§ 283. Ипотечный искъ.

Искъ, направленный къ осуществленію залогового права, назы­вается по имени своего творца actio Serviana и quasi Serviana, по содержанію—actio hypothecaria или in rem pigneraticia *)• Въ Римѣ этотъ искъ во всѣхъ случаяхъ имѣлъ цѣлью выдачу владѣнія за­ложенною вещью.

1. Къ предъявленію иска управомоченъ невладѣющій кре­диторъ по залогу, отвѣтчикомъ является тотъ, кто имѣетъ возмож­ность выдать заложенную вещь, слѣдовательно, юридическій вла­дѣлецъ или простой держатель ^{[1284] [1285] [1286]), на тѣхъ же основаніяхъ, какъ и при искѣ о правѣ собственности [1287]).}

Для залогового иска не имѣетъ значенія, является ли отвѣт­чикъ личнымъ должникомъ, или нѣтъ. Отвѣтчиковъ, лично не обя­занныхъ кредитору къ платежу долга, но подверженныхъ залого­вому иску какъ вещному иску, обыкновенно называютъ третьими владѣльцами.

И противъ невладѣющихъ заложенною вещью лицъ можетъ быть направленъ залоговой искъ за dolus, въ случаяхъ т. н. ficta possessio, на тѣхъ же основаніяхъ, какъ и при искѣ о правѣ соб­ственности ^[1288]).

2. Въ отношеніи момента предъявленія залогового иска слѣ­дуетъ различать между кредиторомъ по ручному залогу и ипотеч­нымъ кредиторомъ. Если утратилъ владѣніе кредиторъ по ручному залогу, онъ можетъ вчинить искъ о возвращеніи заложенной вещи и до наступленія срока уплаты по обезпеченному требованію. Ипо­течный кредиторъ (ипотекарій) по общему правилу можетъ лишь тогда прибѣгнуть къ иску, когда требованію наступилъ срокъ пла­тежа, но платежъ не сдѣланъ.

3. Истецъ долженъ доказать свое залоговое право и владѣніе вещью отвѣтчикомъ. Для доказательства своего права, онъ долженъ ссылаться на договоръ залога или на другое основаніе возникно­венія его права, равно какъ по общему правилу и на право соб­ственности залогодателя въ моментъ заклада ^[1290]). Въ случаѣ иска по ипотечному праву онъ обязанъ также доказать наступленіе срока платежа по обезпеченному требованію ^[1291]).

4. Цѣлью иска является признаніе залогового права и выдача заложенной вещи ^[1292]). Поскольку заложенная вещь не покрываетъ всего требованія кредитора, ему должны быть выданы и плоды, какъ полученные и могущіе быть полученными послѣ вчинанія иска, такъ и наличные въ моментъ его вчинанія ^[1293]),

5. Средства защиты отвѣтчика заключаются въ слѣдующемъ: а) Погашеніе требованія истца. Этимъ прекращается залоговое

право послѣдняго, такъ что искъ лишается своего основанія и дол­женъ быть отклоненъ ^{[1294] [1295] [1296] [1297] [1298] [1299] [1300] [1301] [1302]). Это юридически необходимый выводъ, а не льгота. Даже недобросовѣстный владѣлецъ можетъ отклонить залоговой искъ предложеніемъ уплатить долгъ или, въ случаѣ если предложеніе не будетъ принято п), внесеніемъ органу власти соот­вѣтственной суммы.}

b) Добросовѣстные третьи владѣльцы заложенной вещи поль­зуются т. н. beneficium cedendarum actionum, т. е. послѣ удовле­творенія кредитора по залогу они могутъ требовать цессіи исковъ послѣдняго. Если кредиторъ отказываетъ въ цессіи, ему отказы­ваютъ въ залоговомъ искѣ ^п).

c) Третьи владѣльцы заложенной вещи имѣютъ право удер­жанія по поводу издержекъ на вещь.

d) Въ Римѣ часто случалось, что должникъ давалъ кредитору подъ залогъ спеціальную вещь и кромѣ того закладывалъ ему все свое имущество. Въ такомъ случаѣ кредитору можно возразить, что онъ обязанъ искать сначала удовлетворенія своего долга изъ спеціальнаго залога, прежде чѣмъ вытребовать заложенные ему общимъ образомъ объекты. Это право называютъ beneficium excus­sionis realis ^u).

e) Крайнимъ выводомъ изъ акцессорнаго характера зало­гового права является созданное Юстиніаномъ beneficium excussi­onis personalis.

Согласно этой льготѣ, третій владѣлецъ заложенной вещи

можетъ требовать отъ кредитора, чтобы онъ, прежде чѣмъ пред­явить залоговой искъ, провелъ бы взысканіе сначала въ отношеніи личныхъ должниковъ—главныхъ должниковъ и поручителей. Нахо­дящіяся въ рукахъ третьихъ лицъ заложенныя вещи, слѣдовательно, должны привлекаться къ отвѣтственности лишь по стольку, по скольку нельзя получить ничего отъ личныхъ должниковъ ¹⁵).

Уже въ общемъ правѣ основныя положенія римскаго залого­вого иска подверглись существеннымъ измѣненіямъ. Ибо по общему праву искъ о выдачѣ владѣнія, если оно у кредитора отнято, вчи­няется по римскому образцу только кредиторомъ по залогу движи­маго имущества. Напротивъ, ипотечный кредиторъ не имѣетъ права требовать владѣнія заложеннымъ земельнымъ участкомъ. Обыкно­венно его искъ направленъ къ признанію за нимъ права обратить взысканіе по его требованію на земельный участокъ, путемъ ли принудительнаго управленія—секвестраціи, или посредствомъ при­нудительной продажи съ публичнаго торга—необходимая subhas­tatio. Герм. гр. уложеніе восприняло этотъ порядокъ ¹⁶).

Залогоприниматель, кромѣ ипотечнаго иска, имѣетъ въ своемъ распоряженіи большинство вещныхъ и личныхъ средствъ правовой защиты, принадлежащихъ собственнику, въ особенности конфєс- сорные и негаторные иски, actio finium regundorum, далѣе деликт­ные иски въ случаѣ поврежденія заложенной вещи. Подробности должны быть изложены ниже при разсмотрѣніи этихъ исковъ.