§2. Джерела правоутворення

Звичаї (mores). Будь-яке суспільство для нормального існування потребує певного регулювання. Це досягається певними приписами (правилами поведінки), які виробляються людським колективом (родом, племенем), тобто соціальними нормами.

Наявність загальноприйнятих стандартів поведінки обмежує сва­вілля окремих осіб і забезпечує незалежність учасників правових відносин від випадкових обставин (хитрість, фізична сила партнера), тобто ставить всіх в однакові умови. Для свого визнання як обов\'яз­кової вимоги (яка дає можливість судового захисту) звичаї повинні були відповідати певним критеріям:

1) мати тривалий характер (життя більше одного покоління);

2) відображати одноманітну практику;

3) втілювати розумну потребу в регулюванні життєвою обставиною.

Виникнувши у Римі, публічна влада по мірі необхідності починає

визнавати звичаї та їх загальнообов\'язковий характер, і таким чином звичаї перетворюються на правові звичаї (consuetudo).

Норми звичаєвого права позначаються у римському праві термінами:

— usus (звичаєва практика);

— mores тогіит (звичаї предків);

— comentarium pontificum (звичаї, які склалися в практиці жерців);

— comentarium praetoirum (звичаї, які склалися в практиці преторів).

Царські іакони (Rex leges). Нормами соціального регулювання в царський період були приписи, постанови царської влади. З іменем царя Ромула пов\'язуються такі закони:

1) про укладення шлюбу у формі релігійного обряду;

2) про заборону вбивати дітей, які досягли трирічного віку, крім явних виродків;

3) про заборону дружині залишати чоловіка.

Закони. З вигнанням царів (509 р. до н. є.) судова влада і право законодавчої ініціативи переходять до двох вищих магістратів (кон­сулів) і сенату.

Закони приймалися лише зі згоди сенату, і крім того, мали бути попередньо прийняті на народних зборах — comitio (куріатні, цен- туріатні, трибутні збори).

Давньоримський юрист Гай стверджував: "Закон — це те, що народ наказав і постановив".

Закони встановлювалися всім громадським колективом і для всіх громадян, були результатом взаємної згоди всіх громадян. Взаємна згода всіх громадян виключає неінформованість (необізнаність) і необдуманість поведінки, причину можливого відхилення від норм і нехтування інтересами інших. Закони забезпечують визначеність пра­ва, виключають свавілля як громадян, так і володарів. Незнання закону, знання якого передбачається, не вибачає особу, котра пору­шила цей закон. Папініан вказував: "Закон — це загальний припис, рішення досвідчених мужів, запобігання злочинам, які здійснюються за незнанням або умисно, загальна клятва республіки".

Закон розділявся на три частини:

1) praescriptio (вступ) — ім\'я ініціатора закону і голови народних зборів, день і місце засідання народних зборів;

2) rogatio — пропозиція магістру про зміст закону;

3) sanctio (санкція) — заходи примусу, під які підпадали по­рушники закону.

У середині V ст. до н. є. на основі всіх звичаїв і законів в Римі були створені Закоті ХІІтаблиць. В 451 р. до н. є. була призначена законодавча комісія з 10 мудрих мужів (desemvire), які розробили перші 10 таблиць, в 450 — дві останні.

Вважається, що Закони XII таблиць є найдавнішою кодифікацією звичаїв, можливо, з деякими запозиченнями з грецького права. Ці Зако­ни мали велике значення в історії римського права періоду республіки і високо цінувалися римлянами. На основі цих законів набуває по­дальшого розвитку система національно-римських правових норм. Право розвивалося двома шляхами: 1) шляхом практичного тлумачен­ня Законів XII таблиць; 2) шляхом створення нового законодавства.

Постанови народних зборів. Народні збори вважались най­важливішими державними органами у Стародавньому Римі.

Едикти магістратів. Специфічною формою правоутворення в період Республіки були едикти магістратів, передусім преторів. Посада пре­тора було введена в 366 р. до н. є. Головним завданням преторів було здійснення правосуддя. З 247 р. до н. є. поруч з претором для провад­ження справ між римськими громадянами обирався претор для веден­ня справ між римськими громадянами і чужоземцями (перегринами). Перший претор називався міським, другий — перегринським.

Приступаючи до своїх повноважень, претор оголошував едикт. Термін "едикт" походить від слова dico — говорити і первісно означав усне розпорядження магістрати (посадової особи) з того чи іншого питання. Але згодом він набув значення програмного документа, в якому претор оголошував про суть своєї діяльності. Зокрема претор визначав, у яких саме випадках він даватиме позов, а в яких не буде цього робити, незважаючи на наявність норм цивільного права.

Враховуючи те, що посади преторів були виборними, такий едикт по суті відігравав роль своєрідної передвиборної програми. Ново­обраний претор перед вступом на посаду оголошував власний едикт, вивчивши едикти своїх попередників. Ті едикти, які отримували підтримку римського суспільства і виявлялися придатними для захис­ту нововиниклих відносин, використовувались в новому едикті.

не тільки наслідком творчості його автора, а й колективним творін­ням багатьох попередників, що увібрало у себе їх практичний досвід.

Преторські едикти спочатку мали на меті лише надавати до­помогу законному (цивільному) правопорядку і заповнювати його прогалини. Але потреба у розробці й проголошенні нових правил судочинства та правосуддя була зумовлена нездатністю цивільного права надійно захистити нові відносини, які склалися під натиском нових соціально-економічних умов, що змусило преторів зробити рішучий крок у напрямі приведення правових норм у відповідність до потреб життя. Саме завдяки преторській діяльності римлянам вдалося досягти не перевершеного вдосконалення правової культури.

Едикти преторів були джерелом утворення особливої системи пра­вових норм, яка дістала назву преторського права. В 131р. н. є. рим­ський юрист Сальвій Юліан за дорученням імператора Адріана коди­фікував усі преторські едикти, що мали значення для того часу, в єдиний "Вічний едикт" (Edictum perpetum). Кодифікація преторських едиктів — перша велика кодифікація після Законів XII таблиць.

Постанови сенату. У період республіки римський сенат отримав право видавати постанови під назвою сенату с-ко нсульти (senatus consulta). У період принципату, коли роль народних зборів зменшу­валась, а сенату — зростала, постанови сенату перетворилися на основну форму законодавства. Вони замінили закони, які приймали народні збори. Сенат при цьому не мав законодавчої ініціативи і своїми постановами фактично лише оформляв пропозиції прин- ципсів, які на підставі своєї влади мали право проголошу вати свою волю у вигляді усних або письмових промов у сенаті. В сенатус- консультах нерідко давалися лише загальні принципові положення, які претори повинні були відображати в едиктах.

Діяльність юристів. У традиції римського суспільства зайняття юриспруденцією було одним з найбільш поважних та благородних видів діяльності. Одне із прислів\'їв-максим римського юридичного побуту проголошувало, що знатній та благородній людині ганебно не знати права, в якому вона обертається.

Юристи користувалися авторитетом і популярністю, оскільки вони мали глибокі знання права, були майстрами юридичного ана­лізу конкретних правовідносин. Своїми тлумаченнями законів вони надавали окремим правовим нормам потрібного змісту, необхід­ного напряму і цим самим фактично створювали нові норми. В силу авторитету юристів та їх консультацій такі тлумачення набули загальнообов\'язкового характеру.

В III ст. до н. є. почалося формування юриспруденції як самос­тійного і впливового джерела права. Тіберій Корунканій, консул (280 р. до н. є.) з плебеїв, вперше почав індивідуально від свого імені давати консультації населенню. Секст Елій Пета, світський консул (198 р. до н. є.), вперше письмово прокоментував Закони XII таблиць.

Розвитку юриспруденції та широкій діяльності юристів сприяли такі чинники:

1) суворий формалізм цивільного права вимагав появи особ ливих спеціалістів, за порадами до яких могли б звертатися грома дяни при укладенні ними різних угод;

2) система побудови римської магістратури і римського суду — для виконання обов\'язків претора, квестора, цензора, еділа й інших вимагалося знання права;

3) весь лад римського життя вимагав загального знайомства всіх і кожного з елементарними положеннями права.

Таким чином, не має нічого дивного в тому, що юридична освіта стає обов\'язковою частиною загальної освіти. Римський юрист Цицерон зазначив, що Закони XII таблиць заучувалися хлопчиками напам\'ять.

У цілому сформувалося кілька видів правотворчої діяльності юристів. Перша — cavere — вироблення рекомендаційно-зобов\'язальних формул угод, а також дії щодо реалізації спадкових прав; в епоху рецепції з цього виду сформується нотаріальна функція юридичної практики. Друга — respondere — відповіді на запитання приватних і службових осіб, тобто надання консультацій. Це був найбільш важливий вид діяльності, тому що не всі юристи мали право jus respondendi (обов\'язково-рекомендаційні консультації з тлу мачення права).

У римській юриспруденції склалися також дві своєрідні наукові тенденції: сабініанці (названі на честь правознавця І ст. Сабіна) та прокуліанці (названі на честь його сучасника Прокла). Погляди цих двох юридичних шкіл були настільки різними, що в юридичній практиці наказували враховувати до певного часу подвійне тлума­чення правових положень. З кінця III ст. н. є. творча діяльність юристів була послаблена.

У 426 р. був прийнятий закон "Про цитування юристів", згідно з яким в основу судового рішення можна було покласти твори Папі- ніана, Павла, Ульпіана. Тая, Модестіна і тих юристів, на кого вони посилались у своїх творах.

Імператорські конституції. З оформленням в державній політичній структурі єдиновладної верховної влади (III ст.) єдиним джерелом права стали постанови (constitutiones) імператора. Постанови мали кілька видів, суттєвих не тільки у формальному\