§ 86. Валюта займа

1. Въ своемъ простѣйшемъ и, безъ сомнѣнія, первоначальномъ видѣ заемъ заключается въ томъ, что заимодавецъ переноситъ при­надлежащія ему res fungibiles черезъ передачу — traditio — въ собственность заемщику.

лапъ расточительнымъ юношей, съ цѣлью непосредственно передать занятую сумму своей содержанкѣ.

^s) Ср. выше, выл. I, § 272, и ниже, § 93. См. также Schey, loc. cit., т. 1, стр. 46. Тамъ изслѣдовано отношеніе займа и къ quasi-ususfructus.

⁹⁾ Этотъ принципъ особенно ясно выраженъ въ 1. 32. D. h. t. 12. 1, приведенной выше, вып. 1, §102, прим. 6. Примѣненіе, которое тамъ дѣлаетъ изъ него Celsus, правда, чрезвычайно рѣзкое. См. далѣе 1. 18, рг. D. eod.

¹⁰⁾ 1. 5, рг. и § 1. П. de auctoritate tut. 26. 8, приведенныя выше, § 5, прим. 2.

*) Schey: Obligationsverbaltnisse, стр. 71.

²⁾ 1. 2, § 4. D. de reb. creditis. 12. 1. Paulus libro 28 ad edictum: In mutui datione oportet dominum esse dantem. Относительно того случая, когда данныя взаймы деньги лишь отчасти принадлежатъ заимодавцу, ср. 1.94, \'§ 1. D. de solutionibus. 46. 3; см. также 1. 13. § 2, 1. 16. D. h. t. 12. 1.

³⁾ § 2. I. quibus alienare licet vel non. 2. 8. Nunc admonendi sumus neque pupil­lum neque pupillam ullam rem sine tutoris auctoritate alienare posse, ideoque si mutuam pecuniam alicui sine tutoris auctoritate dederit, non contrahit obligationem, quia pecuniam non facit accipientis, ideoque vindicare nummos possunt, sicubi extent: sed si nummi, quos mutuos dedit, ab eo qui accepit bona fide consumpti sunt, condici possunt, si mala tide.

224

2. По позднѣйшему праву, развившемуся на болѣе свободныхъ началахъ, считается достаточнымъ, чтобы заимодавецъ доставилъ заемщику валюту безповоротно. Вслѣдствіе этого, если заимода­вецъ передастъ чужія деньггі или иныя res fungibiles, то заемъ становится дѣйствительнымъ послѣ того, какъ собственникъ денегъ лишится права требовать гіхъ возвращенія посредствомъ vindi­catio или condictio ⁴).

Само собою разумѣется, что заемъ возникаетъ и въ томъ случаѣ, если третье лицо передастъ свои res fungibiles отъ имени заимодавца ^s), а также, когда валюта, по указанію заемщика, будетъ выплачена третьему лицу.

Наконецъ, заемъ можетъ быть совершенъ и безъ передачи res fungibiles слѣдующимъ образомъ:

а) Лицу, нуждающемуся въ деньгахъ, даютъ товаръ для про­дажи съ тѣмъ, чтобы выручку оно оставило у себя въ качествѣ ва­люты по займу ⁶) Обыкновенно, вйѣстѣ съ передачей товара, на

*) Римскіе юристы излагаютъ этотъ вопросъ въ 1. 13. § 1, 1. 19, § 1. D. h. t. 12. 1; 1. 24, § 2. D. de obi. et act. 44. ". Въ подробности, однако, они не входятъ. Надо различать слѣдующіе случаи: а) Въ заемъ даны чужія деньги открыто, какъ чужія, въ ожиданіи согласія на это собственника. Въ такомъ случаѣ заемъ дѣйствителенъ лишь при наличности такого согласіи. Если же собственникъ согласіи но изъявитъ, то онъ въ правѣ виндицировать свои деньги или, если онѣ уже смѣшались съ деньгами заем­щика, вытребовать ихъ путемъ кондикціи; такимъ образомъ, заемщикъ не получаетъ ихъ еще безповоротно. Ь) Въ заемъ даны чужія деньги мошеннически, съ вѣдома заемщика. Тогда собственникъ денегъ имѣетъ право на vindicatio или condictio, и заемъ не воз­никаетъ., с) Въ заемъ даны чужія деньги подъ видомъ собственныхъ, такъ что заем­щикъ не знаетъ о принадлежности ихъ третьему лицу. Въ такомъ случаѣ собственникъ можетъ—что бываетъ, одпако, рѣдко—осуществить свое право собственности, напр., виндицировать свои деньги, если, конечно, еще можно установить ихъ индивидуаль­ность по отношенію къ другимъ деньгамъ.

⁵⁾ Римскіе юристы неоднократно подчеркиваютъ, что можно сдѣлаться кредито­торомъ по займу и въ томъ случаѣ, если третье лицо выплатить валюту изъ собствен­ныхъ средствъ отъ нашего имени. Это подтверждаютъ въ особенности: 1.9. § 8. D. h. t. 12. 1; 1, 126, g 2. D. de verb. obi. 45. 1; 1. 35, § 2. D. de donationibus. 39, 5: 1. 4. C. si certum petatur. 4. 2; 1. 3. C. per quas personas. 4. 27. Чрезвычайно спорно, необходимо ли въ данномъ случаѣ, сверхъ того, еще полномочіе или согласіе на сдѣлку со стороны того лица, которое должно пріобрѣсти обязательственное требованіе. За это говорятъ 1. 2, § 4. D. h. t. 12. 1: 1. 34, рг. Г), de donationibus. 39. 5. Большинство новѣйшихъ писателей, однако, полагаетъ, что, въ видѣ исключенія, при займѣ въ подобномъ слу­чаѣ согласіе представляемаго не играло роли.

⁶⁾ Подобный же характеръ имѣетъ тотъ случай, когда лицо, нуждающееся въ день­гахъ, уполномочивается на полученіе по векселю или другому обязательству съ тѣмъ, чтобы удержать полученное въ качествѣ займа.

— 225 —

должника переходитъ и рискъ, такъ что, въ случаѣ гибели или порчи товара, занятой суммой признается стоимость послѣдняго⁸).

b) Вѣритель вступаетъ въ соглашеніе съ должникомъ, чтобы та сумма денегъ или иныхъ res fungibiles, которую послѣдній дол­женъ на какомъ-либо другомъ основаніи, напр., по договору поклажи, порученія, купли-продажи, осталась за нимъ въ каче­ствѣ валюты по займу⁹). При этомъ не требуется, чтобы должникъ, въ моментъ соглашенія, дѣйствительно обладалъ той суммой, ко­торую онъ долженъ.

c) Наконецъ, для наличности займа достаточно даже, чтобы заемщику были передали какія-либо вещи по извѣстной оцѣнкѣ, которая и представляетъ изъ себя валюту ”). Эти вещи считаются какъ бы проданными заемщику, и причитающаяся за нихъ плата какъ бы превращенною въ валюту займа.

Римляпе, очевидно, полагали, что заемъ можетъ состояться, когда въ подобныхъ случаяхъ должникъ выплатитъ своему кредитору должную сумму, а послѣдній возвратитъ ее обратно въ качествѣ валюты займа: безцѣльная передача денегъ изъ рукъ въ руки, по ихъ мнѣнію, съ большимъ удобствомъ может быть замѣнена мы­сленной операціей.

Только что упомянутая форма займа, однако, легко можетъ слу­жить ростовщическимъ цѣлямъ. Поэтому, врядъ ли было цѣлесообразно признавать ее, допуская столь широкую абстракцію.

\') Такую сдѣлку нѣкоторые называютъ contractus ,,mohatrae“ — средневѣковое выраженіе, взятое изъ арабскаго языка. Schey, loc. cit., стр. 83, подъ contractus moha- trae разумѣетъ продажу вещи въ кредитъ съ тѣмъ, чтобы она сейчасъ же была куплена обратно тѣмъ же продавцомъ за наличную, но меньшую сумму. Напр., для того, чтобы достать денегъ, студентъ покупаетъ у А. стараго платья на 100р. въ кредитъ,съ упла­той черезъ полгода, и тотчасъ же продаетъ купленное платье за 50 р. наличными лицу В., которое дѣйствуетъ за-одно еъ А. Гражд, улож. для герман. имперіи не упоми­наетъ особо о подобномъ случаѣ.

^s) 1. 4. U. h. t. 12. 1; 1. 11, рг, D. eod. 12. 1. L\'lpianus libro 26 ad edictum: Ro­gasti me, ut tibi pecuniam crederem: ego cum non haberem, lancem tibi dedi vel mas­sam auri, ut, eam venderps et nummis utereris, si vendideris, puto mutuam pecuniam fac­tam. quod si lancem vel massam sine tua culpa perdideris priusquam venderes, utrum mihi an tibi perierit, quaestionis est. milii videtur Nervae distinctio verissima existiman­tis multum interesse, venalem habui hanc lancem vel massam nec ne, ut, si venalem ha­bui, mihi perierit, quemadmodum si alii dedissem vendendam: quod si non fui proposito hoc ut venderem, sed haec causa fuit vendendi, ut, tu utereris, tibi eam periisse, et ma­xime si sine usuris credidi.

⁹) 1. 15. D. h. t. 12. 1. Ulpianus libro 31 ad edictum: Singularia quaedam recepta sunt circa pecuniam creditam, nam si tibi debitorem meum jussero dare pecuniam, obli­garis mihi, quamvis meos nummos non acceperis, quod igitur in duabus personis recipitur, hoc et in eadem persona recipiendum est, ut, cum ex causa mandati pecuniam milii de­beas et convenerit,, ut, crediti nomine eam retineas, videatur mihi data pecunia et a me ad te profecta. Изъ словъ Африкана, t. 34, pr. D. mandati. 17, 1, видно, что это болѣе свободное отношеніе къ вопросу во время Юліана еще не было обычнымъ. Впрочемъ, многіе изъ новѣйшихъ писателей толкуютъ цитату Улі.піана въ болѣе узкомъ смыслѣ, чѣмъ это дѣлаемъ мы. См. Windscheid, т. 2, § 370, прим. 11; Schey, loc. cit., стр. 84. Въ пользу нашего взгляда особенно говоритъ приведенная въ слѣдующемъ примѣчаніи 1. 8. С. si certum pet. 4. 2. Въ томъ же смыслѣ высказывается гражд, улож. для герман. имперіи, § 607, и. 2: см. Dernb., Biirg. R., т. IT, 2, § 234, стр. 206.

••) I. 8. С. si certum pet. 4. 2. Хотя совершенно очевидно, что приведенный здѣсь случай существенно отличается отъ упомянутаго въ прим. 6, тѣмъ не менѣе, это не­рѣдко оставляютъ безъ вниманія. Гражд, улож. для герм, имперіи ничего не постанов­ляетъ и но этому\' поводу.

15

226 -