2.2. Особенности полномочий следственного судьи, связанных с применением альтернативных содержанию под стражей мер пресечения и с возможностью вторжения в сферу доказывания по уголовным делам

Как уже нами отмечалось ранее, следственный судья не вправе предрешать вопросы, могущие оказать влияние на принятие итогового решения судьи, разрешающего дело по существу, а так же давать указания о направлении расследования и проведении следственных действий, подменяя собой орган уголовного преследования в выборе средств и способов уличения виновного лица, поскольку указанные полномочия возложены на процессуального прокурора, осуществляющего процессуальное руководство досудебным расследованием (ч.

Тем не менее, анализ содержания полномочий следственного судьи, особенно в сфере обеспечения надлежащей реализации функции уголовного преследования, позволяет утверждать о фактическом решении следственным судьей вопросов, связанных с управлением (руководством) досудебным расследованием. Например, оценка доказанности подозрения при судебном санкционировании меры пресечения «содержание под стражей» или вынесение частного постановления в адрес органов уголовного преследования. Поэтому необходимо разработать такой механизм его деятельности, посредством которого следственный судья путем законодательных ограничений не сможет втянуться в процесс дальнейшего доказывания, а будет выполнять только роль независимого судебного органа, обеспечивающего состязательность сторон в досудебном расследовании и разрешающего спорные проблемы взаимоотношений между сторонами и другими участниками расследования. При этом, как нами уже указывалось ранее, полномочия следственного судьи должны распространяться только на обеспечение конституционных свобод личности в соответствии с его внутренним убеждением, а компетенция прокурора - на соблюдение законности на всех этапах досудебного расследования.

Рассмотрим это на примере применения залога.

В настоящее время применение залога возможно не только по постановлению следственного судьи, но и с санкции прокурора (ч. 2 ст. 145 УПК РК). В остальных случаях судебного санкционирования прокурор выступает в качестве своеобразного «фильтра» между решениями органов досудебного расследования и судом, посредством которого прокурор может отказать в ходатайстве следователя, дознавателя, признав его недостаточно аргументированным или необоснованным, т.к. они не вправе в такой ситуации напрямую обращаться в суд за санкционированием этих решений. Для этого требуется согласие прокурора, инициирующего перед следственным судьей разрешение проблем органов досудебного расследования. В случае отказа прокурору в применении меры пресечения содержания под стражей, следственный судья сразу же должен рассмотреть требования прокурора о применении меры пресечения в виде домашнего ареста, а в случаях отказа и в этом - залога. При отказе следственным судьей удовлетворить данные требования, прокурор реагирует на подобный отказ актом прокурорского надзора - протестом.

Характерен следующий пример. Постановлением следственного судьи районного суда № 2 Есильского района города Астаны от 28 мая 2016 года была санкционирована мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении Е.Т. Сидыкова, подозреваемого по части 2 статьи 366 УК РК, санкция по которой предусматривает наказание до 7 лет лишения свободы. Суд первой инстанции, руководствуясь требованиями части 1 статьи 147 УПК РК, изучив представленные материалы и выслушав доводы сторон, ходатайство о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении Е.Т. Сидыкова, поддержанное прокурором, удовлетворил.

Кроме того, помимо тяжести инкриминируемого преступления, основаниями избрания меры пресечения «содержание под стражей» было то, что подозреваемый Е.Т. Сидыков может скрыться и воспрепятствовать объективному расследованию уголовного дела и его разбирательству в суде.

Апелляционная инстанция, рассматривая материал по частной жалобе адвоката указала, что суд первой инстанции, санкционируя меру пресечения в виде содержания под стражей подозреваемому Е.Т. Сидыкову, без достаточных на то оснований пришел к выводу, что последний скроется от органа уголовного преследования и суда и будет препятствовать судопроизводству, и не стал в этой связи устанавливать размер залога.

Однако достоверных данных, подтверждающих данный вывод в материалах не имелось. Наоборот, было установлено, что он имеет постоянное место жительства в городе Астане, работу в должности начальника отдела набора на воинскую службу по контракту Департамента по делам обороны, семью, 4-х несовершеннолетних детей на иждивении, положительно характеризовался с места работы и имел заболевание - хронический вирусный гепатит «В» с дельта агентом. Кроме того, сам предмет взятки в виде отгрузки на территорию дома подозреваемого Е.Т. Сидыкова в поселке Ильинка по ул. Казтуган Жырау, дома 5 строительного песка объемом 10 тонн на общую сумму 25 000 тенге не являлся значительным размером.

При таких обстоятельствах следственный судья в соответствии с требованиями части 8 статьи 148 УПК при вынесении постановления о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей обязан был определить размер залога, как альтернативу содержания под стражей.

Тем самым залог, как самостоятельная мера пресечения, фактически применяется лишь как альтернатива содержанию под стражей, а предусмотренная законом возможность санкционирования залога прокурором приобретает формальный характер. Проведенный нами опрос 30 следственных судей, 40 процессуальных прокуроров, 45 адвокатов и 150 следователей показал, что залог, как самостоятельная мера пресечения малоэффективен и применяется только в качестве альтернативы содержанию под стражей (Приложение № 1). Если же такая угроза отсутствует, то даже при наличии санкции прокурора, подозреваемый не торопится вносить залоговую сумму.

Практически 85% опрошенных высказались за упрощение процедуры санкционирования меры пресечения содержания под стражей и изменения ее на залог. Если же вопрос о применении залога возникает в ходе судебного санкционировании меры пресечения или в ходе главного судебного разбирательства, то подобных проблем обычно не возникает.

Изложенное позволяет придти к выводу о том, что действующая процедура санкционирования прокурором меры пресечения «залог» не вполне отвечает задачам уголовного процесса и должна быть полностью передана в полномочия следственного судьи, аналогично другой, альтернативной содержанию под стражей мере пресечения - домашнему аресту.

В этой связи приведены дополнительные доводы в обоснование позиции К.К. Сейтенова о внесений изменений и дополнений в ч. 8 ст. 148 УПК РК для рассмотрение следственным судьей ходатайств о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей следующего содержания:

...8. ...После внесения залога на депозит суда, залогодатель предоставляет следственному судье подтверждающий документ, на основании которого следственный судья выносит постановление об изменении меры пресечения «содержание под стражей» на «залог», которое незамедлительно, в том числе и посредством научно-технических средств связи, направляется начальнику учреждения места содержания под стражей для исполнения. Электронный документ скрепляется электронной цифровой подписью следственного судьи. О принятом решении уведомляется прокурор и орган досудебного

расследования......

Полагаем, что предложенная редакция нормы позволит существенно сократить время, затрачиваемое на различные согласительные процедуры, и будет способствовать ускорению досудебного производства, а также неукоснительному соблюдению прав личности в уголовном процессе.

Помимо этого, поскольку диспозиция ч. 2 ст. 145 УПК РК предполагает применение залога только с санкции прокурора либо по постановлению суда, следственного судьи, мы полагаем, что залог, как самостоятельная мера пресечения, фактически применяется лишь как альтернатива содержанию под стражей. В пользу этого свидетельствует то, что в соответствии с ч. 8 ст. 148 УПК РК следственный судья при вынесении постановления о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей, за исключением дел об особо тяжких преступлениях, обязан определить размер залога, достаточного для обеспечения выполнения подозреваемым, обвиняемым возложенных на него обязанностей. Тем самым санкционирование залога прокурором приобретает формальный характер.

Если же оставить прежнюю редакцию нормы, то в подобной ситуации применение залога по ходатайству прокурора, по мнению В.В. Хана, можно рассматривать не в качестве ограничения судом конституционных прав и свобод личности, а в качестве обеспечения реализации прокурором карательных функций. Фактически применение залога, пишет он, используется в качестве альтернативной меры пресечения в тех случаях, когда следственный судья не желает удовлетворять необоснованные амбиции прокурора, выраженные в ходатайстве о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде содержания под стражей^[104].

Полагаем, что в данном случае речь идет не о конкуренции прокурорской и судейской компетенций, а о сложении компетенций, на что в свое время обращал внимание Л.В. Головко, поскольку в основу разграничения прокурорского и судебного санкционирования кладется целевая направленность их деятельности: у следственного судьи - защита индивидуальных прав и свобод личности, а у прокурора - обеспечение публичного интереса^[105]. В этой связи, утверждение В.В. Хан о том, что следственный судья лишь обеспечивает реализацию карательной функции прокурора, на наш взгляд, является не вполне аргументированным, т.к. главное отличие судебного контроля за досудебным расследованием от текущего прокурорского надзора - это возможность рассмотрения вопросов, отнесенных к его компетенции по правилам судебного разбирательства.

Полномочия следственного судьи предусматривают организацию и проведение депонирования показаний потерпевшего и свидетеля в ходе досудебного производства (п. 3 ч. 2 ст. 55 УПК РК), о чем нами указывалось в предыдущем параграфе. Правовое основание депонирования: наличие обоснованного предположения о том, что более поздний допрос невозможен в силу объективных причин (постоянное проживание за пределами РК, выезд за границу, тяжелое состояние здоровья, применение мер безопасности), а также в целях исключения последующих допросов несовершеннолетних свидетелей и потерпевших для исключения психотравмирующего воздействия (ч. 1 ст. 217 УПК РК).

Однако, несмотря на достаточно детальную регламентацию субъектов депонирования, в практической деятельности предпринимаются попытки расширительного толкования норм закона. Например, постановлением районного суда № 2 Алматинского района от 27 апреля 2016 года было отказано в удовлетворении ходатайства следователя по уголовному делу в отношении Р.У. Жанзакова и У.К. Нурметова по части 3 статьи 106 УК о депонировании показаний С. Юлдашева ввиду того, что его процессуальный статус последнего органом досудебного расследованием не определен, хотя по материала уголовного дела он мог бы рассматриваться как свидетель, имеющий право на защиту.

Аналогично было отказано в депонировании, по уголовному делу в отношении Ж. Чакаева, и Н. Кыдырбаева, подозреваемых по части 2 статьи 120, части 2 статьи 121 УК РК. Адвокат Тюлебаев мотивировал свое ходатайства исключением в последующем психотравмирующего воздействия на потерпевшую. Суд отказал в депонировании, поскольку в соответствии со статьей 217 УПК РК, исключение психотравмирующего воздействия применяется только в отношении несовершеннолетних.

Как видно из приведенных примеров, следственные судьи отказывают в депонировании по формальным основаниям, что так же свидетельствует о необходимости совершенствования этого нового, для казахстанского правоприменителя института. Но даже с учетом несовершенства предусмотренных процедур, депонирование показаний свидетелей, потерпевших, занимает прочное место среди уголовно-процессуальных средств доказывания в досудебном производстве.

По данным СУ ДВД г. Астана, анализ практики применения депонирования показаний за 2017 год показывает значительный рост применения данной новеллы УПК, с 21 до 45 или 53,3%. В 2016 году проведено 86 депонирований.

Депонирование показаний применено в отношении 45 свидетелей и потерпевших (в 2016 г. - 21), из них потерпевших - 23, свидетелей - 22, в том числе несовершеннолетних лиц - 21.

В их числе депонированы показания в отношении 14 иностранных граждан. В разрезе территориальных подразделений: СУ ДВД - 15, УВД района «Алматы» - 9, УВД района «Сарыарка» - 9, РОП УВД района «Алматы» - 7, УВД района «Есиль» - 2, РОП УВД района «Сарыарка» - 3.

Практикуется данный институт при расследовании преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних - 10, мошенничество - 8, грабежей - 6, подделка документов - 12.

После внесения изменений в УПК Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам защиты прав ребенка» от 09.04.2016 года, которым предусмотрено, что ходатайство о депонировании показаний несовершеннолетних подлежит обязательному удовлетворению, практика применения депонирований показаний несовершеннолетних по сравнению с 2016 годом более расширена - 21 против 8.

Вместе с тем, данное число остается низким при количестве уголовных правонарушений, совершенных в отношении несовершеннолетних за 2017 год. Так, по городу Астана в отношении несовершеннолетних совершены 47 уголовных правонарушений, из них 10 связаны с преступлениями против половой неприкосновенности.

При этом за данный период депонированы 21 несовершеннолетних.

Между тем, несмотря на достаточно детальную регламентацию процедуры депонирования (ч. 3, 4, 5 ст. 217 УПК РК), по мнению А.Н. Ахпанова существует необходимость расширительного толкования термина «депонирование показаний», содержание которого может включать и показания, полученные от потерпевших и свидетелей на очных ставках, при проверке и уточнении показаний на месте, предъявлении для опознания. Представляется разумным и его предложение лимитировать количество депонированных показаний по уголовным делам, например, не более 5 лиц для каждой из сторон уголовного процесса. Это позволит не превращать главное судебное разбирательство в заочный процесс, не подталкивать стороны к сокрытию слабой доказательственной базы, к уклонению сомнительной репутации свидетелей, чаще обвинения, от очного участия в суде первой инстанции^[106]. Мы так же придерживаемся указанной точки зрения, однако полагаем, что в плане разработки механизма судебной защиты прав, свобод и законных интересов личности правы и те авторы, которые полагают, что основным условием для инициации депонирования показаний так же должно выступать выполнение всех следственных действий с участием лица, чьи показания подлежат депонированию. В противном случае, при возникновении обстоятельств, требующих необходимость производства дополнительных следственных действий с участием такого лица, следователь будет вынужден ходатайствовать перед прокурором о дополнении процедуры проведенного депонирования показаний. В результате, следственный судья может быть втянут в процесс доказывания, что является недопустимым. Более того, полученные результаты могут изменить мнение судьи по поводу ранее данных показаний, и тогда встанет вопрос об их допустимости^[107]. Так же мы считаем, что определение количества лиц, подлежащих депонированию, должно определяться по инициативе сторон следственным судьей с учетом конкретной следственной ситуации по делу и оформляться отдельным протоколом.

Выводы.

1. Анализ содержания полномочий следственного судьи в сфере обеспечения надлежащей реализации функции уголовного преследования, позволяет утверждать о фактическом решении следственным судьей вопросов, связанных с управлением (руководством) досудебным расследованием. Необходимо разработать такой механизм его деятельности, посредством которого следственный судья путем законодательных ограничений не сможет втянуться в процесс дальнейшего доказывания, а будет выполнять только роль независимого судебного органа, обеспечивающего состязательность сторон в досудебном расследовании и разрешающего спорные проблемы взаимоотношений между сторонами и другими участниками расследования. При этом полномочия следственного судьи должны распространяться на обеспечение конституционных свобод личности в соответствии с его внутренним убеждением, а компетенция прокурора - на соблюдение законности на всех этапах досудебного расследования.

2. действующая процедура санкционирования прокурором меры пресечения «залог», должна быть полностью передана в полномочия следственного судьи аналогично другой, альтернативной содержанию под стражей мере пресечения - домашнему аресту.

3. Часть 8 статьи 148 УПК РК предлагается дополнить после слов «содержания под стражей» новым абзацем следующего содержания:

«Статья 148. Рассмотрение следственным судьей ходатайств о санкционировании меры пресечения в виде содержания под стражей

...8. ...После внесения залога на депозит суда, залогодатель предоставляет следственному судье подтверждающий документ, на основании которого следственный судья выносит постановление об изменении меры пресечения «содержание под стражей» на «залог», которое незамедлительно, в том числе и посредством научно-технических средств связи, направляется начальнику учреждения места содержания под стражей для исполнения. Электронный документ скрепляется электронной цифровой подписью следственного судьи. О принятом решении уведомляется прокурор и орган досудебного расследования......

Одновременно необходимо внести изменения в действующую статью 145 УПК РК, изложив ч.2 указанной нормы в следующей редакции: «...2. Залог применяется как альтернативная мера пресечения содержанию под стражей и только по постановлению суда, следственного судьи.... и привести в соответствие с этим предписанием остальные части ст. 145 УПК РК.