А. Когда выборъ предоставленъ должнику.

§ 1.

Если предметъ раздѣлительнаго обязательства опредѣляется только послѣдующей уплатой должника, то даже умышленное уничтоженіе должникомъ одной вещи не можетъ подвергать его отвѣтственности въ отношеніи вѣрителя: уничтоженная вещь не была предметомъ обя­зательства, поэтому уничтожая ее, ДОЛЖНИКЪ НИСКОЛЬКО ПО Н-.руіНИЛЪ своего обязательства.

Выводы эти подтверждаются 1. У5, § 1 de sol et liber 4(1, б. Нани- піанъ, разсматривая здѣсь случай, когда сперва одинъ предметъ по­гибъ по винѣ должника, а потомъ другой—случайно, говоритъ: пока еще не погибъ другой предметъ можетъ быть потребованъ одинъ только

9. од

тотъ предметъ, который можетъ быть уплаченъ (interim non alius (se servus) peti posset quam qui et solvi etiam potest).

Это рѣшеніе открываетъ намъ основное воззрѣніе Иавиніапа. Тол­кованіе продолженія этого мѣста подтвердитъ только мнѣніе, что На­питанъ видѣлъ въ раздѣлительномъ обязательствѣ неопредѣленное, по объекту, обязательство.

Таково же рѣшеніе Юліана, въ случаѣ, если одинъ предметъ по­врежденъ но иннѣ, должника. Уплатѣ подлежитъ тогда, но необходи­мости, другой предметъ.

1. Ю>, ({ 1 de sol. et liber. 46, 3.

Julianus lib. LI1. Digestorum.

Qui Stichum aut Pamphilum dari promisit, si Stichum vulne­raverit, non .... eum (lamio li­beratur,... quum possit alium dare

Кто, об ѣщавъ отдать Стиха пли НамФила, ранитъ Стиха, не осво­бождается отъ обязательства пе­редачею этого раба,..

Если же придерживаться того мнѣнія, что обѣ вещи, включенныя въ раздѣлительное обязательство, непосредственно составляютъ пред­метъ обязательства, то уничтоженіе пли поврежденіе одного изъ нихъ должникомъ будетъ нарушеніемъ обязательства, обязывающее долж­ника къ вознагражденію вѣрителя.

Если видѣть въ обоихъ вещахъ объекты .тухъ отдѣльныхъ обяза­тельствъ, между исполненіемъ которыхъ должникъ вправѣ выбирать, то вина должника влечетъ за собою только то послѣдствіе, что ему предоставляется выборъ между уплатой вознагражденія и вносомъ другаго предмета . Но подобны)! выводъ, какъ нами не разъ выска­зано было, противорѣчплъ бы сущности раздѣлительнаго обязатель­ства, въ которомъ одинъ предметъ долженъ замѣтятъ другой.

Если считать, напротивъ, обѣ вещи объектомъ одного обязатель­ства то должникъ, вслѣдствіе випы споен, обязывается къ вознаграж-

) Thielrman de oblig. alternativa tj 7.

— 22І —

j,спію, которое, по общимъ правиламъ, може-іъ быть потребовано только тогда, когда пеносредственпий предметъ обязательства ио можетъ бить уплаченъ.

Это положеніе сходится въ результатѣ съ приведенной 1. 95, § 1 ilc so!, et lib. 4G, d; но только въ результат!;. Въ приведенномъ рѣ­шеніи, Папиша.нъ держится того взгляда, что должникъ вовсе не на­рушилъ обязательств;!, (non commisit stipulationem).

Вслѣдствіе недоразумѣиін 1. 95, § 1. и здѣсь установился взглядъ, что должникъ можетъ освободиться отъ облзательогіи ѴП.Ь’ТОГІ сто­имости уничтоженной или повреждсннон ичъ вещи, если ТОЛЬКО Н(- елѣдння не была наименѣе и Іншою изъ обѣихъ вешен.

Въ придаточномъ щіедложепіи 1. 95. 5; 1 ( И). 5) говорится имен­но—два раба слѣдовали альтернативно—■ должникъ не въ правѣ пред­лагать стоимость умершаго по его вин!; раба, если тотъ былъ наи­менѣе цѣннымъ, ибо въ этомъ должно именно заключаться, но опре­дѣленію закона, наказаніе должника.

«neque defuncti offerri aestimatio potest, si lorle longe fuit, vilior, quoniam id pro jietitore in pocuani promissoris constitutum est."

Теперь спрашивается: слова si longe fuit \\ ilior содержатъ дп только примѣръ того случая, когда должнику всего желательнѣе будетъ осво­бодиться отъ обязательства уплатой стоимости погибшей вещи? Нан же эти слова выражаютъ постановленіе закона, опредѣляющее тотъ случаи, когда уплата стоимости —■ oblalio aestimationis — не должна- имѣть мѣстаГ

Вопросъ этотъ всегда была, весьма сттриим-ь въ наукѣ римскаго права.

Отвѣтъ на неню должно искать не въ буквѣ приведеннаго мѣста, но въ духѣ и разумѣ его я въ существѣ раздѣлительнаго обязательства.

Прежде всего ми должны вспомнить, что право уплатить стоимость погибшей вещи въ замѣну еще пмѣіоіцепся вещи нротпворѣчило бы существу раздѣлительнаго обязательства. То, чего ми не могли допу­стить, если одна вещь погибла чисто отъ случая, мы доланні тѣмъ бо­лѣе отвергнуть, если гибелі, вещи произошла по винѣ должника.

225 —

Кромѣ того нужно принять во вниманіе, что 1. 95, § 1 сіе sol. 4G, З исходитъ изъ того ноззрѣпія, что раздѣлительное обязательство есть неопредѣленное обязательство, объектъ котораго опредѣляется только впослѣдствіи, посредствомъ уплаты должника — отъ этого воззрѣнія невозможно придти къ oblatio aestimationis, такъ какъ погибшая вещь никогда, не была предметомъ обязательства.

Наконецъ въ самой 1. 95, § 1 сказано, что должникъ, въ случаѣ соб­ственной вины его, долженъ быть наказанъ лишеніемъ права на obla­tio aestimationis. По нашему мнѣнію, наказаніе имѣлось бы только тогда, еслибы должникъ вообще лишенъ былъ возможности извлеченія выгоды изъ существующей вещи. Въ противномъ случаѣ, въ лицѣ должника, былъ бы наказанъ и вѣритель.

Вслѣдствіе этого, мы присоединяемся къ взгляду тѣхъ, которые въ оспариваемомъ придаточномъ предложеніи видятъ только примѣръ. Ио нашему мнѣ,иію, должникъ никогда не имѣетъ нрава уплатить стои­мость упичтожепноя вещи въ случаѣ, если вносъ одной вещи сдѣ­лался невозможнымъ по его винѣ.