Историография проблемы палингенезиса
Основным юридическим источником по праву архаического Рима безусловно является свод Законов XII таблиц. Тем не менее история не сохранила для нас оригинального текста этих законов, как, впрочем, и хоть сколько-нибудь значительных их фрагментов.
Однако благодаря огромной кропотливой работе историков права из самых разнообразных источников были извлечены цитаты Законов XII таблиц либо комментарии к ним. Впервые попытался восстановить порядок децемвиральных законов Иоган Ольдендорп[1058], убежденный, что древние законы так же, как и трактат Цицерона De legibus, были разделены на три части: ius sacrum, ius publicum и privatum. Того же мнения придерживались А. Ду Ривель и Алессандро д’Алессандро[1059]. Французский юрист XVI в. Ж. Годфруа (Готофред) отошел от этой системы и хотя сохранил трехчастное деление, на первое место поставил именно частноправовые нормы, отодвинув на второй план публичное и сакральное право[1060]. Впоследствии хотя некоторые юристы продолжали придерживаться модели Ольдендропа, к середине XIX в. преобладающей стала система Годфруа. Научную основу для этой системы децемвирального законодательства заложили немецкие романисты XIX в. Г. Дирксен, М. Фойгт, Ф. Шеллъ и А. Ленель[1061]. Весьма разнообразные по характеру фрагменты были собраны воедино и расположены по определенной системе,предложенной, в частности, Морицем Фойгтом[1062]. Данная система XII таблиц в свою очередь базировалась на так называемой системе Сабина, комментариях Гая к XII таблицам и преторском эдикте[1063]. При реконструкции системы XII таблиц юристы исходили также из своих собственных, скорее чисто теоретических представлений о праве раннего Рима. В XIX в., как, впрочем, в некоторой мере и сегодня, романисты основное внимание уделяли исследованию частного римского права, сознательно или неосознанно недооценивая роль и значение публичного, и прежде всего сакрального, права[1064].
Так, например, М. Фойгт был убежден, что Законы XII таблиц - это свод преимущественно гражданского частного права, а остальные сферы права, в частности сакральное, помещались в Законах лишь постольку, поскольку имели отношение к гражданскому праву[1065].Обратившись к современным изданиям собрания фрагментов Законов, мы не найдем таблицы, специально посвященной праву жрецов или магистратов. Впрочем, и самих фрагментов Законов XII таблиц, относящихся к публичному праву, в этом искусственном собрании фрагментов сравнительно немного. Это как будто свидетельствует в пользу точки зрения М. Фойгта о том, что XII таблиц являлись кодексом гражданского права. Однако данные источников, которые, к сожалению, вообще весьма немногочисленны, свидетельствуют о прямо противоположном. Так, например, у Тита Ливия мы находим следующую характеристику XII таблиц:
«Когда в соответствии с мнениями народа, высказанными по каждой главе, свод законов был как будто достаточно выправлен мнениями народа, законы десяти таблиц, которые и сегодня, несмотря на целую гору нагроможденных друг на друга законов, остаются истоком всего публичного и частного права, передали для голосования в центуриатных комициях. (-7) Но потом пошли толки, что недостает еще двух таблиц, добавив которые можно было бы считать свод всего римского права завершенным»[1066].
Важно отметить, что в этом отрывке Ливий характеризует XII таблиц как корпус всего римского права. Такая оценка законов перечеркивает все рассуждения М. Фойгта о структуре XII таблиц. Этот фрагмент Ливия не остался вовсе незамеченным, однако и сегодня многие юристы предпочитают недооценивать выражение Ливия fons omnis publici priuatique iuris, подозревая античных авторов в неумеренной тенденции восхваления древнего свода[1067]. Однако в некоторых новейших работах это выражение Ливия воспринимается именно как прямое указание на регулирование Законами XII таблиц и права магистратов, т.е. и публичного права[1068].
К вопросу о тенденциозности древних ли, современных ли историков мы еще вернемся, а сейчас хотелось бы обратиться к другому античному автору - Цицерону. Этот знаток римского права сообщает нам следующее:«В самом деле, чувствует ли кто влечение к тем ученым занятиям, которые ввел у нас Элий, - он найдет как во всем гражданском праве вообще, так и в книгах понтификов, и в XII таблицах многообразную картину нашей древности, потому что тут и слова звучат седой стариной, и характер некоторых исков бросает свет на нравы и обычаи предков. Занимает ли кого наука о государстве, которую Сцевола считает достоянием не ораторов, но каких-то ученых иного рода, он увидит, что она целиком заключена в ХИ таблицах, так как там расписано все об общественном благе и о государственных учреждениях...»[1069] [1070] (пер. Ф.А. Петровского). В этом отрывке Цицерон3* уже совершенно недвусмысленно сообщает, что в ХИ таблицах как ни в каком другом нормативном акте содержалась ciuilis scientia, которую он понимает как descriptio omnium ciuitatis utilitatum ac partium. Термин ciuitatis utilitates можно истолко- ватъ как «общественные блага». Что касается ciuitatis partes, то здесь речь идет, безусловно, о всех государственных институтах римской civitas. В трактате «О законах» (III. 2. 5) он, как и в этом отрывке, говорит об описании государственных институтов, имея в виду прежде всего descriptio magistratuum, которое он и дает в 3-й книге своих «идеальных» законов. Конечно, можно критически подходить к античной традиции, однако приведенные данные позволяют сделать совершенно однозначный вывод: по мнению античных авторов, все публичное право римлян было зафиксировано в Законах XII таблиц. Источников, утверждающих обратное, мы не имеем. Таким образом, если хоть в какой- то мере строить гипотезы о системе XII таблиц на основании имеющихся прямых данных источников (а можно ли вообще действовать иначе?), то это заставит нас усомниться в правильности системы XII таблиц, предложенной М. Следует согласиться с итальянским юристом Луиджи Амиранте в том, что прямые указания на размещение законов в своде весьма немногочисленны[1072]. Ссылки на комментарии Лабеона к XII таблицам, на Элия Галла и Сабина довольно гипотетичны, так как о структуре их собственных произведений, практически не сохранившихся, мы можем судить весьма и весьма приблизительно[1073]’. На основании прямых данных письменной традиции можно однозначно утверждать лишь следующее. Во-первых, Дионисий Галикарнасский прямо указывает на то, что IV таблица содержала норму о троекратной продаже отцом своего сына (Dionys. II. 27). Далее, согласно Цицерону, X таблица была посвящена похоронным обрядам (Cic, De leg. И. 25. 64). Тот же Цицерон сообщает, что в одной из двух последних таблиц содержалась норма, запрещающая брак между патрициями и плебеями (Cic. De leg. И. 37). Наконец, согласно Макробию и Цицерону, в последних двух таблицах имелась также норма, регулирующая римский календарь[1074]. Л. Амиранте добавляет к этому краткому перечню еще две нормы[1075]. Речь идет о широко известной норме I таблицы si in ius uocat. В историографии господствует мнение, что именно эта фраза начинала текст законов. Вывод этот делается на основании следующего фрагмента из Цицерона: «Ведь мы, Квинт, еще с детства выучивались произносить норму «Если вызывают в суд...» и другие того же рода законы»[1076]. Однако упоминание Цицероном нормы о вызове в суд не позволяет, как справедливо отметил О. Дилиберто[1077], однозначно утверждать, что данный закон относился именно к I таблице. Ведь здесь Цицерон нигде не говорит ни о Законах XII таблиц в целом, ни о содержании I таблицы. Из этого отрывка можно сделать вывод лишь о том, что фраза si in ius uocat была широко употребима римлянами[1078]. Далее Л. законы Нумы Помпилия. Другое дело, что прочие источники указывают на существование идентичной нормы также и в XII таблицах, однако место, где она была помещена, остается нам неизвестным. Что касается комментариев Гая к XII таблицам, то при использовании сохранившихся от шести книг 29 небольших фрагментов также нельзя избежать гипотетичности, так как о структуре сочинения этого римского юриста мы практически ничего не знаем. Более того, Гай в самом начале своих комментариев говорит следующее: «Приступая к толкованию законов древности, я решил, что мне по необходимости придется вначале обратиться к основанию Города: не потому, что я хочу сделать комментарии многословными, а потому, что, как я заметил, во всяком деле совершенно то, в чем присутствуют все его части, причем несомненно то, что важнейшая часть любого дела есть начало»[1080]. Здесь Гай указывает, что начнет свои комментарии не с основного предмета своего труда (т.е. XII таблиц), а с основания города, т.е. с царских законов Ромула и Нумы Помпилия. На мой взгляд, под словами leges vetustae Г ай имеет в виду не только Законы XII таблиц, но и вообще все древнейшие законы, в том числе и царские законы. Потому-то он и начинает свой труд «от основания города». Следовательно, если не вся, то, по крайней мере, значительная часть 1-й книги была, видимо, посвящена комментариям не XII таблиц, а царских законов. Это само по себе свидетельствует о том, что существующая модель, согласно которой каждая книга Гая содержала комментарии к двум таблицам децемвирального законодательства[1081], не работает в полной мере, во всяком случае требует значительной корректировки. К сожалению, в нашем распоряжении нет других подобного рода комментариев, сохранившихся в сколько-нибудь значительной своей части. Пожалуй, следует упомянуть лишь сочинение Цицерона «О законах», которое практически представляет из себя комментарии к текстам его собственных «идеальных» законов, по всей вероятности, в известной мере построенных по модели Законов XII таблиц. Однако и здесь, в сохранившейся части комментариев Цицерона, мы находим совершенно иную модель, нежели та, которую предложили М. Фойгт и Г. Дирксен, о чем будет сказано ниже. Таким образом, следует согласиться с тем, что имеющаяся общепринятая система построения и подбора текстов Законов ХП таблиц носит довольно формальный характер. Ведь мы уже показали, что, по мнению самих древних, значительная часть Законов XII таблиц была посвящена публичному праву. Однако о характере норм публичного права, содержавшихся в XII таблицах, нам известно очень немногое. 3.1.3.