4.4.3. Подстрекательство и пособничество в незаконном задержания, заключении под стражу или содержании под стражей (ч. 4 и 5 ст. 33 > ст. 301 УК РФ)

Закономерности, связанные с соучастием адвокатов в данном преступле­нии, в целом те же, что и в отношении соучастия в незаконном привлечении к уголовной ответственности (гл. 4.4.1).

Объективная сторона преступлений²⁶⁸, предусмотренных ст. 301 УК Р* состоит в заведомо незаконном задержании, заключении под стражу или со­держании лод стражей. Законный порядок применения этих весьма важны*-«острых», конфликтных мер процессуального принуждения, основания, поводы и условия их реализации регламентированы гл. 12 и J3 УПК РФ. Нет смысла останавливаться на них подробно.

Преступления являются оконченными с момента фактического задер*³" ния, заключения под стражу либо с момента истечения сроков ареста, устрани ния оснований для дальнейшего содержания лица под стражей. Преступлен^

¹ Речь идет о нескольких самостоятельных составах преступлений

194

является длящимся и заканчивается только после освобождения лица из-под стражи.

Остальные элементы состава преступления, в целом, соответствуют опи­санным по предыдущим преступлениям. Субъективная сторона — прямой умысел, субъект —- дознаватель, следователь, прокурор и судья. Уточним, что _хотя непосредственно лицом, принимающим окончательное правовое решение ₀ заключении под стражу, является судья, однако такое решение принимается _на основании постановления следователя, дознавателя и с согласия прокурора (ст. 108 УПК РФ). Поэтому все они являются специальными субъектами этого преступления.

Отдельные примеры подстрекательства адвоката к незаконному задержа­нию и аресту лиц уже приводились (см. гл. 3.1, 3.2.11, 4.2.16 и др.). Следует лишь дополнить, что соучастие адвоката, в форме подстрекательства к этим преступлениям — это незаконная деятельность против интересов подзащитного (см. гл. 3.1), и чаще всего совершается «коррумпированными» адвокатами.

Возникает сговор: следователь «закрывает» человека, а адвокат имитиру­ет повышенную активность, то, что он, якобы, обивает пороги высоких кабине­тов, строчит ходатайства и т.д. Через несколько дней, как правило, через два дня, в результате «неимоверных усилий» в конец запуганный подзащитный ос­вобождается следователем из-под стражи и с рыданиями бросается на грудь к своему адвокату-«спасителю». Разумеется, даже последние деньги обманутый подзащитный и его близкие отдадут такому защитнику-мошеннику (совокуп­ность со ст. 159 УК РФ (гл. 4.2.11), да еще будут благодарны. Тот еще может солгать, что дал кому-то взятку, и сумма гонорара соответственно может вы­расти. Полученными деньгами коррумпированные адвокат и следователь де­лятся. Как мы уже отмечали, на подобное преступление часто может пойти и «неоплаченный» адвокат для того, чтобы стать «оплаченным».

Соучастие со стороны адвоката в незаконном задержании и аресте (равно как и в преступлении, предусмотренном ст. 299 УК РФ) может быть результа­том и более сложных преступных операций. Так, «вовлеченный» адвокат с це­лью выгородить своего клиента, имеющего вес в преступном мире, предлагает следователю сделку, суть которой заключается в том, чтобы «подставить» вме­сто виновного, другое заведомо невиновное лицо. В одном из вариантов это Может быть совершенно непричастное лицо, жертва (бомж, умственно отста­лый, беззащитный человек и т.п.). В другом — это может быть лицо, специаль­но «нанятое», которое сознательно берет на себя вину другого за деньги, за поддержку своей семьи на воле, за обещание специфических благ на зоне и т.п. Часто это люди ранее судимые, много лет проведшие в колониях, привыкшие к ним и, в общем-то, не представляющие для себя иной жизни.

195

дения они все равно очень скоро вернутся обратно. Так, почему бы не сделать это за деньги, или иные услуги?

В обоих вариантах недобросовестный адвокат, как правило, имеющий «предшествующий опыт», чаще всего бывший оперуполномоченный или сле­дователь (см гл. 3.2.1), сначала подбирает такое лицо, готовит его к «отсидке» за своего клиента, затем решается вопрос о поводах и основаниях задержания (ст. 91 УПК РФ), фальсифицируются доказательства вины невиновного (ч. 2 ст. 303 УК РФ), предъявляется незаконное обвинение (ст. 299 УК РФ) и т.д. Отметим, что все Зги деяния должны квалифицироваться по реальной совокуп­ности, правило поглощения одного состава другим не действует.

Особой спецификой обладают преступления, совершенные адвокатом в форме соучастия. Как правило, для них характерен такой вид как пособничест­во, например, в незаконном содержании под стражей. Здесь речь идет также о «нераспознаваемом» преступлении. Можно предвидеть сомнения многих чита­телей в обоснованности предложенной нами квалификации.

Приведем типичный пример. В отношении обвиняемого истекает срок содержания под стражей (ст. 109 УПК РФ). К этому моменту отпадают основа­ния применения меры пресечения или, что бывает гораздо чаще, преступник по-прежнему заслуживает данной меры пресечения, ибо вина его в совершении преступления доказана, однако следователь допустил халатность, разгильдяй­ство, своевременно не представил необходимые материалы для продления сро­ка содержания под стражей (был в отпуске и т.п.), либо была допущена ошибка

-269

в подсчетах совокупных сроков содержания под стражей .

Так или иначе, сторона обвинения ни в коем случае, даже путем наруше­ния закона, не хочет допустить, чтобы арестованный был выпушен на свободу. В этой ситуации дознаватели, следователи, прокуроры иногда идут на подлог, т.е. на оформление необходимых документов задним числом, датой не позднее истечения срока содержания под стражей.

Следует найти в себе мужество и признать тот факт, что в период дейст­вия УПК РСФСР 1960 г., когда арест санкционировали прокуроры, некоторые из них время от времени шли на такого рода нарушения. Речь идет о коллегах автора, который по этой причине может быть необъективен, но нам лучше мно­гих известно, насколько трудно, просто не поднимается рука выпустить на во­лю опасного преступника, убийцу, бандита и насильника, которого искали и изобличали долгое время и «всем миром» и который через минуту после осво­бождения скроется от следствия навсегда; отпустить только потому, что какой-то, мягко говоря, недобросовестный следователь вовремя не представил дело с постановлением о продлении срока содержания под стражей!

В настоящее время, когда решение об избрании и продлении данной ме­ры пресечения принимает суд, такого рода нарушений либо не будет вообще, либо их станет значительно меньше.

Но вернемся к «сухой» и непредвзятой квалификации деяний. В приве­денном примере в действиях следователя и прокурора усматриваются признаки

\' Например, ч 10и12дт 109 УПК РФ в ред ФЗ от 4 07 2003 г № 92-ФЗ

196

состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 301 УК РФ — незаконное со­держание иод стражей, а при наличии корыстной или иной личной заинтересо­ванности — еще и служебного подлога (ст. 292 УК РФ) или злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ).

В случае если защитник этого арестованного («коррумпированный», «контактный», «неоплаченный») знает об истечении срока ареста, понимает, что его подзащитный содержится под стражей незаконно, но по просьбе следо­вателя, прокурора, судьи, оперуполномоченных не принимает никаких мер к освобождению подзащитного из-под стражи, скрывает от него это обстоятель­ство, в его действиях усматриваются признаки пассивного соучастия, в форме пособничества, в вышеназванных преступлениях против правосудия. В то же время, как и во всех приводимых примерах, следует оценить деяния и защитни­ка и должностных лиц с точки зрения степени общественной опасности и уточ­нить: нет ли в данном случае малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ).