Заходи попереднього захисту в адміністративному судочинстві

Про те, що адміністративне судочинство, як й інші форми правосуддя, вирішує поставлені перед ним завдання, досягає своєї мети, можна вести мову лише за умови забезпечення ним ефективного (реального) за­хисту порушених суб’єктивних прав, свобод або закон­них інтересів.

Комітет міністрів Ради Європи в преамбулі Рекомен­дації REC (2004)6 від 12 травня 2004 р. спеціально на­голосив, що саме держави-члени повинні забезпечити ефективність національних засобів правового захисту як з правової, так і практичної точок зору, і щоб їх за­стосування могло призвести до вирішення скарги по суті та належного відшкодування за будь-яке виявлене по­рушення [142].

В юридичній науці одним із важливих способів гаран­тування досягнення мети ефективності судочинства, забезпечення дієвого захисту та поновлення порушених суб’єктивних прав, свобод та інтересів, відшкодування завданої цим шкоди, збитків, у тому числі в адміністра­тивній судовій юрисдикції, традиційно вважають проце­суальні заходи попереднього захисту. Так, Сюзана де ла Сіерра (Susana de la Sierra) відзначає, що застосування тимчасових заходів захисту в сфері державного управ­ління є одним з ключових питань в діяльності з ви­рішення адміністративних спорів в Європі. Фактично тривалість судочинства допускає, що остаточне судове рішення, прийняте із запізненням, може й не гаранту­вати права та інтереси позивача. Таким чином, ефек­тивність судового захисту ставиться під сумнів. Але при цьому невирішеною залишається проблема пошу­ку оптимального балансу між застосуванням тимчасо­вих заходів в адміністративних судах та безперервністю процесу управління, реалізацією принципу виконува- ності правових актів [411, с.

Ебергард Шмітд-Ассманн також називає засоби по­переднього захисту (тимчасові засоби) як одну із най­суттєвіших гарантій правового захисту в європейському адміністративному праві, спрямовану на забезпечення реалізації принципу дієвості, ефективності адміністра­тивної юстиції [14, с. 263]. «Судовий захист, — пише Томас Манн, — може виявитися недієвим у разі, якщо в особи не буде можливості отримати відповідне су­дове рішення в необхідний строк. Особливо гостро ця проблема стоїть у тривалих судових процесах, коли від подання позовної заяви до набрання рішенням суду за­конної сили може минути 5, а то й 10 років. У подібних ситуаціях виникає небезпека, що адміністративно-пра­вовий захист прийде занадто пізно і буде вже, як на­слідок, непотрібним, оскільки за цей час рішення, яке оскаржувалося буде реалізованим. Щоб запобігти не­поправній шкоді та забезпечити тимчасовий захист від неправомірних дій (рішень) адміністративних органів §§80, 80 а, 80 b, 123 VwGO запроваджено інструменти попереднього правового захисту» [364, с. 229].

Французький адміністративіст Жак Вігьє зауважує, що «адміністративний акт та адміністративна дія тра­диційно вважаються непорушними, оскільки пов’язані із суспільним інтересом. Однак сьогодні все частіше й частіше, як в минулі часи, громадянин не бажає ставати свідком того, як його приватний інтерес приноситься в жертву суспільному. Держава та адміністрація вже не ототожнюються з тією законністю та чесною владою, які громадянин ще може інколи вбачати в суді. Таким чином, ми залишили позаду той час, коли вважалося немислимим зупинення, навіть на короткий термін, адміністративної дії, та вступили в період, в якому не­відкладні заходи стають звичайним явищем» [54, с. 98].

Тимчасові заходи захисту прав позивачів (заявників) з метою забезпечення ефективності судового захисту, гарантування виконання судового рішення (забезпечу­вальні міри), як відзначає Д.В. Іванов, були відомі на вітчизняних теренах цивільному та адміністративному процесам ще в дореволюційні часи [412].

Досить ґрунтовно проблематику їхньої суті та при­значення сьогодні дослідив у своїй монографії «За­безпечувальні заходи в цивільному та адміністратив­ному судочинстві» (М., 2007 р.) російський науковець С.А. Кузнецов. Зокрема, вчений на основі аналізу норм як процесуального, так і матеріального права робить достатньо цінний висновок про загальноправовий ха­рактер інституту забезпечувальних заходів (заходів попереднього захисту), про його застосування в усіх сферах судочинства (цивільному, господарському, ад­міністративному, кримінальному, конституційному), а також у матеріально-правових галузях права (забезпе­чення виконання зобов’язань — у цивільному й госпо­дарському праві; забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення — в адміністра­тивному; забезпечення сплати податків і зборів — у по­датковому та митному праві тощо).

Забезпечення як правовий інститут, пише С.А. Кузне­цов, передбачає встановлення спеціальними (забезпе­чувальними) правовими заходами (способами, засо­бами) великого ступеня ймовірності (гарантованості) досягнення правових цілей, в тому числі і встановлен­ня значного ступеня гарантованості реального захисту права та охоронюваних законом інтересів особи, яка звернулася до суду. Забезпечувальні заходи в цивіль­ному та в адміністративному процесах він визначає як такі, що оперативно встановлюються органом право­суддя на певний строк обмеження, заборони, обов’яз- ки, спрямовані на виникнення особливого матеріаль­но-правового режиму забезпечуваної і гарантованої виконання судових актів, припинення протиправної діяльності, запобігання збиткам і отримання судом не­обхідних доказів [413, с. 4—6].

Зазначені твердження є об’єктивно прийнятними для характеристики інституту правового забезпечення у правовій системі України, характеризують природу й призначення відповідних заходів і в національному адміністративному судочинстві, в якому вони представ­лені заходами забезпечення адміністративного позову (попереднього правового захисту) (ст.

Про особливу цінність заходів попереднього право­вого захисту для адміністративного судочинства (в ін­тересах забезпечення його ефективності, реальності гарантування в такий спосіб порушених суб’єктивних прав) свідчить той факт, що однією з перших реко­мендацій державам-членам Комітету міністрів Ради Європи, зумовленою необхідністю формування стан­дартів утвердження демократії на європейському про­сторі, стала Рекомендація № R (89)8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнята ще 13 вересня 1989 р. [414], положення якої були вра­ховані при розробленні та закріпленні в КАС Украї­ни норм про забезпечення адміністративного позову [190, с. 297].

Ця Рекомендація встановила принципи тимчасового судового захисту при оскарженні адміністративних ак­тів (рішень, будь-яких заходів адміністративних орга­нів влади), які всі держави-члени Ради Європи мають визнавати і впроваджувати як мінімальні стандарти. Приймаючи її, в преамбулі цього документа Комітет міністрів зазначив, що виходив при цьому з того, що негайне і повне виконання адміністративних актів, які стали чи можуть стати предметом оскарження, спро­можне за деяких обставин завдавати інтересам осіб не­поправної шкоди, і заради справедливості необхідно не допускати таких наслідків, виходячи з доцільності гарантування особам, які цього потребують, тимчасо­вого захисту з боку судів, не ігноруючи при цьому не­обхідності забезпечення ефективності адміністратив­ної діяльності.

У принципі I Рекомендації встановлено правило, на якому ґрунтується весь документ, за ним визнається право будь-якої особи, що оскаржує адміністративний акт, вимагати від суду вжиття заходів тимчасового за­хисту стосовно такого акта. Зокрема, передбачено, що у випадку, коли в провадженні суду знаходиться позов проти адміністративного акта і суд ще не виніс стосовно нього свого рішення, заявник може вимагати від цього органу правосуддя або іншого компетентного судово­го органу вжити заходів тимчасового захисту стосовно цього адміністративного акта.

На тому, що сторони в адміністративному спорі по­винні мати право вимагати попереднього судового захисту (шляхом ініціювання термінової справи в ад­міністративному суді), наголосила й Асоціація євро­пейських адміністративних суддів (AEAJ) в своїй думці «Про попередній судовий захист та прискорений роз­гляд адміністративних справ», схваленій на зборах у листопаді 2008 р. У цьому документі також зазначено, що процедури, пов’язані із застосуванням попередніх заходів, мають на меті гарантувати сторонам ефек­тивні засоби правового захисту їхніх прав, запобігати серйозним порушенням останніх у майбутньому та включати в себе призупинення управлінських рішень, застосування інших позитивних заходів, накладан­ня заборон. Загалом вказана думка AEAJ ґрунтується на положеннях рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи № R (89)8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах та № Rec (2004)20 щодо су­дового перегляду адміністративних актів. Вона містить 14 основних тез, які безпосередньо стосуються стан­дартів попереднього судового захисту в адміністра­тивному судочинстві у країнах Європи, і 1 — відносно прискореного провадження [415].

Заходи попереднього правового захисту застосову­ються й у процедурах судочинства ЄСПЛ. Зокрема, питання забезпечення прав заявників шляхом засто­сування «тимчасових заходів» (за термінологією Суду) регулюються правилом ст. 39 Регламенту ЄСПЛ, де встановлено, що: «1. Палата або, коли це доцільно, її голова можуть — на прохання сторони чи будь-якої ін­шої заінтересованої особи або з власної ініціативи — вказати сторонам, який тимчасовий захід, на їх думку, слід вжити в інтересах сторін або в інтересах належного провадження у справі».

Хоча Конвенція не містить конкретних положень щодо сфери застосування ст. 39, відзначає О. Гоцул, переважна більшість справ, у яких ЄСПЛ були призна­чені тимчасові заходи, стосувалися процедур депортації та екстрадиції [416]. Як приклад таких справ, як прави­ло, наводять справу Mamatkulov and Askarov v. Turkey (заяви № 46827/99 та № 46951/99), яка була розглянута Великою Палатою 4 лютого 2005 р. і стосувалась екс­традиції владою Туреччини до Узбекистану двох гро­мадян цієї країни всупереч тимчасовим заходам, вста­новленим Судом, які забороняли це. У рішенні в цій справі ЄСПЛ визначив, що тимчасовий захід як такий покликаний досягти продовжуваного існування ситуа­ції, яка є предметом заяви, і, таким чином, він перетво­рюється на зміст і суть скарги на підставі Конвенції... Прохання про тимчасовий захист задовольняється Су- дом задля полегшення використання заявником свого права на індивідуальну заяву на підставі ст. 34 Кон­венції, коли є розумні підстави припустити, що існує ризик спричинення йому непоправної шкоди шляхом вчинення дій чи допущення помилок із боку держа- ви-відповідача [417].

Заходи попереднього захисту застосовуються й у практиці діяльності Міжнародного суду (International Court of Justice), Комітетів ООН з прав людини та про­ти тортур. Невід’ємними повноваженнями міжнарод­них трибуналів є їх право вжити забезпечувальних захо­дів проти держав для гарантування ефективного захисту прав людини. Хоча ці міжнародні органи можуть ви­користовувати різну термінологію для позначення цих заходів, їх концепція залишається тією ж. Тимчасові заходи можуть призначатися з назвою і як «запобіжні заходи», і «надзвичайні заходи», і «заходи зупинення». Це необхідно з тим, щоб суди здійснювали свою ком­петенцію ефективно. Вказане є загальним принципом міжнародного права і невід’ємною частиною судової функції [418].

У комунітарному праві питанням застосування за­ходів попереднього захисту в судочинстві судових ор­ганів ЄС присвячені статті 278 та 279 TFEU. А саме, в ст. 278 встановлено, що подані до Суду позови не мають призупиняючої дії, але якщо цього вимагають обставини, Суд може постановити рішення про призу­пинення застосування акта, який є предметом оскар­ження. У ст. 279 унормовано повноваження Суду ЄС в кожній справі, яку він розглядає, призначати будь-які необхідні тимчасові заходи. Обидві ці норми дозволя­ють Європейській Комісії звертатися до Суду для вжит­тя тимчасових заходів проти держав-відповідачів з тим, щоб призупиняти дію національних законодавчих чи адміністративних заходів, а також задля забезпечення їх відповідності законодавству ЄС в майбутньому [419, с. 207-233].

В адміністративному процесі європейських держав доктрина заходів попереднього захисту історично почала розвиватися з вирішення питання, чи означає, допускає подання адміністративного позову автоматичне призупи­нення (відкладення) дії оскарженого адміністративного акта і чи є це можливим взагалі (виходячи з того, що процес публічної адміністрації має бути безперервним; суд не може втручатися в активне управління, у вирішен­ня питань, які становлять прерогативи органу влади). У зв’язку з вирішенням цього питання в цілому склалося два підходи (умовно «французький» та «німецький»). Це відповідає двом основним концепціям адміністративної юстиції, які сформувалися і розвинулися на європей­ському просторі. Проаналізуємо їхні вихідні положення.

В основу практики французької адміністративної юстиції було покладено принцип, що звернення (по­зов) до суду не має відкладальної дії щодо адміні­стративного акта, не перешкоджає його виконанню. Такий підхід обґрунтовувався панівною точкою зору щодо неприпустимості чинення будь-яких перешкод управлінській діяльності, в тому числі внаслідок про­цесуальних дій суду. Але зупинення дії оскарженого управлінського рішення у Франції врешті-решт було визнано за можливе (однак тільки за клопотанням позивача і за умови, що від негайного виконання рі­шення можуть настати для нього серйозні негативні наслідки або шкода від цього буде особливо суттєвою, навіть непоправною) [190, с. 296].

Уже на початку легіслативної частини КАС Фран­ції (у статті L. 4) встановлено: «Крім спеціально пе­редбачених законом випадків, скарга не зупиняє дію актів, якщо інше не буде вирішено судовим органом» [54, с. 98]. Застосування невідкладних процедур, на­самперед процедури відстрочення виконання адміні­стративних актів, з огляду на те, що вона суперечить основоположному правилу публічного права, що адмі­ністративні рішення підлягають виконанню, зазначає П’єр Дельвольве, донедавна було надто обмеженим. Не допускалося оскарження в невідкладному порядку рі­шення про відмову. Тільки у випадках, коли підстава заяви про відстрочення виконання адміністративного акта була досить серйозною і його виконання могло потягти наслідки, які важко виправити, ця заява мог­ла бути успішно допущена до розгляду. Але 23 січня 1987 р. Конституційна рада визнала, що кожен, хто оскаржує рішення, має як прояв основної гарантії пра­ва на судовий захист просити і отримати у разі необ­хідності відстрочення його виконання [13, с. 151, 152].

Згідно зі статтею L. 521-1 КАС Франції рішення про тимчасове призупинення виконання оскарженого акта (у тому числі про відмову) приймається спеціальним суддею з невідкладних справ (головами адміністратив­них трибуналів, апеляційних адміністративних судів або призначеними ними для цього суддями), якщо це виправдано терміновістю і обґрунтування скаржника викликають серйозні сумніви в законності акта [53].

Принцип ненастання автоматично відкладальної дії для адміністративного акта (при його оскарженні до суду) реалізовано й в переважній більшості адміністра­тивно-судових процесуальних законів інших держав Європи. Так, в §30 Федерального Закону Австрійської Республіки «Про організацію, компетенцію і проваджен­ня в адміністративному суді» встановлено, що закон не пов’язує з поданням скарги призупинення оскарженого управлінського рішення. Але суд може за клопотанням особи, яка подає скаргу, ухвалою визнати, що скарга призупиняє рішення (якщо це не суперечить особливо важливим суспільним інтересам і здійснення третьою особою наданих оскарженим рішенням правових мож­ливостей завдасть значну шкоду скаржнику) [420].

У Нідерландах згідно з Актом з питань загального ад­міністративного права призупинення виконання оскар­женого розпорядження також можливе тільки за кло­потанням позивача у справі, а не за ініціативою суду, в тому числі навіть до відкриття провадження, коли при­ватною особою подано заперечення або адміністратив­ну скаргу на управлінське рішення (статті 8:81, 8:82). Разом з тим у цій країні загалом допускається оскар­ження до суду лише індивідуальних актів. Розпоря­дження, що містять загальнообов’язкові правила пове­дінки (нормативно-правові акти), політичні норми, про підготовку юридичних дій на підставі норм приватного права, видані за надзвичайних обставин, для захисту військових інтересів тощо оскарженню не підлягають (статті 8:82—8:84 Акта) [421].

Заходи попереднього захисту в адміністративному судочинстві Італії встановлені законодавцем для того, щоб запобігати настанню непоправної шкоди для при­ватного заявника до набрання законної сили судовим рішенням у справі [422]. Вони визначаються в книзі II АПК, яка стосується провадження в суді першої інстан­ції. Ініціювання їх вжиття судом згідно з принципом диспозитивності також пов’язується тільки з поданням відповідного клопотання заінтересованою особою (по­зивачем). Зокрема, в ч. 1 ст. 55 цього акта передбачено, що якщо заявник зазнає до вирішення його апеляції судом серйозних і непоправних ушкоджень, втрат, то він може звернутися з проханням про вжиття належ­них заходів для проміжного забезпечення його вимог, в тому числі й щодо сплати відповідних сум на тимча­совій основі. Якщо заява про вжиття тимчасових захо­дів подана після надходження до суду позову, то вона вирішується судом, який розглядає справу (в тому чис­лі колегіальним складом суду), а якщо до (у випадках крайньої необхідності та терміновості) — головою ок­ружного адміністративного суду або відповідною спеці­альною секцією суду (ст. 56 АПК Італії) [403].

У §§1 і 2 статті 61 Закону Республіка Польщи «Про судочинство в адміністративних судах» також закріпле­но правило, що подання скарги до суду не призупиняє виконання оскарженого акта або дії. Але в такому ви­падку адміністративний орган, який видав рішення або постанову, може самостійно чи за клопотанням скарж­ника відкласти їх дію повністю або частково (якщо тільки вони не потребують невідкладного виконання або окремий закон виключає таку можливість). Отже, у Польщі, як і в Україні, є можливим запровадження заходів тимчасового захисту лише після подання скарги (позову) до суду, а не в термінових випадках і до цього. Разом з тим відмова адміністративного органу у Поль­щі від зупинення виконання оскарженого акта чи дії не позбавляє позивача права звернутися з клопотанням про це до суду. У §3 статті 61 названого Закону визна­чено, що суд може за відповідною заявою позивача ви­нести постанову про призупинення виконання в цілому або в окремій частині акта чи дії, якщо внаслідок цього виникає небезпека настання суттєвої шкоди чи невід­воротних наслідків (за винятком положень місцевого права, які набрали сили, або коли спеціальний закон забороняє відкладання їх дії) [423].

Згідно зі ст. 195 Адміністративно-процесуального за­кону Латвії суд за мотивованим клопотанням заявника може прийняти постанову про тимчасове врегулюван­ня, якщо є підстави вважати, що своєю дією оскар­жений акт може спричинити суттєву шкоду чи завда­ти збитки, ліквідація або відшкодування яких значно ускладнили б виконання судового рішення чи потре­бували б неспівмірних ресурсів, і якщо оскаржений адміністративний акт, на думку суду, за наявними ві­домостями є очевидно протиправним. Клопотання про вжиття заходів тимчасового захисту може також подати і адресат адміністративного акта, якщо він не є заяв­ником у справі. їх застосування можливе на будь-якій стадії судочинства і відбувається без усних слухань, в письмовому процесі (ст. 197 цього закону Латвії).

У ст. 40, яка має назву «Захист тимчасового характе­ру», АПК Азербайджану встановлено, що заінтересована особа до подачі позову, одночасно з цим чи в ході су-

дочинства, може звернутися до суду із заявою про при­зупинення виконання адміністративного акта чи про вжиття інших заходів, спрямованих на забезпечення по­зову (охорону прав позивача). Суд як такі заходи захисту може покласти на відповідача обов’язок вчинити певні дії, утриматися від цього або перетерпіти певні дії. Такі самі зобов’язання можуть бути покладені і на третіх осіб. Допускається застосування заходів тимчасового харак­теру й у процедурах оскарження адміністративного акта в інстанційному порядку. У випадку, якщо вищестояща адміністративна ланка не задовольняє клопотання заінте­ресованої особи протягом 15 днів, допускається подання цією особою відповідної заяви до адміністративного суду.

За Законом Республіки Молдова «Про адміністратив­ний суд» (ст. 21) одночасно з позовною заявою до суду може бути подана й заява про призупинення виконання оскарженого адміністративного акта. При цьому визна­чено, що за наявності достатніх доказів невідворотності настання шкоди та задля запобігання такій шкоді адмі­ністративний суд може винести ухвалу про зупинення виконання і за своєю ініціативою.

Конституційний Суд Молдови в постанові від 11 груд­ня 2012 р. № 18 визнав неконституційними положення ч. 3 цієї статті Закону, якими заборонялося до оста­точного вирішення справи в суді зупинення дії рішень Національної комісії з фінансового ринку та постанов Рахункової палати цієї країни. Така позиція органу конституційної юрисдикції мотивована тим, що обме­ження за допомогою положень ч. 3 ст. 21 Закону пре­рогативи, наданої позивачу, вимагати від суду тимча­сового зупинення дії адміністративного акта як заходу забезпечення позову до винесення рішення є втратою додаткових гарантій забезпечення законності, супере­чить ч. 1 ст. 20 Конституції Молдови про те, що кож­ній особі гарантується право на ефективне поновлення в правах компетентними судами у разі порушення її прав, свобод і законних інтересів (п. 75 постанови).

При цьому чималого значення для з’ясування при­роди та сутності тимчасових заходів (заходів забезпе­чення позову) в адміністративному судочинстві мають висновки, зроблені Конституційним Судом Молдови у пунктах 53—59 вказаної постанови у справі від 11 груд­ня 2012 р. № 18. Зокрема, орган конституційної юрис­дикції цієї країни зазначив, що тимчасове зупинення дії адміністративного акта є способом забезпечення по­зову — процесуальним інститутом, що передбачає ряд заходів, які гарантують можливість реалізації позовних вимог у випадку задоволення позовної заяви, реально сприяють виконанню прийнятого судового рішення та становлять собою ефективний засіб захисту суб’єктив­них прав учасників процесу. Також наголошується, що тимчасові заходи, які застосовуються в судовій практи­ці в кожному окремому випадку, стосуються суті об’єк­та позову. Право вимагати тимчасового зупинення дії адміністративного акта є справжньою гарантією запобі­гання зловживанням адміністративних органів, рішен­ня яких є обов’язковими для виконання [424].

Інша концепція попереднього правового захисту ре­алізована в Німеччині. Відповідно до абз. 1 §80 VwGO, відзначає Горст Пінкермаєр, подання заперечення до адміністративного органу і пред’явлення позову про визнання акта недійсним мають щодо нього автома­тично відкладальну дію. Вихідним пунктом для об­ґрунтування такого підходу слугує те, що обтяжую­чий адміністративний акт набирає чинності з моменту оголошення адресатам і вони повинні додержуватися його незалежно від того, законний він чи ні. У зв’яз­ку з цим адресатам акта надається право оскаржувати його шляхом подання спочатку заперечення, а потім, можливо, і позову проти нього, що обумовлює настан­ня так званого відкладального ефекту. Протягом пе­ріоду розгляду заперечення чи позову адміністратив­ний орган не має права виконувати акт. Але у зв’язку з невідкладною необхідністю здійснення певних заходів адміністративний орган вправі передбачити негайне виконання акта, безпосередньо вказавши на це у ньо­му. Згідно з абз. 2 §80 VwGO розпорядження про не­гайне виконання може бути оскаржено до суду. У цьо­му випадку за положеннями абз. 5 §80 суд, зваживши інтереси учасників процесу, приймає рішення, зали­шити в силі це розпорядження або застосувати до акта відкладальну дію. Важливу роль при ухваленні такого рішення відіграють як шанси засобів оскарження на їх успішне задоволення, так і можливі наслідки для учасників [28, с. 98].

В абз. 2 §80 VwGO передбачено, що відкладення дії оскарженого акта (в тому числі правотворчих, кон­статуючих, з подвійною дією) не настає у випадках: 1) стягнення публічних зборів та витрат; 2) вчинення невідкладних розпоряджень та заходів службовцями по­ліції; 3) коли це передбачено федеральним законом або приписано для законодавства землі (зокрема, для запе­речень і скарг третіх осіб на адміністративні акти, які стосуються інвестицій або створення робочих місць); 4) у разі, коли виходячи з особливого публічного ін­тересу або переважаючого інтересу одного з учасників, державним органом, який видав акт або має прийняти рішення по запереченню, видається спеціальне розпо­рядження про негайне виконання. Землі також можуть визначити ненастання відкладальної дії оскарження, коли відповідні заходи, акти вчинені на основі феде­рального права.

Попередній правовий захист, передбачений §§80, 80а, 80b, 123 VwGO, зауважує Томас Манн, передбачає так звану «сумарну» (спрощену) перевірку обставин справи та існує для того, щоб гарантувати їх незмінний стан й надавати громадянину захист від адміністрації, яка є сильнішою від нього (з огляду на її владні повно­важення). Федеральний Конституційний Суд Німеч­чини роз’яснив, що положення §80 VwGO є виявом основоположної гарантії ефективності правового за­хисту, додатковою гарантією будь-якого позову, котра застосовується відповідно до §§80, 80а або 123 цього акта [364, с. 230].

На основі абз. 5 §80 за відповідною заявою суд, який розглядає справу, може прийняти розпорядження про повне або часткове відкладання дії оскаржених актів, передбачених пунктами абз. 2 §80 VwGO (щодо яких не передбачено автоматичного зупинення їх виконання). Така заява допускається ще до подання позову про ви­знання адміністративного акта недійсним. Якщо на мо­мент прийняття рішення акт вже виконано, суд може видати розпорядження про скасування виконання [28, с. 99].

Абзац 5 §80 VwGO, пише Томас Манн, дозволяє суду прийняти рішення й про здійсненність адміністратив­ного акта. При цьому враховуються перспективи по­даної до суду заяви. За умов «серйозних сумнівів щодо правомірності обтяжуючого адміністративного акта» інтерес заявника, пов’язаний з відкладенням його дії, явно буде мати перевагу перед інтересом адміністрації в його виконанні. Навпаки, інтерес в негайному ви­конанні акта має перевагу, якщо за обставин справи позов скоріш за все залишиться без задоволення [364, с. 237, 238]. Для забезпечення позовів, не пов’язаних з визнанням адміністративного акта недійсним, застосо­вується заява про видання тимчасового розпоряджен­ня, передбачена §123 VwGO.

У КАС України реалізовано підхід до вирішення питань вжиття заходів попереднього захисту, прита­манний для французького адміністративного процесу. Зокрема, в ч. 3 ст. 117 прямо передбачено, що по­дання позову, а також відкриття провадження в адмі­ністративній справі не зупиняють дії оскаржуваного рішення суб’єкта владних повноважень, але суд у по­рядку забезпечення позову може відповідною ухвалою зупинити дію зазначеного рішення чи окремих його положень.

Однак особливістю інституту заходів попереднього захисту суб’єктивних прав в адміністративному судо­чинстві України є те, що ініціювання їх вжиття є мож­ливим лише після подання адміністративного позову, а і не до цього (в невідкладних випадках), і вирішуєть­ся це питання судом (складом суду), який розглядає справу. Тоді як в термінових (невідкладних) випадках у Франції, Нідерландах, Італії та деяких інших країнах зазначені питання вирішуються головою, президентом адміністративного суду, спеціальними суддями.

Крім того, в Україні з метою захисту прав «слабкої» сторони процесу (приватної особи) при законодавчо­му врегулюванні моделі інституту попередніх заходів захисту (забезпечення позову) дістав застосування ча­стково й принцип офіційності, згідно з яким суд може не тільки за клопотанням позивача, а й за власною іні­ціативою (за наявності відповідних загроз) постанови­ти ухвалу про забезпечення адміністративного позову (ч. 1 ст. 117 КАС).

Варто згадати, що в ЦПК України 1963 р. (в редакції, яка була чинна до вступу в дію КАС) передбачалася по суті «німецька» доктрина юридичних наслідків су­дового оскарження управлінського рішення. А саме, в ч. 3 ст. 248-4 визначалося, що подання скарги до суду зупиняє виконання відповідного акта. Ці положен­ня в національних умовах, зауважував Р.О. Куйбіда, дозволяли зловживати правом на ініціювання вжиття заходів попереднього судового захисту, використову­вати його тільки з єдиною метою — для затягуван­ня реалізації невигідних для скаржника владних рі­шень (на шкоду суспільним та публічним інтересам). А саме, у зв’язку з цим в умовах незалежності України за часів дії зазначеного закону була поширеною прак­тика судового оскарження рішень суб’єктів влади з питань призначення певних осіб на публічні посади (в тому числі й третіми особами) та звільнення з них [190, с. 297].

Зараз за існуючої моделі інституту забезпечення ад­міністративного позову (за положеннями ст. 117 КАС України) є неприпустимим вжиття цих заходів у спра­вах, пов’язаних з оскарженням звільнення з публічної служби (шляхом зупинення дії рішення про звільнення позивача з роботи та зобов’язання не чинити йому пе­решкод у виконанні попередніх трудових обов’язків). Це пояснюється тим, що в такому випадку судом ще до проведення судового слідства буде фактично ухвалюва­тися рішення щодо змісту позовних вимог без розгляду справи по суті.

Прийняття ухвали про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову (заходів попереднього захи­сту) — це дискреційне (здійснюване на власний розсуд) повноваження адміністративного суду. Частина 2 ст. 117 КАС України визначає компетенцію щодо застосуван­ня цих заходів судами як першої, так і апеляційної ін­станцій. Такий підхід законодавця обумовлений тим, що саме суди цих інстанцій повноважні встановлювати фактичні обставини у справі, і якраз після вирішення апеляційних скарг судові рішення набувають законної сили. Вищий адміністративний суд може тільки зупи­нити їх виконання (до прийняття рішення за касацій­ною скаргою).

Аналіз ч. 1 ст. 117 КАС України свідчить, що пере­лічені при цьому підстави прийняття судом ухвали про вжиття заходів забезпечення позову загалом відповіда­ють практиці адміністративного судочинства європей­ських країн. Зокрема, передбачено, що це може мати місце, якщо: 1) існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ух­валення рішення в адміністративній справі; 2) захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів; 3) для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат; 4) очевидними є ознаки протиправності оскарженого рішення, дії чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень.

При цьому буквальний аналіз зазначених положень ч. 1 ст. 117 КАС України, на наш погляд, дозволяє зро­бити висновок, що в будь-якому випадку для прийняття судом ухвали про вжиття заходів забезпечення позову, крім однієї з трьох перших з перелічених вище підстав (існування небезпеки заподіяння шкоди правам, сво­бодам та інтересам позивача; неможливість їх подаль­шого захисту чи необхідність докладання значних зу­силь для відновлення у разі невжиття), обов’язково має бути наявною (за переконанням суду, заснованим на попередньому вивченні матеріалів, обставин справи) й остання — четверта (очевидність ознак протиправності оскарженого рішення, дії чи бездіяльності адміністра­тивного органу або його посадової особи).

Ухвала про вжиття заходів попереднього захисту має бути обґрунтованою. Пленум Вищого адміністратив­ного суду України в п. 17 постанови № 2 від 16 берез­ня 2008 р. зазначив, зокрема, що в ній суд має навести мотиви, якими він керувався, роблячи висновок про існування підстав, виключно за наявності яких закон допускає вжиття заходів забезпечення позову. Злов­живання суддею повноваженнями щодо застосуван­ня вказаних заходів (їх запровадження за відсутності необхідних для цього підстав) становить (залежно від обставин і наслідків) або дисциплінарне правопору­шення (п. 1 ч. 1 ст. 83 Закону № 2453-VI), або пору­шення присяги (ч. 2 ст. 32 Закону «Про Вищу раду юстиції»).

За змістом частин 1 і 3 ст. 117 КАС України клопо­тання про вжиття судом заходів забезпечення позову для тимчасового захисту (до ухвалення у справі оста­точного рішення) своїх порушених прав, свобод або інтересів у публічно-правовій сфері може подати лише позивач—приватна особа. Ініціювання застосування зазначених заходів позивачем—суб’єктом владних по­вноважень за чинною конструкцією цього інституту не допускається.

У справу в будь-який час до закінчення судового роз­гляду відповідно до ч. 1 ст. 53 цього Кодексу можуть вступити й треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору (подавши позов до сторін). Натомість питання про допустимість тимчасового (попереднього) захисту суб’єктивних прав цих осіб, зокрема приватних, до вирішення справи судом законодавцем залишилося невирішеним. У зв’язку з цим цілком слушною є думка В.А. Сьоміної про те, що необхідно визначити й право на подання клопотання про вжиття зазначених заходів захисту й третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору [425, с. 105—111].

Крім того, у разі запровадження інституту зустрічного позову (приватних осіб для захисту своїх прав й інтересів від позовів суб’єктів владних повноважень у випадках, передбачених законом) таку можливість варто буде пе­редбачити і для позивачів за вказаним видом позову.

За чинними положеннями закону (частини 3 і 4 ст. 117 КАС України) суд повноважний постановити про вжиття тільки двох видів заходів попереднього за­хисту порушених суб’єктивних прав, свобод, інтересів, а саме, таких як: 1) зупинити дію оскарженого рішен­ня суб’єкта владних повноважень чи окремих його по­ложень; 2) накласти йому заборону вчиняти певні дії. Тобто органи правосуддя в адміністративних справах в Україні порівняно з органами адміністративної юсти­ції низки провідних європейських країн певним чином обмежені у можливості вибору варіантів допустимих до вжиття засобів забезпечення позову, що випливає на показники ефективності судового захисту.

Так, Законом від 30 червня 2000 р. у Франції, від­значає Жак Вігьє, було запроваджено три нові та дуже важливі види негайного реагування суду (статті L.521-1, L.521-2, L.521-3 КАС цієї країни): негайне реагуван­ня — зупинення, що прийшло на заміну колишньому заходу відстрочення виконання; негайне реагування — захист основоположних свобод (є зовсім новим видом); охоронне негайне реагування або «всі доцільні захо­ди», які увібрали в себе класичне негайне реагування [54, с. 104, 105].

Згідно зі ст. L.521-2 КАС Франції суддя з невід­кладних справ (крім його повноважень, передбачених ст. L.521-1 щодо тимчасового зупинення виконання оскарженого акта або окремих його положень) може протягом 8 годин вжити всіх необхідних заходів для за­безпечення фундаментальної свободи особи, яку держав­ний орган або організація приватного характеру, наді­лена повноваженнями у сфері управління публічною службою, могла б серйозно порушити при здійсненні своїх повноважень. Свобода, яка забезпечується у та­кий спосіб, пише П’єр Дельвольве, може бути колек­тивною на зразок свободи самоврядування, свободою зборів, віросповідання тощо. Звернення до суду може подаватися незалежно від наявності будь-якої скарги. Це нововведення, наголошує вчений, стало успішним, засвідчило реноваційні можливості адміністративного права [13, с. 153, 154].

Крім того, відповідно до ст. L.521-3 КАС Франції у разі невідкладності і за звичайною скаргою, яка буде прийнята навіть за відсутності попереднього адміні­стративного рішення, суддя з невідкладних справ може застосувати будь-які інші доцільні заходи, не чинячи при цьому перешкод для виконання будь-якого іншого ад­міністративного акта. Цей захід, відзначає Жак Вігьє, може застосовуватися як з ініціативи громадянина, так і адміністрації. Його вжиття дозволяє, зокрема, отри­мати доступ до деяких адміністративних справ чи доку­ментів, швидко провести оцінку певного майна, щодо якого виник спір, домогтися негайного виселення особи, яка самостійно зайняла приміщення публічної власності, тощо [54, с. 102, 109].

Існують у Франції й інші види негайного реагуван­ня суду, а саме, у вигляді встановлення певного факту (наприклад, призначення експерта для його фіксації (ст. L.531-1); негайне реагування — грошове покрит­тя (статті L.541-1, L.541-6), що передбачає прийняття термінового рішення до вирішення справи про сплату заявнику відповідної суми коштів (боргу) [54, с. 109].

В Італії згідно з ч. 1 ст. 55 АПК також допускається вжиття попередніх заходів захисту у вигляді присуджен­ня до сплати позивачу певних сум на тимчасовій основі (до вирішення справи).

Застосування такого тимчасового заходу в Україні у «чутливих» справах, пов’язаних із соціальним, пенсій­ним забезпеченням, виплатами за загальнообов’язко­вим державним соціальним страхуванням, наданням соціальних послуг, пільг, допомоги, не передбача­ється. Але в ст. 183-2 КАС України визначено роз­гляд цих справ в порядку скороченого провадження (в будь-якому випадку не пізніше 20 днів з дня від­криття провадження), постанови в яких підлягають негайному виконанню [426].

Разом з тим наведене не означає, на наш погляд, від­сутності потреби в запровадженні цього заходу забез­печення позовних вимог (про покладання обов’язку на відповідача сплатити певну суму коштів на тимча­совій основі) загалом, зокрема, у справах із стягнен­ня шкоди, завданої протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб’єктів владних повноважень (ч. 2 ст. 21 КАС України), заробітної плати, інших виплат у відносинах публічної служби, в інших категоріях справ майнового (матеріального) характеру. Адже в Україні, як вже неодноразово наголошувалося вище, реалізовано модель «повного» судового захисту суб’єк­тивних прав, свобод та інтересів, а не формального забезпечення законності в сфері управління (остання передбачає в рамках процедур попереднього захисту, як правило, тільки зупинення виконання (дії) оскар­жених адміністративних актів.

На увагу заслуговують (в контексті удосконалення національної практики визначення видів (способів) забезпечення адміністративного позову) й такі, перед­бачені в зарубіжних країнах заходи попереднього за­хисту в адміністративному судочинстві, як: покладання на відповідача обов’язку перетерпіти певні дії з боку позивача (ст. 40 АПК Азербайджану); обов’язку вчини­ти певну дію (ст. 196 АПК Латвії); прийняття рішення про врегулювання тимчасового стану стосовно спірних триваючих правовідносин, а також тимчасового розпо­рядження стосовно предмета спору (абз. 1 §123 VwGO) [427, с. 65-67].

У цілому не можна не зазначити, що виважений підхід до визначення допустимих видів заходів попереднього захисту в адміністративному судочинстві пропонував­ся в ч. 2 ст. 123 проекту АПК, який був розроблений у Верховному Суді України та внесений на розгляд пар­ламенту 25 жовтня 2002 р. (реєстр. № 1331-1) народни­ми депутатами України В. Онопенком, О. Бандуркою, В. Мойсиком. У цьому проекті, зокрема, встановлюва­лися повноваження адміністративного суду в необхід­них випадках застосовувати будь-які інші доцільні спосо­би тимчасового захисту (шляхом видання відповідного тимчасового розпорядження), а не тільки у формі зупи­нення дії оскарженого рішення суб’єкта владних повно­важень чи окремих його положень, встановлення йому заборони вчиняти певні дії, як в частинах 3 і 4 ст. 117 КАС України (в чинній редакції). Такий (необмежений певними прямо визначеними законом видами заходів забезпечення позову) підхід застосував законодавець в ст. 152 ЦПК України, в частині 2 якої встановив, що у разі необхідності судом можуть бути вжиті й інші (крім вказаних в частині 1) види таких заходів, в тому чис­лі і кілька. Головне при цьому те, щоб ці заходи були співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 152). На нашу думку, такими самими положеннями варто доповнити і ч. 4 ст. 117 КАС України.

Відповідно до положень п. 1 ч. 5 ст. 117 КАС Укра­їни не допускається забезпечення адміністратив­них позовів шляхом зупинення актів Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради юстиції та встановлення для них заборони вчиняти певні дії. Це законодавче виключення з механізму застосування за­ходів попереднього захисту досліджувався на предмет конституційності Конституційним Судом України, за наслідками чого 16 червня 2011 р. прийнято Рішення № 5-рп/2011.

Вирішуючи цю справу, орган конституційної юрис­дикції в підп. 3.2. п. 3 мотивувальної частини назва­ного Рішення визначив, що виходить з того, що право на забезпечення адміністративного позову може бути обмежено з урахуванням особливостей публічно-пра­вових відносин, на які поширюється юрисдикція ад­міністративних судів. Регулювання підстав та порядку забезпечення позову здійснюється в інтересах не лише позивача, а й інших осіб — учасників провадження, суспільства, держави в цілому з дотриманням крите­ріїв домірності (пропорційності). Недопущення забез­печення судом адміністративного позову шляхом зу­пинення актів Верховної Ради України і Президента України та встановлення для них заборони вчиняти певні дії пов’язана зі значущістю їх діяльності, пре­зумпцією конституційності прийнятих ними актів та вчинених дій і зумовлене тим, що використання таких засобів забезпечення в інтересах позивача може при­звести до порушення прав невизначеного кола осіб. У зв’язку з цим неможливість застосування судом за­ходів забезпечення адміністративного позову у таких виключних випадках, постановив Конституційний Суд України, не є обмеженням конституційного права на судовий захист.

Поряд з цим в іншому Рішенні (від 19 жовтня 2009 р. № 26-рп/2009) орган конституційної юрисдикції ви­знав неконституційними положення ч. 6 ст. 117 КАС України, якими встановлювалася заборона вжиття судом заходів забезпечення позову під час вирішен­ня спорів з приводу призначення, підготовки і про­ведення виборів. Прийняттям парламентом таких положень, на думку Конституційного Суду України, унеможливлювалося виконання рішень суду у вказа­ній категорії справ, а отже, й реалізація особами пра­ва на судовий захист, гарантованого ст. 55 Основного Закону. Неможливість поновлення у виборчих правах через швидкоплинний виборчий процес без заходів за­безпечення позову втрачає будь-який сенс звернення до суду з цих питань (підп. 3.12 п. 3 мотивувальної частини цього Рішення).

Не допускається також вжиття заходів забезпечення позову згідно з пунктами 2 і 3 ч. 5 ст. 117 КАС України у спосіб зупинення: рішень Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо призначення уповноваженої особи цього Фонду та здійснення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, заборони проводити певні дії цій особі, Фонду в таких процедурах; рішень уповноваже­ного центрального органу з питань цивільної авіації щодо призупинення дії або анулювання сертифікатів, схвалень, допусків.

Запровадження таких обмежень на вжиття заходів за­безпечення адміністративного позову у вищеназваних категоріях справ, на наш погляд, є цілком виправда­ним і необхідним. Адже в іншому випадку (якщо в цих справах будуть вжиті заходи тимчасового зупинення), невідворотна шкода може настати для прав та законних інтересів багатьох інших учасників відповідних право­відносин, які не беруть участі в конкретному судовому провадженні (а саме, для усіх інших вкладників збан­крутілої фінансової (банківської) установи; пасажирів авіакомпанії, замовників перевезень тощо). Тобто сус­пільний (колективний) інтерес від невжиття цих заходів переважає в цьому випадку над індивідуальним (пози­вача в певній адміністративній справі).

3.5.