§ 28. Сила обычнаго права.

Во многихъ случаяхъ приходится сомнѣваться въ наличности обычнаго права, такъ какъ факты, отъ которыхъ зависитъ рѣшеніе даннаго вопроса, устанавливаются сложнымъ производствомъ, пре­имущественно при помощи свидѣтельскихъ показаній относительно отдѣльныхъ случаевъ примѣненія обычая.

Возникающій далѣе юридическій вопросъ, явствуетъ ли изъ до­бытыхъ фактовъ существованіе обычнаго права, представляетъ едва ли не больше затрудненій. Это происходитъ отъ того, что за недо­статочностью юридическихъ критеріевъ обычнаго права остается весьма обширное поле для усмотрѣнія суда 2)- Это обстоятельство ощущается менѣе въ такія эпохи, когда рѣшаютъ дѣла неученые судьи, непосредственно знакомые съ господствующими въ ихъ кругу обычаями. Съ учрежденіемъ же ученыхъ судовъ, почти чуждыхъ обычаямъ извѣстной мѣстности пли сословія, нетвердость обычнаго нрава сразу становится очевидной. На этомъ основаніи юридическая практика и старая доктрина относились враждебно къ обычному праву. ^Историческая школа, напротивъ, обращала все вниманіе только на преимущества самой идеи обычнаго права, не замѣчая его формаль­ныхъ несовершенствъ.

Это различіе въ оцѣнкѣ обычнаго права сказывается въ слѣ­дующихъ спорныхъ вопросахъ:

1. Со времени глоссаторовъ было общепризнано, что судья въ силу своей должности обязанъ знать только законы и въ случаѣ надобности наводить о нихъ справки. Обычаи же, разъ они не извѣстны, а стороны на нихъ ссылаются, должны быть доказаны пе­редъ судьей, какъ обыкновенные факты ^[188]).

Противт. этого возражалъ Пухта ^[189]). Судья, говоритъ опъ, обя­занъ знать право, а такъ какъ обычное нраво такое же право, какъ и законъ, то судья точно также въ силу своей должносіп

— 72 —

обязанъ самъ справиться о нормахъ обычнаго нрава, ему неизвѣст­ныхъ.

Хотя это и вполнѣ логично, но нужно принять во вниманіе и практическія соображенія. Въ виду послѣднихъ Герм, уставъ гражд, судопроизводства, § 265 занялъ посредствующую точку зрѣнія. На его основаніи судья прямо обязанъ примѣнить обычное право, если оно извѣстно суду, и обязанъ освѣдомиться о немъ въ силу своей должности, если онъ находитъ это цѣлесообразнымъ. Такъ, напри­мѣръ, онъ долженъ справиться въ провинціальной консисторіи при ссылкахъ на мѣстный обычай относительно церковно-строительной повинности ^[190]). При этомъ считаются достаточными всякія офиціаль­ныя справки, непосредственно удостовѣряющія существованіе обы­чая, даже безъ указанія на отдѣльные случаи его примѣненія. Но помимо этого, сами стороны должны доказать, какъ и всякіе другіе, тѣ факты, на которыхъ они обосновываютъ существованіе даннаго обычнаго права ^[191]).

2. Существуетъ давнишній споръ, могутъ ли обычаи отмѣнять прежде изданные законы. Въ Пандектахъ онъ вполнѣ опредѣленно и подробно разрѣшается въ утвердительномъ смыслѣ юристомъ Юліаномъ. Напротивъ, столь же опредѣленно, хотя и коротко им­ператоръ Константинъ отрицаетъ это въ Кодексѣ. Согласовать безъ натяжекъ безусловное «да» съ такимъ же неограниченнымъ «нѣтъ» невозможно ^{[192] [193] [194] [195] [196] [197]).}

— 73 —

Новѣйшая теорія и практика признаютъ, что обычай въ состоя­ніи отмѣнить болѣе старый законъ. Въ подкрѣпленіе этого можно указать на каноническое право, которое, не признавая, правда, за обычнымъ правомъ силы отмѣнять естественное и божеское пра­во ^{[198] [199] [200] [201] [202] [203] [204] [205]), не отрицало его способности устранять положительные за­коны. Это вполнѣ согласно съ опытомъ, показывающимъ, что за­коны съ теченіемъ времени подвергаются разрушительному вліянію противуположныхъ имъ обычаевъ.}