§ 27. Условія обычнаго права.

Обычное право образуютъ давно заведенные юридическіе обычаи всего народа или извѣстной группы его. Поэтому необходимы слѣ­дующіе элементы:

1. Обычай, т. е. однообразное дѣйствіе или бездѣйствіе.

Обычай проявляется, главнымъ образомъ, въ дѣйствіяхъ, но иногда достаточно и упущенія, если только послѣднее является оче­виднымъ результатомъ акта воли. Примѣръ такого обычая предста­вилъ бы городъ, гдѣ въ теченіе долгаго времени при всѣхъ новыхъ постройкахъ оставляли бы незастроеннымъ опредѣленное минимальное разстояніе отъ границы даннаго участка.

2. Соблюденіе обычая должно быть долголѣтнимъ ¹). Напрасно нѣкоторые изъ новыхъ писателей высказываются противъ этого на томъ основаніи, что народное убѣжденіе можетъ обнаружиться и въ единичномъ фактѣ. Въ дѣйствительности же продолжительное примѣненіе обычая есть существенный элементъ для образованія обычнаго права. Человѣческому духу присущи уваженіе къ старинѣ и страхъ передъ нарушеніемъ того, что ведется съ давнихъ вре­менъ. Существующему можно произвести оцѣнку по соразмѣрности принесен нихъ выгодъ и невыгодъ, результатовъ же нововведеній можно ждать лишь въ будущемъ. Народъ инстинктивно чувствуетъ это и потому старается хранить добрые старые обычаи. ^[181]

— 69 —

Время является существеннымъ факторомъ кромѣ обычая, еще и нри давности.

Это обстоятельство не вполнѣ ясно сознавалось въ канониче­скомъ правѣ. Послѣднее для возникновенія обычнаго права требо­вало истеченія давностнаго срока, т. е. по меньшей мѣрѣ десяти лѣтъ .^{[182] [183]). Новая теорія всецѣло, а практика по большей части отка­зались отъ этого требованія, что вполнѣ цѣлесообразно. Разница между обычнымъ правомъ и давностью слишкомъ велика, чтобы примѣнять къ нимъ одинъ и тотъ же масштабъ. Но всетаки многолѣтнее существованіе обычая необходимо. Вопросъ о числѣ лѣтъ судъ дол­женъ рѣшить по своему усмотрѣнію.}

3. Давно соблюдаемый обычай долженъ быть въ то же время юри­дическимъ обычаемъ, т. е. долженъ заключать въ себѣ юридическое правило. Это требованіе принято обыкновенно обозначать, какъ opinio necessitatis.

Не будетъ по этому обычнымъ правомъ то, что практикуется хотя бы и въ теченіе долгаго времени, ио только но соображеніямъ нравовъ или приличія.

Отъ обычнаго права слѣдуетъ строго отличать простой дѣловой обычай, т. е. то, что чаще всего примѣняется при извѣстнаго рода сдѣлкахъ, не становясь при этомъ юридическимъ правиломъ. Пред­полагается, что заключая сдѣлку стороны хотѣли того, что вообще наиболѣе употребительно. Поэтому оно въ сомнительныхъ случаяхъ разсматривается, какъ элементъ ихъ соглашенія, по отнюдь не какъ норма объективнаго права. Сюда относится, напр., обыкновеніе при извѣстнаго рода покупкахъ дѣлать покупателю скидку ст, цѣны то­вара ^я). Такія общепринятыя дѣйствія называются преимущественно

— то —

дѣловымъ обыкновеніемъ (Usances): прочно эта терминологія однако еще не установилась.

Неоднократное огаибочное толкованіе закона само по себѣ не составляетъ еще обычнаго права, по изъ него можетъ возникнуть обычное право, если истолкованный такимъ образомъ законъ будетъ примѣняться въ теченіе многихъ лѣтъ и такимъ образомъ получитъ наконецъ самостоятельный авторитетъ ^{[184] [185] [186] [187]).}

4. Обычаемъ долженъ пользоваться или весь народі, или извѣст­ная часть ею. Здѣсь слѣдуетъ различать: общіе обычаи, охватывающіе весь народъ, и частные (Observanzen), имѣющіе болѣе узкій кругъ- дѣйствія, напр., въ отдѣльныхъ общинныхъ союзахъ и сословіяхъ.

5 Юридическій обычай, чтобы стать обычнымъ нравомъ, дол­женъ быть < добрымъ», т. е. онъ не долженъ противорѣчить здра­вому смыслу и добрымъ нравамъ ’’).

71 —