§ 85. Общія понятія. Возникновеніе займа1).

I. Характеристику отдѣльныхъ видовъ договорныхъ обязательствъ по обще-германскому праву слѣдуетъ пріурочить къ римской системѣ контрактовъ; только тогда намъ удастся дать вѣрное изображеніе положительнаго права.

II. Заемъ—niiitnnm—есть отдача въ долгъ капитала, т. в. предоставленіе извѣстнаго количества денегъ или. иныхъ .замѣ­нимыхъ веиіеи въ цѣляхъ ссуди, подъ условіемъ возвращенія такого мае количества ветеіі того оте качества *)

1. Нерѣдко самому договору предпіествуотъ соглашенія о пре­доставленіи займа — pacta de mutuo dando-—п о принятіи займа—

>) Tit. Dig. de rebus creditis si certum petetur et ne. nO,i:li\'. ;;. ai:-. ig. I; fle rebus creditis et jurejurando. 4, 1; si certum petatur. 4. 2. Huschke: Die l.ebre des rtiini- schen Rechts vom Darlehen, 1882; Schey: Die Obligationsverhaltnisse des fjsterreichischen Privatrechts, t. 1, стр. 1; Lammfromm: Theilung, Darlehen, Aufiage und Umsatzvertrag, 1897, въ особенности стр. 66, 173. Чрезвычайно пространной книгой является трудъ Heimbach’a: Die Lehre von dem Creditum, 1849.

²) I. 1. § 2. D. de obligationibus. 44. 7. Gaius libro 2 aureorum: Re contrahitur obligatio mutui datione, mutui autem datio consistit in his rebus, quae pondere numero mensurave constant, voluti vino oleo frumento pecunia numerata, quae res in hoc damus, ut fiant accipientis, postea alias recepturi ejusdem generis et qualitatis; pr. I. quibus mo­dis re contrahitur obligatio. 3. 14. 1’ражд. улож. для герман. имперіи, § 607.

’) Римскіе юристы объясняютъ, что названіе сдѣлки ,.mutuum" произошло отъ словъ „quod ex meo tuum fit".

pacta de mutuo accipiendo^[389]). Часто оба эти вида соглашеній соеди­няются даже вмѣстѣ; тѣмъ не мепѣе, каждое изъ нихъ имѣетъ свои осо­бенности.

Соглашеніе о предоставленіи займа находится обыкновенно въ зависимости отъ молчаливо подразумѣваемаго условія, что ко времени выдачи валюты заемщикъ не долженъ оказаться некредитоспособнымъ, Предполагается, что это имѣлось въ виду контрагентомъ, обѣщавшимъ дать взаймы: онъ хотѣлъ ссудить капиталъ, а не завѣдомо потерять его ^[390]).

Конечно, контрагентъ, обязавшійся выдать валюту, долженъ привести, съ своей стороны, доказательства, изъ которыхъ было бы видно, что предполагавшаяся въ моментъ обѣщанія кредитоспособ­ность другой стороны не существовала уже ко времени заключенія сдѣлки или прекратилась впослѣдствіи. Такими доказательствами служатъ, напр., фактъ безуспѣшнаго обращенія взысканія по судеб­ному рѣшенію, принесеніе присяги о неимѣніи средствъ къ удовле­творенію вѣрителей, прекращеніе платежей. По гражд, улож. для герм, имперіи, необходимо доказать, что*послѣ заключенія соглаше­нія наступило существенное ухудшеніе въ имущественномъ поло­женіи противной стороны.

Контрагентъ, обязавшійся взять деньги взаймы и не исполнившій своего обѣщанія, можетъ быть, по правильному взгляду, принужденъ не къ принятію предложенной суммы, а лишь къ возмѣщенію того интереса, который заключался для другого контрагента въ помѣщеніи капитала на предполагавшихся условіяхъ. Таково не могло не быть, очевидно, и намѣреніе сторонъ при заключеніи договора; не имѣло бы смысла припуждать кого-либо къ принятію денегъ, которыхъ ему не на что производительно затратить ^[391]).

2. Для наличности займа необходимы:

a) Передача валюты, т. е. предоставленіе заимодавцемъ заем­щику извѣстнаго количества замѣнимыхъ вещей.

b) Цѣлью такой передачи должна быть ссуда, т. е. предоставле­ніе вещей для ихъ употребленія или, вѣрнѣе, потребленія^[392]). Не явля-

— 223 —

ется займомъ данное кредитору обезпеченіе въ видѣ наличныхъ денегъ, а также depositum irregulare. Въ этихъ случаяхъ передача денегъ является лишь средствомъ для достиженія совершенно иныхъ цѣлей: въ первомъ случаѣ—обезпеченія, а во второмъ—сохраненія извѣстной суммы

с) Наконецъ, необходимъ юридически дѣйствительный дого­воръ относительно возвращенія запятой суммы⁹). Договоръ этотъ содержится уже въ простой передачѣ и принятіи валюты съ цѣлью совершить „заемъ". Конечно, при этомъ могутъ быть сдѣланы осо­быя оговорки относительно способовъ уплаты.

Если принявшій заемъ не имѣетъ права обязываться, то налицо одинъ лишь реальный моментъ, но нѣтъ момента согла­шенія. Займа въ этотъ случаѣ не возникаетъ; стипуляціи, напр., относительно срока, процентовъ—недѣйствительны, искъ на основа­ніи договора займа не допускается. Но такъ какъ заемщикъ получилъ занятую сумму безъ всякаго правового основанія, то она можетъ быть у него вытребована путемъ condictio sine causa. Если заемщикъ былъ несовершеннолѣтенъ, то требованіе ограничивается суммой, оставшейся у него отъ займа ко времени предъявленія иска¹⁰).