Обзор историографии

В книге использованы и подвергнуты критическому анализу работы крупнейших западных романистов ХѴІ-ХХІ вв., касающиеся как всего развития архаического римского права, так и некоторых важнейших источников архаического права, таких, как «царские законы» и Законы XII таблиц.

Западная историография чрезвычайно богата литературой, посвя­щенной проблемам возникновения и развития римской государствен­ности и древнейшего права. Исследования «царских законов» и Законов

XII таблиц появились в Европе еще в XVI в. Начало научному исследо­ванию палингенезиса XII таблиц положил французский ученый Год- фруа, его система восстановления децемвирального свода легла в осно­ву большинства современных научных изданий^{[14] [15] [16]. Его современник Франсуа Боден впервые попытался собрать и прокомментировать не только Законы XII таблиц, но и законы легендарного царя Ромула1 \ Уже тогда в отношении структуры децемвиральных законов сложилось два диаметрально противоположных мнения. Так, Боден был убежден, что эти законы вбирали в себя все древнейшее право, включая сакраль­ное право и право магистратов, а Годфруа склонялся к преимуществен­но светскому их характеру.}

Бурный всплеск интереса к развитию архаического права приходит­ся на середину XIX в. Направление в историографии, утверждающей всеобъемлющий характер Законов XII таблиц, включавших в себя ius publicum, ius sacrum и ius privatum, представляет сделанное на латин­ском языке исследование голландского ученого Е. Ксавьера Леливра'⁶. Он дает подробный анализ собственно римских и греческих первоис­точников законов, подробно останавливается на данных традиции о нормах сакрального и публичного права в децемвиральном своде и рассматривает важнейшие нормы частного права, которые, по его мне­нию, были помещены в конец свода. Этой же позиции придерживался итальянский ученый Лодовико Валериани, особое внимание уделяя, в частности, именно законам о религии и магистратах, а точнее, об их величии (maiestas)^[17].

кальные сведения позднеантичных и раннесредневековых авторов о судьбе децемвирального свода. Автор считает, что законы содержали нормы преимущественно частного светского права. Той же позиции в отношении содержания этих законов придерживался другой немецкий юрист, М. Фойгт, издавший тексты законов и подробный комментарий к ним^{[19] [20] [21]. Именно его издание и по сей день служит основой для всех последующих переизданий этого архаического свода. Не менее важно и другое, относительно небольшое исследование М. Фойгта, посвящен­ное истории, восстановлению и комментариям «царских законов»211. Рассмотрев общие свойства «царских законов» и отметив их религиоз­ный характер, а также принадлежность к неписаному праву, Фойгт обращается к важнейшим нормам Ромула, Нумы Помпилия и Тулла Гостилия. Третья глава его книги посвящена изучению древнейших письменных текстов, содержащих нормы «царских законов». Он упо­минает так называемые книги комментариев царей, жрецов и магистра­тов, таблицы самих законов и ius Papirianum. Подробно Фойгт останав­ливается и на проблеме достоверности сведений традиции об этих за­конах, отвергая гиперкритическое направление их оценки.}

Краеугольным камнем, заложившим фундамент научного изучения истории древнейшего римского права, является капитальный труд Тео­дора Моммзена по государственному праву Древнего Рима, и по сей день не потерявший своей актуальности²'. Первый том его исследова­ния посвящен изучению сакральных, военных, судебных и администра­тивных функций римских республиканских магистратов. Второй том начинается с исследования царской власти и ее инсигний.

формировании архаического государства и законодательства в период царей и ранней Республики, считая, что сама римская магистратура родилась из жречества, и называя архаический Рим «жреческой импе­рией»^{[22] [23] [24].}

Говоря о работах первой половины XX в., нельзя обойти молчанием исследования в области публичного права, принадлежащие итальян­скому юристу Г. Ночере. В одной из своих работ он дает реконструк­цию римского публичного права, уделяя большое внимание архаиче­скому периоду²¹. Особый интерес представляет его исследование раз­личных форм народных собраний в Древнем Риме²"’. Рассматривая раз­личия между куриатными, центуриатными и трибутными комициями, он указывает на их разные политические цели, в частности в законода­тельной области. Подробно автор останавливается на местах проведе­ния народных собраний, характере и порядке голосования. Значитель­ную роль ученый отводит контролю сената за деятельностью комиций. Большой интерес представляет также книга Дж. Никколини по фастам плебейского трибуната, где сведены и прокомментированы данные источников по плебейскому трибунату от его основания до эпохи Им­перии^[25]. Соответственно исследователь рассматривает все законы и плебисциты ранней Республики, связанные с тем или иным плебейским трибуном.

Настоящий бум в изучении архаического права приходится на вто­рую половину XX в. Среди работ общего характера следует отметить четырехтомное исследование Ф.

соотношение с трибами и центуриями^[27]. Изучает автор и соотношение терминов patres, patricii, plebs, считая, что появление плебса не может быть датировано ранее 494 г. до н.э. По мнению ученого, реформа Сер­вия Туллия способствовала замене куриатной конституции на центури- атную. Вообще, постепенную отмену куриатной конституции, навязан­ной патрициями и подтвержденной в законодательстве децемвиров, Палмер связывает лишь с победой плебса и отменой патрицианской монополии на основные должности консулов, диктатора, царя жертво­приношений и главного куриона. Большой интерес представляет и коллективная работа под редакцией другого английского ученого, К. Раафлауба^[28], посвященная изучению социальной борьбы патрициев и плебеев в ѴІ-ГѴ вв. до н.э. В этой книге особого внимания заслуживают статьи Арнольдо Момильяно, Жан-Клода Ришара и Ричарда Митчелла об источниках и характере патрицианско-плебейского дуализма. Так, Митчелл доказывает, что архаический сенат был чисто патрицианским органом, причем изначально он формировался из представителей родов и жреческих коллегий и лишь постепенно жречество перестало быть обязательным условием членства в сенате. В статье Джерси Линдерско- го приводится и юридическое обоснование этого тезиса, связанное с трактовкой чисто патрицианской формы брака - конфарреации, каковая была непременным условием вступления в должность царя жертвопри­ношений, фламинов и салиев. Статья Марка Тоера комментирует X таблицу децемвирального свода. Автор возражает тем ученым, кото­рые считают погребальные законы древними нормами по ограничению роскоши.

Из наиболее новых работ можно отметить книгу Марио Бретоне по истории римского права^[29], в которой автор поднимает некоторые общие вопросы развития римской юриспруденции. Касаясь архаического пе­риода, автор пишет, что важнейшим элементом правовой культуры царского периода была сила устного слова, а Законы XII таблиц стали первым писаным правом благодаря влиянию греков. Однако эти законы еще были «кодексом сельчан», сохраняя многие пережитки примити­визма. Особое внимание автор уделяет роли понтификов в формирова­

нии римской юриспруденции, основанной на «языке знаков», ритуалов и символов. Более традиционную концепцию развития римского архаи­ческого права дает Луиджи Амиранте^[30]. В первой главе своей книги он рассматривает роль понтификов в составлении и сохранении религиоз­ных обычаев предков. Деятельность царей и lex curiata de imperio он рассматривает лишь в связи с правлением этрусской династии, специ­ально останавливаясь на реформах Сервия Туллия. Вторая глава цели­ком посвящена созданию плебейской организации, священных законов и Латинского договора. Наконец, в третьей главе рассматриваются от­дельные частноправовые нормы Законов ХП таблиц. Касается он и борьбы плебеев за равноправие в IV в. до н.э., а также развития понти- фикальной юриспруденции.

На проблемах характера государственной власти и взаимоотноше­ний патрициев и плебеев в царский и раннереспубликанский период останавливается также французский историк Ж.-К. Ришар^[31]. Подробно рассматривая проблему происхождения плебеев, он считает их про­столюдинами, не имевшими доступа в патрицианский сенат, но вхо­дившими в состав populus. Впервые как сословие плебс оформился лишь в результате возмущения должников в 494 г. до н.э. К данным традиции о «царских законах» в целом и реформе Сервия Туллия в частности он относится с полным доверием. Следует отметить также работу Луиджи Капогросси-Колоньези^[32] об эволюции Рима от родово­го общества к государству. Разбирая латинский период развития цар­ской власти, он соотносит власть рекса с полномочиями куриатных комиций и patres.

Среди исследований общего характера наиболее важным мне пред­ставляется фундаментальный труд итальянского историка права Саль­ваторе Тондо, специально посвященный истории развития римской

конституции в царский и раннереспубликанский периоды^[33]. Свою рабо­ту он начинает с оценки того уникального вклада, который внесла рим­ская юриспруденция в развитие всей европейской цивилизации. Харак­теристику современной историографии ученый начинает с критики модели римской архаической конституции, предложенной еще Нибу­ром. Подчеркивая несомненные позитивные моменты этой модели, он обращает внимание на то, что она проникнута романтизмом XIX в., где неоправданный критицизм соседствует с легкомысленной априорно­стью тезисов. Переходя к периоду возникновения Рима, С. Тондо выде­ляет синойкизм альбанской и сабинской культур, а также древнейшее влияние этрусской и греческой культур. Рим он рассматривает как аль- банскую колонию, в патрициях он склонен видеть всадничество, а в плебеях - пехотинцев римского войска. Сенат и куриатные комиции он считает соответственно представительными органами патрициата и плебса. Рассматривая режим царской власти, он особое внимание об­ращает на ее выборный характер, а также на координацию деятельно­сти царя с сенатом и комициями. Наследственный же характер власть начала приобретать лишь в период этрусской династии. Обращаясь к периоду ранней Республики, С. Тондо особо останавливается на инсти­туте provocatio как ограничителе консульской власти, а также на зарож­дении плебейской магистратуры. Рассматривая борьбу плебса за введе­ние писаного права и деятельность децемвиров, Тондо приводит дока­зательства влияния на Законы XII таблиц различных греческих кодек­сов и философско-политических систем. Зарождение римского между­народного права исследователь относит к первобытной эпохе, рассмат­ривая процедуру объявления войны и заключения мира. «Царские за­коны» и Папириев сборник он считает безусловно соответствующими царской эпохе, так как сама древность языка и стиля немногих сохра­нившихся цитат свидетельствует в пользу этого. Законы XII таблиц он полагает написанными в стихотворной форме, подчеркивая ритмику тех немногих сохранившихся фрагментов, которые имеются в нашем распоряжении. Такой специфический источник права, как leges sacratae, он связывает с древнейшей санкцией sacer esto, обеспечивающей, в частности, неприкосновенность магистратов. Говоря о зарождении рим­ской юриспруденции, он подчеркивает, что в основе ее безусловно лежит религиозная матрица. В то же время наличие публичных Законов

XII таблиц сделало возможным сначала понтификальную, а впоследст­вии и светскую их интерпретацию.

Из работ по отдельным проблемам истории римского архаического государства и законодательства следует упомянуть книгу Пьетро де Франчиши, посвященную истории царской власти в древнейшем Ри­ме^{[34] [35]. Рассмотрев социальную структуру (pagus, familia, gens), а также религиозные аспекты власти первобытного Рима, автор обращается к анализу термина creatio в отношении царя и магистратов. В связи с этим он рассматривает patres как религиозные коллегии и курии как родовые объединения. Подчеркивая важность акта инавгурации царя, де Франчиши обращает внимание на роль в этом акте куриатных коми- ций и patres. Достаточно подробно он останавливается и на различных функциях куриатных комициЙ и сената. Правление этрусской династии он связывает с кризисом монархической формы правления, а переход к республике объясняет живучестью доэтрусских латинских институтов и их победой.}

Царский период и «царские законы» рассматриваются в еще одной монографии уже упомянутого Сальваторе ТонлоС Особенно подробно автор останавливается на ius Papirianum, полагая, в частности, что тра­диционная датировка данного сборника концом VI в. до н.э. вполне правдоподобна. Он считает, что на содержание сборника оказал влия­ние процветавший тогда на юге Италии пифагореизм. Далее автор раз­бирает уголовные законы Нумы Помпилия, особенно подробно оста­навливаясь на семантике слова paricidas.

Наконец, весьма подробно характер царской власти и «царские за­коны» рассматриваются в фундаментальном исследовании Лоренцо Фашионе^{[36] [37]. Прежде всего автор признает такой источник, как «Римские древности» Дионисия Галикарнасского, вполне заслуживающим дове­рия. Далее Фашионе анализирует законы Ромула и Нумы Помпилия. Переходя к законам так называемой этрусской династии, ученый осо­бое внимание обращает на новационный характер реформ Сервия Тул­лия. Исследуя в целом характер царской власти, он подчеркивает ее неограниченность прежде всего в области законодательства.}

Власть сената царской и республиканской эпохи рассматривается в книге А. Бискар ди³⁷. Он отмечает роль представителей gentes в форми­ровании сената, обсуждает проблему допуска плебеев в сенат, влияние auctoritas patrum на решение комиций. Ту же проблему изучает в своей монографии В. Маннино^{[38] [39], выделяя три основных периода развития римского архаического сената; 1. Период латинско-сабинской монар­хии. 2. Этрусская династия. 3. Первые века Республики. Он специально останавливается на значении терминов auctoritas, creatio, populus и lex curiata de imperio. Затем он рассматривает технику принятия закона в эпоху Республики, в частности предварительное решение сената до вынесения законопроекта на народное собрание и ратификацию закона после принятия его на комициях. Далее Маннино исследует соотноше­ние власти сената и народных собраний, вкратце излагая историю кури­атных, центуриатных и трибутных комиций. Он подчеркивает, что не­обходимо различать плебейские concilia tributa и общенародные три- бутные комиции. Интерес представляет также книга Франка де Марини Авонцо, хотя она и посвящена преимущественно сенату эпохи принци­пата19. Книга подробнейшим образом разбирает сенаторскую юрисдик­цию в гражданском и уголовном процессе. Важен сам принцип рас­смотрения сената как «коллегии судей», что изначально было свойст­венно сенату. Наконец, заслуживает внимания фундаментальное иссле­дование французского ученого М. Боннефонд-Кудри[40] по позднерес­публиканскому сенату. Для целей настоящей монографии оно важно тем, что автор подробнейшим образом разбирает вопрос о местах засе­даний сената, отмечая, что помимо Курии эти заседания часто прохо­дили в храмах Капитолийского холма, а также в храме Кастора, храме Согласия и др. На мой взгляд, этот факт лишний раз подтверждает су­ществовавший изначально сакральный аспект деятельности сената.}

Понятие «народ» (populus) и его связь с различными аспектами рим­ского архаического права изучаются в книге П. Каталано^[41]. Дав обшир­ную историографию вопроса, исследователь подробно разбирает все

случаи употребления терминов, обозначающих коллектив граждан, отмечая, что архаический термин роріое обозначал не один, а множест­во народов, объединенных Римом. Далее он рассматривает отражение этого термина в праве фециалов, понтификалъном (sacra popularia) и авгуральном праве (auspicia populi). Проблема народовластия исследу­ется и в монографии другого итальянского юриста - Джованни Добра­но^[42]. Он концентрирует внимание на зарождении института плебейско­го трибуната и его функциях. Изучая проблему противоречий между патрициями и плебсом, он особое внимание уделяет раскрытию поня­тия potestas и его соотношению с понятиями imperium, auctoritas, auspicia и ius. Исследователь отмечает и законодательную активность плебса и плебейских трибунов в период от первой сецессии 494 г. до н.э. вплоть до Гракхов и Суллы. Происхождение плебейского трибуна­та и его связь с leges sacratae и foedus прослеживаются в книге испан­ского юриста Антонио Виньяса^[43]. Автор подробно останавливается на взаимодействии трибунской власти с властью магистратов и сената. Говоря о сущности первоначального плебейского трибуната, он скло­няется к тому, что это был не столько революционный, сколько эволю­ционный орган, в рамках которого развивалось и понятие lex как ос­новного инструмента народовластия.

О важнейшей стадии развития римского архаического права - Зако­нах XII таблиц - в последние десятилетия написано достаточно много как монографических работ, так и отдельных статей. Остановимся на важнейших из них. Из англоязычных исследований можно упомянуть книгу А. Уотсона, исследующего основные положения децемвирально- го свода^{[44] [45]. Автор считает, что Законы XII таблиц отражают право ар­хаической аграрной общины, поэтому данные законы несопоставимы с кодексом в современном значении этого слова. Децемвиральный свод, по мнению Уотсона, регулировал лишь отдельные казусы и не имел какой-либо определенной систематизации норм. В книге немецкого ученого О. Берендса исследуются нормы обязательственного права (stipulatio, nexum) и судопроизводства Законов XII таблиц43. Так, он}

останавливается на функциях консула, квестора и эдила, в частности на их праве вызова в суд. Он предлагает пересмотреть содержание первых двух таблиц, полагая, что первая таблица регулировала правовые отно­шения лиц, а вторая относилась непосредственно к судебному процес­су. Наконец, нельзя не отметить статью другого немецкого исследова­теля - Дж. Дельца, в которой дается объективный анализ степени гре­ческого воздействия на децемвиральное законодательство^[46].

Наиболее важным исследованием в области палингенезиса Законов XII таблиц следует считать книги итальянского ученого Оливьеро Ди- либерто. В первом томе своего исследования он подробнейшим обра­зом разбирает все те источники, которые позволяют нам судить о структуре этих законов^[47]. Речь идет о комментариях Лабеона и Гая к Законам XII таблиц. Ученый приходит к выводу, что далеко не все фрагменты из Гая, а тем более Лабеона следует связывать непосредст­венно с децемвиральными нормами, так как эти юристы говорили больше о современном им, а не о древнем праве. По мнению исследова­теля, гораздо более исторический характер носят комментарии Авла Геллия к ХИ таблицам и именно они отчасти позволяют восстановить порядок изложения некоторых децемвиральных норм. При восстанов­лении структуры X таблицы ученый прибегает к анализу De legibus Цицерона. В заключение автор полагает, что предложенный метод по­зволяет уточнить структуру децемвирального законодательства. Второй том О. Дилиберто целиком посвящает богатейшей историографии из­даний Законов XII таблиц с 1515 по 1996 г., включающей в себя 132 издания^[48]. Наконец, в отдельной статье автор рассматривает судьбу Законов в эпоху поздней Империи, доказывая, что текст этих Законов существовал и был хорошо известен еще в ГѴ-Ѵ вв. н.э.^[49]

Большой интерес представляет также книга польской исследова­тельницы Марии Заблоцка^[50]. Автор обращается к историографии XVI в. по изучению XII таблиц. Она отмечает, что впервые попытался восста­новить порядок децемвиральных законов Иоган Ольдендорп, убежден­

ный, что древние законы так же, как и трактат Цицерона De legibus, были разделены на три части: ius sacrum, ius publicum и privatum. Год­фруа же отошел от этой системы и хотя сохранил трехчастное деление, на первое место поставил именно частноправовые нормы, отодвинув на второй план публичное и сакральное право. Последняя модель и стала ныне преобладающей, что, однако, не принижает значения исследова­ний Ольдендорпа.

Наконец, следует особо отметить недавно вышедшую коллективную монографию под редакцией М. Амбера^[51], в значительной мере пере­сматривающую традиционный подход к палингенезису Законов XII таблиц. Здесь рассматриваются история создания Законов ХП таб­лиц и их содержание (М. Амбер), проводится их сравнение с сохранив­шимися республиканскими законами о магистратах (Л. Пеллекки), ис­следуется содержавшаяся в XII таблицах концепция государства по данным Полибия и Цицерона (К. Карраско Гарсия), дается анализ пер­вого римско-карфагенского договора (Д. Норр), рассматриваются ла­тинско-римский договор Кассия (Д. Кремер), вопрос о возможности палингенезиса текста Законов XII таблиц (О. Дилиберто) и т.д. Данная книга, безусловно, способствует пересмотру устоявшихся в историо­графии взглядов на Законы XII таблиц преимущественно как на источ­ник частного права и дает стимул к развитию новых идей, ибо значи­тельная часть статей книги посвящена именно вопросу публичного и сакрального права в этих Законах.

Для решения задач, поставленных в настоящей работе, большую важность имеют также исследования некоторых отдельных частей ар­хаического права, в частности сакрального права. Система сакрального архаического права, описание видов древнейших очистительных ри­туалов и жертвоприношений представлены в содержательной статье Паскуале Вочи^[52]. Характер и содержание дреннейших жреческих книг и комментариев, а также оценка роли и места религиозно-юридической системы в римском праве вообще даются в исследовании Франческо Сини^[53]. Право фециалов и его влияние на развитие ius gentium просле­живаются в книге П. Каталано^[54]. Глубокое исследование древнейшей

формы иска legis actio sacramento и его теснейшая связь с религией даны в статье Р. Санторо⁵⁵. Всеобъемлющее исследование сакральной санкции sacer esto и ее эволюции провел в своей книге Р. Фьори⁵⁶. По­степенную эволюцию уголовного права и судопроизводства, в древ­нейший период существовавшего как часть сакрального права, просле­живает в своей книге Бернардо Санталючия^[55]. Особенно подробно он останавливается на введении законов об апелляции к народному собра­нию в первые годы Республики и их развитии в децемвиральном зако­нодательстве. Законы первых лет Республики и их связь с религией рассматриваются в книге А. Мастрочинкве^{[56] [57]. В частности, он обращает внимание на то, что традиция приписывает именно первому консулу Бруту отмену некоторых форм человеческих жертвоприношений, свой­ственных этрусскому обряду. Наконец, глубокое исследование перво­начального значения выражения lege agere проводит Джованни Нико- зия '. Он, в частности, обращает внимание на тот факт, что изначальное значение термина Іех связано с произнесением торжественных слов нункупации, следовательно, первоначально lege agere означало «дейст­вовать в суде посредством определенных слов».}

В России конца XIX - начала XX в. исследования в области архаи­ческого Римского государства и законодательства также были доста­точно интенсивными. Из общих работ по истории римского права большой интерес представляет книга Н.П. Боголепова^[58]. Придержива­ясь в целом традиционной модели учебника, автор в некоторых случаях дает весьма подробное и аргументированное описание отдельных ар­хаических государственных институтов и норм. Так, особое внимание он уделяет родовому праву царского Рима, ссылаясь на существование не только особых религиозных культов и обычаев в каждом роде, но и на так называемые decreta gentilicia (£/v. VI. 20. 14). Характеризуя со­держание царской власти, он подвергает сомнению наличие у царя

законодательной власти, но в то же время признает достоверность большинства религиозных норм Ромула и Нумы Помпилия, подвергая сомнению лишь сведения о 50 законах Сервия Туллия и о Папириевом сборнике (С. 51-53).

Наиболее интересен обзор древнейшей истории понтификальной юриспруденции. Рассматривая характер комментариев понтификов, Н.П. Боголепов выделяет три аспекта их правовой деятельности: respondere, cavere, agere. Первый аспект он сводит к интерпретации действующих законов, второй - к созданию торжественных религиоз­но-правовых формул и обрядов заключения договоров, завещаний и т.д. Наконец, третий аспект - agere - он определяет как создание легисак- ционных исков^[59].

Достаточно подробно на развитии права в архаическом Риме оста­навливается И.А. Покровский^[60]. По мнению ученого, хотя древнейший общественный строй римлян и покоился на родовом принципе, в целом уже на пороге своей истории Рим являлся гражданской общиной. Тем не менее во многих областях социальной жизни родовые реликты со­храняют свое значение; так, он упоминает sacra gentilicia, систему родо­вого наследования и опеки.

В лекциях по истории римского права особую роль И.А. Покров­ский отводит сакральному строю царского Рима. Он говорит о сложной системе уголовного сакрального права, о религиозных преступлениях нарушения клятвы, о влиянии религии в семейных и наследственных отношениях. Специально он останавливается на роли коллегии понти­фиков в толковании права, коллегии авгуров в регулировании полити­ческой жизни, коллегии фециалов в международных отношениях (С. 41—45). Рассматривая источники права, он говорит о роли неписа­ных обычаев предков. Говоря о первых попытках законодательства Сервия Туллия и о так называемом ius Papirianum, он сомневается в их древнем происхождении, хотя и отмечает, что некоторые нормы са­крального права, жреческого ритуала, гражданского и уголовного пра­ва, несомненно, весьма древнего происхождения. Рассматривая архаи­

ческое судопроизводство, И.А. Покровский отмечает, что древнейшая форма иска legis actio sacramento указывает на возможность существо­вания в ранний период суда понтификов (С. 71). Говоря об огромном значении реформы Сервия Туллия, он подчеркивает, что создание цен­туриатных комиций в итоге привело к разрушению старой патрициан­ской родовой системы и к победе государственного принципа (С. 77).

Переходя к периоду Республики, ученый доказывает, что даль­нейшее развитие законодательства было обусловлено борьбой меж­ду патрициями и плебеями за равноправие. Особую роль здесь игра­ет, по его мнению, закон Валерия о провокации к народу 509 г. до н.э., а также создание плебейского трибуната и leges sacratae во вре­мя первой сецессии плебеев в 494 г. до н.э. Отмечает он и важность закона Публилия 471 г. до н.э. о признании плебейских собраний по трибам. Однако важную роль автор отводит и борьбе плебса за соз­дание писаных законов, т.е. Законов XII таблиц (С. 85-91). И.А. По­кровский подчеркивает значение народных собраний, так как в рес­публиканский период понятие «государство» сливалось с понятием «народ». Рассматривая Законы XII таблиц, он считает, что большая часть этого свода нам известна и касалась она почти исключительно гражданского права и процесса.

Несколько иной подход к изложению истории римского архаи­ческого права демонстрирует книга В.М. Хвостова^[61]. В первой час­ти, посвященной истории государственных институтов царского и раннереспубликанского Рима, московский ученый в целом при­держивается системы изложения И.А. Покровского. Следует, одна­ко, отметить, что он считает всех римлян, включая плебеев, вхо­дившими в число populus Romanus^[62]. Говоря о государственном строе при переходе к республике, ученый подчеркивает, что сам факт изъятия из полномочий царя военной, административной и судебной власти и сохранение за ним лишь сакральных функций свидетельствуют о принципиальном отделении в этот период куль­та (fas) от светской магистратуры (ius).

Наибольший интерес представляет вторая часть, посвященная право- образованию в архаическом Риме^[63]. Останавливаясь на общих чертах

архаического права, В.М. Хвостов выделяет три структурообразующих элемента: религиозный характер, простота и формализм. Говоря о роли религии в праве, он обращает внимание на чисто практический характер ее установлений. Характеризуя отдельные виды источников права, он считает, что в древнейшем Риме обычай складывался из поведенческих норм и привычек всего народа. Вместе с тем к обычному праву он отно­сит и так называемые decreta gentilicia, ссылаясь на отдельные декреты рода Фабиев (Dionys. IX. 22) и Манлиев (Lzv. VI. 20). По его мнению, существует связь между родовым правом и развившимся позднее ius gentium (С. 74). К обычаю В.М. Хвостов относит и такой специфический источник, как комментарии царей, понтификов и магистратов. Сведения о 50 законах Сервия Туллия и Папириевом праве он считает малодосто­верными. Характеризуя Законы XII таблиц, он справедливо возражает тем ученым, которые считают их утраченными после галльского наше­ствия 390 г. до н.э., так как римляне знали эти законы наизусть. Призна­вая децемвиральный свод сугубо национальным правом, он все же гово­рит о влиянии на него некоторых греческих идей. Нельзя согласиться с мнением ученою о том, что «мы знакомы почти со всем материалом» XII таблиц и что ius sacrum не вошло в этот свод законов. Говоря о юри­дической деятельности понтификов, он подчеркивает, в частности, их искусство расширительного толкования буквы закона, что позволяло им значительно пополнять цивильное право новыми институтами.

Из специальных работ, касающихся проблемы развития древнейше­го законодательства, наиболее важной является книга Б.В. Никольского по Законам XII таблиц^[64]. Начинает он свое исследование с обзора дан­ных традиции об истории создания, структуре и содержании Законов. Так, он отмечает приводимые Одофредом сведения о том, что Законы были написаны бустрофидоном, и об обломках двух последних таблиц, существовавших еще в XIII в. Далее автор подчеркивает, что данные традиции о греческом влиянии на децемвиральный свод надуманны и являются «выдумкой эллинствующих римлян, тенденциозно отыски­вающих прецеденты подражания и легкомысленного преклонения пе­ред чужой культурой»^[65]. Основной его аргумент - данные источников о вхождении в Законы XII таблиц «царских законов» и обычаев предков,

что, на мой взгляд, отнюдь не исключает и возможность греческого влияния. Рассматривая систему построения Законов XII таблиц, Б.В. Никольский считает метод, предложенный еще Годфруа и осно­ванный на комментариях Гая, несовершенным, так как сами эти ком­ментарии почти не сохранились. Он предлагает выяснить систему За­конов, установив главные цели законодательства. Основной же целью издания Законов XII таблиц автор считает стремление плебса обуздать патрицианскую аристократию. Следовательно, Законы должны были дать плебеям возможность судиться с патрициями. Ради этого необхо­димо было строго нормировать деятельность судей, придать законам полноту и точность и установить безусловное равенство всех сословий перед законом. Отсюда автор делает необоснованный вывод о неравно­мерном представительстве в децемвиральном своде различных отрас­лей права и о несомненном преобладании его светской части (С. 128). Основываясь на этом, Б.В. Никольский строит свою систему Законов XII таблиц и дает свое собрание фрагментов этих законов. Перевод текста Законов дается им на архаизированном русском языке, причем он дополняет действительный текст законов фрагментами собственного сочинения, правда, заключая их в квадратные скобки. Так, например, он произвольно вводит в Законы несущее гвующий текст о порядке насле­дования имущества клиента⁶*. Впрочем, это нельзя ставить в вину лишь творческой фантазии автора. Общий недостаток многих европейских юристов XIX в. - весьма вольное обращение с текстами источников. Действительные данные традиции часто объявлялись недостоверными, а на основе не вполне обоснованных теорий «воссоздавались» несуще­ствующие древние тексты. Так, крупнейший немецкий юрист Э. Гушке на основе лишь голых умозаключений «восстанавливает» текст форму­лы обязательства nexum, который, к сожалению, иногда цитируется в учебниках Новейшего времени чуть ли не как подлинный источник^{[66] [67].}

История государственных институтов архаического периода пред­ставлена в замечательной работе И.В. Нетушила^[68], по глубине разра­ботки этой темы и тщательности анализа сопоставимой лишь с капи­

тальным трудом Т. Моммзена о государственном праве. В первой части своего труда он последовательно рассматривает царскую власть, власть магистратов, римского сената и народного собрания. Характеризуя статус клиента в архаическом Риме, он ошибочно приравнивает поло­жение клиента к положению вольноотпущенника, а плебеев считает чем-то вроде перегринов. С точки зрения ученого, при переходе к рес­публике произошло отделение религиозных институтов от государст­венной власти. Вся светская власть сосредоточилась в сенате, а воен­ная - у консулов.

Нельзя не упомянуть двухтомную работу Д. Азаревича о взаимоот­ношениях патрициата и плебса в древнейшем Риме^[69]. Характеризуя царский период в целом, Д. Азаревич считает, что вся власть была со­средоточена в руках царя и ни сенат, ни народные собрания практиче­ски ничем не ограничивали его военной, административной и законода­тельной власти. Останавливаясь на истории древнейшего права, он с недоверием относится к сведениям традиции о «царских законах», ха­рактеризуя их как «правовые обычаи», основанные на судебной, а не на законодательной власти царей. Целью составления Законов XII таблиц он считает стремление плебса ограничить судебную власть консула путем разграничения понятий imperium и iurisdictio.

Формированию и характеру царской власти посвящена достаточно содержательная статья Е. Кагарова^[70]. Он считает, что царская власть выросла из власти племенного вождя, соединявшей в себе светские и сакральные функции. Судебные функции царя, по мнению ученого, были даже в царский период ограничены народовластием, так как и при царях существовала возможность апелляции к народному собранию. Говоря о законодательной деятельности царей и о ius Papirianum, он склоняется к гому, что это были чисто сакральные нормы обычного права.

Заметным вкладом в развитие русской школы римского права сле­дует считать фундаментальную работу В.И. Синайского по истории землевладения и права в архаическом Риме^[71]. Автор отвергает взгляды Т. Моммзена о древнейшем синойкизме, объединившем отдельные

поселения в городскую общину. По его мнению, Рим изначально раз­вивался как военная организация^[72]. Появление полной частной собст­венности на землю он связывает со временем Сервия Туллия. Рассмат­ривая родовую организацию древнейшего Рима, В.И. Синайский под­держивает гипотезу Б.Г. Нибура об искусственном создании рода госу­дарством, а курии и фратрии считает не родовыми, а гражданскими политическими и военными организациями^[73]. Столь категоричное про­тивопоставление родовой и военной организации древнейшего Рима представляется неправомерным. Время скорректировало некоторые идеи В.И. Синайского. Гиперкритическое отношение ученого к источ­никам выразилось и в полном отрицании достоверности так называе­мых царских законов Папириева права^[74].

Следует отметить и монографию А. Гусакова, посвященную исто­рии возникновения обязательственного права в архаическом Риме^[75]. Характеризуя древнейшие юридические источники, ученый с доверием относится к данным традиции о законах Сервия Туллия. Умеренной позиции он придерживается и в вопросе о греческом влиянии на Зако­ны XII таблиц, считая, что одними исследователями оно сильно пре­увеличивается, а другими неправомерно отрицается. С его точки зре­ния, в децемвиральном своде собрано преимущественно национальное право, лишь отчасти модернизированное под воздействием греческих правовых норм. Далее автор приводит целый ряд аргументов в пользу того, что в варварских обществах обязательственное право неразрывно связано с уголовным. Он перечисляет древнейшие юридические нормы различных индоевропейских народов, доказывая, что невыполнение обязательства воспринималось на ранней стадии развития общества как обман, нарушение клятвы, равнозначное воровству.

Огромную важность имеет небольшое, но глубокое источниковед­ческое исследование В. Модестова^[76], в котором ученый подробно рас­сматривает данные традиции о «царских законах». Он приводит данные в пользу достоверности традиции о Папириевом сборнике и некоторых союзных договорах периода царей. В частности, он указывает, что текст этих древнейших норм гораздо архаичнее Законов XII таблиц.

Весьма подробно он рассматривает и источники сакрального права: книги и комментарии понтификов, а также жреческие летописи. Мно­гие из наблюдений Модестова намного опередили исследования Мом­мзена, Момильяно и других западных историков права. Его исследова­ние и по сей день сохраняет свою актуальность и научное значение.

Говоря об особой роли сакральных институтов в развитии архаиче­ского права, нельзя не упомянуть книгу Н. Тумасова, дающую обзор основных римских жреческих коллегий^{[77] [78]. Подробно останавливаясь на сакральной власти авгуров, Н. Тумасов справедливо подчеркивает, что эта коллегия была краеугольным камнем римской государственности. Характеризуя деятельность коллегии понтификов, он отмечает помимо чисто жреческих также административную, финансовую и судебную стороны их деятельности.}

Фундаментальной работой по сакральному праву Древнего Рима следует считать исследование И. Бердникова⁸¹¹. Автор отмечает, что издревле основание всякого храма сопровождалось составлением спе­циального lex, в котором подробно описывались все жертвоприноше­ния и ритуалы данного культа. Такого рода leges вносились в книги понтификов и те зорко следили за их исполнением (С. 110 сл.). Подроб­но описывая римский религиозный календарь, исследователь подчер­кивает, в частности, что в царский и раннереспубликанский период запрещалось проводить судебные разбирательства и выносить пригово­ры в dies nefasti, когда нельзя было совершать жертвоприношения (С. 123). Рассматривая отдельные виды священнодействий, И. Бердни­ков особо останавливается на характере магистратских vota nuncupata. Характеризуя значение ауспиций в древнейшем институте imperium, автор пишет, что должность царя всегда была выборной и зависела от сакральной власти patres (С. 178). Особо останавливается И. Бердников и на роли религиозной клятвы в государез венном и частном обязатель­ственном праве. Так, клятвы на верность законам, приносимые всеми римскими магистратами при вступлении в должность, фиксировались и хранились квесторами в особых актовых книгах. Клятвами всех рим­ских граждан скреплялись и древнейшие leges sacratae (С. 187-192).

Говоря о значительном влиянии религии на уголовное право, исследо­ватель рассматривает понятие homo sacer и древнейшую санкцию sacer esto, сакральное значение термина supplicium, обозначавшего всякое уголовное наказание (С. 193-197), а также священное право убежища в храме рабов, должников и преступников (С. 199-203). Подчеркивая государственный характер римской религии, ученый отмечает, что она была призвана оберегать материальные интересы государства (С. 212). Само отправление правосудия, пишет он, первоначально нельзя было отличить от религиозного обряда (С. 223).

Система сакрального права, по мнению автора, была заложена еще в Папириевом праве, основанном на текстах понтификальных книг, а также в Законах XII таблиц (С. 228-235). Рассматривая характер жрече­ских полномочий, исследователь отмечает такие юридические полно­мочия, как ius respondendi и ius edicendi, по крайней мере в области сакрального права (С. 340-341). Наконец, автор подробно останавлива­ется на уголовных делах, связанных с религиозными преступлениями, а также на отдельных видах наказаний (С. 348-363).

В отечественной историографии Новейшего времени нет исследова­ний, специально посвященных праву в Риме архаического периода, однако многие ученые касаются этой проблемы в более общих трудах или, наоборот, в более специальных работах. Проблемы развития норм международного права в V в. до н.э. затрагивает Н.Н. Залесский, рас­сматривая их в связи с анализом текста Законов XII таблиц о форктах и санатах⁸'. Военные аспекты международного права, в частности торже­ственные формулы объявления войны и заключения мира в фециаль- ном праве, рассматриваются в статье А.В. Мишулина^{[79] [80]. Проблемы ста­новления государства и развития социальной дифференциации в ран­нем Риме поднимаются в работах А.И. Немировского[81], Л.А. Ельницко- го[82] и Ф.М. Нечая[83].}

Особый интерес представляют исследования Е.М. Штаерман. В мо­нографии, посвященной анализу социально-экономических отношений в римской civitas, Е.М. Штаерман большое внимание уделяет истории борьбы патрициев и плебеев, отмечая ее роль в процессе становления гражданской территориальной общины^{[84] [85]. Весьма любопытный, нетра­диционный взгляд исследовательница в ряде статей выражает относи­тельно времени возникновения государства в Риме. Она полагает, что римская civitas вплоть до эпохи Империи была гражданской общиной, но не была государством, так как в ней отсутствовал такой первосте­пенный признак государства, как бюрократический аппарат (тюрьма, полиция, чиновники)57. На это следует возразить, что элементы госу­дарственного аппарата мы находим уже в архаическом Риме, а наличие бюрократии, на которую жаловался уже Цицерон (De leg. III. 48), от­нюдь не является обязательным признаком государства[86].}

В небольшой статье по истории римского права исследователь­ница дает краткую, но весьма содержательную характеристику За­конов XII таблиц как законодательства промежуточной фазы между родовым обществом и гражданским коллективом^[87]. Сакральные ус­тановления Нумы Помпилия, Сервия Туллия, характер основных жреческих коллегий и их роль в архаическом Риме Е.М. Штаерман рассматривает в первых главах монографии о социальных основах римской религии^[88]".

Проблеме возникновения Римского государства, его древнейших социальных и государственных институтов посвящена монография И.Л. Маяк^[89]. Автор придерживается концепции наличия родовых ин­ститутов в Риме эпохи царей и блестяще подтверждает это глубоким источниковедческим анализом институтов tribus, curia, gens и familia. Однако уже г Риме царского периода автор находит элементы будущей

гражданской общины - civitas. Достаточно подробно освещаются функции и характер власти царей, сената и народного собрания. Говоря о древнейших социальных субстратах Рима, И.Л. Маяк считает, что только патриции и их клиенты составляли древнейший римский populus, а плебс, как завоеванное и присоединенное население, не вхо­дил в куриатную организацию Рима и стоял вне римского народа. В специальной статье автор рассматривает соотношение понятий cives, populus и plebs в период ранней Республики, стремясь доказать, что и в этот период плебс не входил в римский populus и лишь зарождение понятия cives, т.е. института гражданства в общегосударственном зна­чении, способствовало началу преодоления сословных барьеров между патрициями и плебеями^[90]. Характера власти консулов, диктатора, цен­зора, сената и плебейских трибунов касается ИЛ, Маяк в монографии по истории раннереспубликанского Рима^[91].

Следует отметить также работы В.Н. Токмакова, в которых он оста­навливается на военной власти царя, диктатора и консулов, основанной на lex curiata de imperio, на характере воинской присяги sacramentum и ее связи с leges sacratae^[92]; работы А.М. Сморчкова о характере взаимо­отношений религиозной и светской власти в эпоху Республики^[93]. Особо следует отметить книги В.В. Дементьевой, где рассматриваются, в ча­стности, сакральные полномочия римских магистратов (auspicia)^[94], удачно суммируются и анализируются современные взгляды западных и отечественных романистов на государственно-правовое устройство

царского и республиканского Рима^[95]. Институт фециалов исследуется в статьях Н.Г. Майоровой^{[96] [97]. Некоторые проблемы архаического законо­дательства освещаются и в работах Д.В. Дождева".}

В юридических работах последних лет история архаического права почти не рассматривалась. Исключение составляет краткая, но весьма глубокая по содержанию работа В.Э. Грабаря о зарождении ius gentium^[98]. Следует также упомянуть статью Е.А. Скрипилева, в кото­рой рассматривается военная реформа Сервия Туллия^[99], и работы А.В. Игнатенко^[100], в которых в традиционном русле рассматриваются основные государственные институты архаического Рима и их эволю­ция. Большой интерес представляет также работа В.А. Савельева по ар­хаическому и предклассическому праву, в которой удачно синтезирова­ны достижения отечественных историков последних десятилетий и юри­дическая точность характеристик различных норм Законов ХП таблиц^[101].

Наконец, своего рода итоги развития современной отечественной историографии отражены в базовом учебнике по истории зарубежного

права под редакцией О.А. Жидкова и Н.А. Крашенинниковой^[102]. При­знается наличие родовой общины в древнейшем Риме, замкнутость которой была нарушена реформами Сервия Туллия и длительной борь­бой плебса. Законы Нумы Помпилия и Сервия Туллия в целом счита­ются достоверными. Отмечается роль жрецов в развитии древнейшего права, а также то, что в Законах ХП таблиц право приобретает светский характер. Однако авторы подчеркивают, что многие нормы сохраняют отпечаток религиозной формы и ритуала.

Из приведенного историографического обзора можно сделать следующие выводы. Несомненно, западная литература чрезвычайно богата как общими, так и конкретными исследованиями в области римского архаического государства и права. Однако в XIX - начале XX в. развитию этого направления мешал неоправданный гиперкри­тицизм, а также недостаток историзма юридических исследований. Многие сложившиеся еще со времен Нибура априорные клише не преодолены в полной мере и сегодня. Лишь немногим исследовате­лям, таким, как С. Тондо, удалось преодолеть устоявшиеся стерео­типы. Вместе с тем если значительное число исследований посвяще­но собственно государственным институтам, то работ по анализу развития именно права совсем немного. Русская историография XIX - начала XX в. также представлена достаточно весомо, а неко­торые работы, например В. Модестова и И. Бердникова, даже значи­тельно опередили свое время. Гораздо слабее представлены совре­менные отечественные исследования, так что можно с полным осно­ванием утверждать, что проблема возникновения и развития древ­нейшего римского права еще ждет в России своих исследователей.

3.