народа.

⁵) Gerichtsverfassungsgesetz, § 137 (измѣнено закономъ 17 марта 1886 г.). См. Civilproceszordnung, § 528. Прототипомъ послужила организація прежняго прусскаго верховнаго суда (Obertribunal).

О старыхъ учрежденіяхъ см. Stobbe: Privatrecht, т. 1, § 24; Both: Pri­vatrecht, т. 1, § 45.

7G

«на часто оказывается не въ силахъ противостоять перемѣнамъ, со­вершающимся въ народной жизни, въ государственныхъ установле­ніяхъ, въ судоустройствѣ или, наконецъ, въ научныхъ направленіяхъ.

Примѣромъ могутъ служить событія новѣйшаго времени. Въ отдѣльныхъ германскихъ государствахъ положенія общегерманскаго права благодаря судебной практикѣ получили во многомъ своеобраз­ный отпечатокъ, который въ теченіе столѣтій поддерживался мѣстными судами. Въ новѣйшее время былъ учрежденъ имперскій судъ, главной задачей котораго признается содѣйствіе единству права. И вотъ мы встрѣчаемъ теперь въ рѣшеніяхъ имперскаго суда сомнѣнія въ право­вомъ значеніи такой мѣстпой судебной практики; вслѣдъ за этимъ, ко­нечно, послѣдовало паденіе многихъ мѣстныхъ нормъ права^[208])^{[209] [210] [211] [212] [213] [214]).}