Стаття 1. Визначення термінів

1. У цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

антикорупційна експертиза - діяльність із виявлення в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів положень, які самостійно чи у поєднанні з іншими нормами можуть сприяти вчиненню корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією;

пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням;

близькі особи - особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом і мають взаємні права та обов’язки із суб’єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов’язки яких із суб’єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб’єкта;

державний орган - орган державної влади, в тому числі колегіальний державний орган, інший суб’єкт публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи, якому згідно із законодавством надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції, юрисдикція якого поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно- територіальну одиницю;

{Частину першу статті 1 доповнено новим абзацом згідно із Законом №1975-VIIIвід23.03.2017}

корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можливостей;

неправомірна вигода - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав;

потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

подарунок - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової;

правопорушення, пов’язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції;

{Частину першу статті 1 доповнено новим абзацом згідно із Законом M198-VIΠвїд 12.02.2015;

із змінами, внесеними згідно із ’Законом №766-VIII ві 10.11.2015}

суб'єкти декларування - особи, зазначені у пункті 1, підпунктах «а» і «в» пункту 2, пунктах 4 і 5 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобов'язані подавати декларацію відповідно до цього Закону;

{Абзац п'ятнадцятий частини першої статті 1 із змінами, внесеними згідно із 'Законом №1975- VIII від 23.03.2017}

члени сім'ї - особи, які перебувають у шлюбі, а також їхні діти, у тому числі повнолітні, батьки, особи, які перебувають під опікою і піклуванням, інші особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі;

виборні особи - Президент України, народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

1.

2. Антикорупційна експертиза, відповідно до визначення, наведеного у ст. 1 Закону (з урахуванням змісту ч. 1 ст. 55 Закону), має дві ознаки:

1) вона є діяльністю певних суб'єктів - про їхнє коло див. коментар до ст. 55 Закону;

2) змістом цієї діяльності (йдеться про аналітичну діяльність) є виявлення в чинних нормативно-правових актах та проектах нормативно-правових актів корупціогенних факторів - положень, які (самостійно чи у поєднанні з іншими нормами) сприяють або можуть сприяти вчиненню корупційних правопорушень або правопорушень, пов'язаних з корупцією, та розроблення рекомендацій сто­совно їх усунення.

Детальніше про антикорупційну експертизу див. коментар до ст. 55 Закону.

3. Визначення змісту поняття «пряме підпорядкування» має значення для правильного застосування ст. 27 Закону щодо обмеження спільної роботи близьких осіб. Це поняття слід відрізняти від суміжних понять (див. Табл. 1). ^{[96] [97]}

У деяких законах визначено правила: начальником (керівником) є особа, яка має всю повноту розпорядчої влади стосовно підлеглих, повноваження втруча­тися в законну діяльність підлеглих, одноособово приймати рішення, віддавати (видавати) накази та розпорядження, забезпечувати їх виконання та скасовувати їх, застосовувати заохочення і накладати дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим начальником (керівником), усувати під­леглого від виконання службових обов’язків у разі вчинення грубого порушення ним службової дисципліни, контролювати стан службової дисципліни серед підлеглих та вживати заходів із запобігання вчиненню дисциплінарних правопорушень.

Усі безпосередні начальники (керівники) є прямими, але не всі прямі - без­посередніми.

Крім того, існують і непрямі начальники (керівники). Найдетальніше їхній статус виписано в актах військового законодавства. Зокрема, йдеться про так званих начальників за військовим званням і начальників при тимчасовому спіль­ному виконанні службових обов’язків. Ними є, наприклад, молодші офіцери - для солдатів і матросів будь-якої військової частини, а старші офіцери за військовим званням підполковник, капітан 2 рангу, майор, капітан 3 рангу - для прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, солдатів і матросів будь-якої військової частини. У разі спільного виконання службових обов’язків військовослужбовцями, що за законом не підпорядковані один одному, і якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням^{[98] [99].}

Відповідно до абз. третього ст. 1 Закону «пряме підпорядкування» означає відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника. Далі наводяться конкретні ситуації, в яких може виявитися така залеж­ність: через вирішення (участь у вирішенні - наприклад, шляхом внесення подання або погодження проекту наказу) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень, контролю за їх виконанням.

З іншого боку, той факт, що одна посадова особа дає вказівки, доручення іншій та контролює їх виконання, ще не означає наявність саме прямого підпорядкування.

Так, прокурор відповідно до КПК має слідчого в оперативному (тимчасово, в межах певного провадження), тобто в непрямому підпорядкуванні. Утім, зазначене не означає, що одна з цих осіб не повинна взяти відвід згідно зі ст. 80 КПК, якщо вони є близькими родичами, членами сім'ї тощо.

Водночас керівник органу досудового розслідування є прямим начальником від­повідного слідчого.

Керівник може не мати дисциплінарної влади щодо працівника, а лише мати владу давати йому вказівки і доручення, контролювати їхнє виконання, або, навпа­ки, може не втручатися у виконання працівником його безпосередніх службових обов’язків, а лише вирішувати питання про звільнення з роботи, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень - все це залежить насамперед від складності структури того чи іншого органу, установи, організації.

Державний службовець, котрий обіймає посаду консультанта певного сектору, який входить до складу відділу, управління, департаменту певної установи, пере­буває у відносинах прямого підпорядкування не лише із завідувачем сектору, а й з начальником відділу, керівником управління, департаменту та установи.

Пряма правова (але не організаційна) залежність є наявною й у випадках від­носин подвійного підпорядкування.

Наприклад, голова місцевої державної адміністрації погоджує призначення на посаду та звільнення з посади керівників не підпорядкованих підприємств, уста­нов та організацій, що належать до сфери управління органів виконавчої влади ви­щого рівня (п.

Безпосереднім керівником не може бути визнана особа, яка лише бере участь у вирішенні питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, але не уповноважена надавати вказівки, доручення, контролювати їх виконання тощо. Адже безпосередній керівник - це завжди особа, яка керує роботою підлеглого, а останній перебуває не тільки у правовій, а й в організаційній залежності від неї.

Прямим підпорядкуванням, як це випливає з мети, яку ставив законодавець при визначенні цього поняття (див. ст. 27 Закону), є відносно постійне підпорядкування. Йдеться про призначення особи на посаду постійно або тимчасове призначення на період, який перевищує місячний строк.¹ Останнє випливає із ч. 2 ст. 27 Закону, згідно з якою в разі виникнення і добровільного не усунення обставин, що пору­шують обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, у 30 чи 31-денний строк з моменту їх виникнення певні особи підлягають переведенню або звільненню. Відомо, що на практиці особи часто перебувають на посаді виконуючого обов’язки керівника певного органу, установи тощо протягом кількох місяців і навіть більше ^[100] року. Це не повинно звільняти їх та їхніх підлеглих від обов'язку виконувати об­меження, встановлені у ст. 27 Закону.

До речі, у ч. 1 ст. 9 Закону «Про державну службу» від 10 грудня 2015 р. визначе­но, що державний службовець під час виконання посадових обов'язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов'язки.

Підпорядкування, яке може несподівано чи заплановано виникнути при тим­часовому виконанні обов'язків відсутнього керівника (під час його відрядження, захворювання, перебування у відпустці тощо), хоча і є прямим, не створює підстав для обмеження спільної роботи близьких осіб (винятком може бути лише ситуація серйозного захворювання, яке триває понад один місяць).

Аналогічний підхід повинен мати місце і в разі тимчасового переведення пра­цівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором: таке переведення за законом не може тривати більше місяця (ст. 33 КЗП).

У статтях 23, 24, 28, 29-35, 38, 42, 44, 49, 53 Закону застосовано поняття «підпорядкування», «підлеглий», «керівник». Тому поняття «пряме підпоряд­кування» слід відрізняти від поняття «підпорядкування»: пряме підпорядкування передбачає відносини прямої залежності підлеглої особи від її керівника, тоді як підпорядкування - відносини як прямої, так і непрямої залежності (організаційної чи правової).

Непряма правова залежність має місце, зокрема, у ситуації підпорядкування при зайнятті посади за спеціальним повноваженням. Йдеться про оперативне підпорядкування, тобто підпорядкування тільки з конкретних питань.

Крім наведеного вище прикладу щодо підпорядкування слідчого прокурору, є й інші приклади. Так, працівники правоохоронних органів, військовослужбовці та інші особи, які залучаються до антитерористичної операції, на час її проведення підпорядковуються керівнику оперативного штабу (ст. 13 Закону «Про бороть­бу з тероризмом»); в разі спільного виконання конкретних службових обов'язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові від­носини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням (ст. 34 Статуту вну­трішньої служби Збройних Сил України).

Непряма організаційна залежність - це залежність працівника від заступників керівника органу, установи, організації, заступників керівників департаменту, управління, відділу, сектору, в яких він працює, від керівників інших департамен­тів, управлінь, відділів, секторів: зазначені особи не вирішують питання щодо прийняття працівника на роботу, звільнення його з роботи, не застосовують до нього заохочення і дисциплінарні стягнення, не надають йому вказівки, доручення, не контролюють їх виконання. Водночас, ці особи можуть мати певний вплив на вирішення зазначених питань через їхню участь у конкурсних комісіях, у службо­вих розслідуваннях, погодження ними певних документів, організацію контролю виконання, інші службові можливості, але це не робить їх прямим керівниками (наприклад, не є прямим керівником для працівника юридичного управління ке­рівник управління документообігу і контролю або для працівника господарського відділу - керівник відділу кадрів).

Обмеження, передбачені ст. 27 Закону, не поширюються на випадки непрямого підпорядкування, але ситуації непрямого підпорядкування означають необхідність дотримання інших обмежень і заборон, зокрема визначених у ст. 23 («... забороня­ється вимагати, просити, одержувати подарунки... якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи») і ч. 2 ст. 28 («Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть... спонукати... підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб»).

Підлеглою є особа, яка підпорядкована іншим певним особам, перебуває в залежності від них, а керівником (начальником), відповідно, - особа, яка уповно­важена здійснювати організаційно-розпорядчі обов'язки і має той чи інший обсяг влади стосовно визначених осіб, який надає їй повноваження, тобто правову та/ або організаційну можливість прямо або непрямо втручатися в законну діяльність підлеглих, віддавати їм накази та розпорядження, застосовувати до них заохочення і накладати на них дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим керівником (начальником), вирішувати питання прийняття їх на роботу чи призначення на посаду та звільнення з роботи чи з посади або брати участь у вирішенні цих питань тощо.

Представники влади (скажімо, поліцейські, прокурори, працівники державних служб чи інспекцій, які не є керівниками (начальниками)), на відміну від керівників (начальників), здійснюють владу щодо невизначеного кола осіб.

Таблиця 1. Відмінність змісту понять щодо підпорядкування

4. Визначення змісту поняття «близькі особи» (абзац четвертий ст. 1) має значення, зокрема, для правильного застосування статей 23 (обмеження щодо одержання подарунків) і 27 (обмеження щодо спільної роботи близьких осіб) Закону «Про запобігання корупції». Це поняття не слід змішувати з поняттям «члени сім'ї» (див. Табл. 2).

Конституція України не оперує терміном «близькі особи». Розглядаючи це питання в контексті проведення спеціальної перевірки стосовно не лише особи, яка претендує на зайняття відповідної посади, а й осіб, які постійно проживають разом з першою і ведуть з нею спільне господарство, КС визнав неконституційним словосполучення «та близьких їй осіб», яке містилось в пунктах 2, 3 ч. 2 ст. 9 Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11 червня 2009 р. (Рішення №21-рп від 6 жовтня 2010 р. у справі про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів). Це рішення він обґрунтував, зокрема, посиланням на ст. 32 Конституції України, згідно з якою ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди.

Водночас КС не визнав неконституційним застосування цього ж словосполу­чення у ст. 14 згаданого Закону, де йшлося про те, що не є конфіденційною та не може становити комерційну або банківську таємницю інформація про правочини, пов'язані з одержанням подарунків особами, уповноваженими на виконання функ­цій держави, або близькими їм особами, а також про працевлаштування, виконання робіт, надання послуг за цивільно-правовими угодами близьким особам.

Поняття «близькі особи», як воно визначено в Законі «Про запобігання корупції», розкривається через установлення ознак двох альтернативно передба­чених груп таких осіб:

1) за будь-яких обставин близькими особами є визначені категорії близьких родичів, а саме: чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, паси­нок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи всиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклу­ванням суб'єкта, зазначеного у ст. 3 Закону.

У цьому переліку не вказані дядько (тітка), племінник (племінниця), які згідно зі ст. 1145 ЦК мають другий ступінь спорідненості - на відміну від прадіда та прабаб­ки, які у цьому переліку вказані, хоча мають третій ступінь спорідненості з відповід­ною особою. Також у ньому не вказані наречений (наречена), які, як правило, є дуже близькими особами навіть і тоді, коли ще не проживають спільно;

2) інші особи мають бути визнані близькими особами за умови сукупності таких трьох обов'язкових ознак (sine qua non¹}: а) спільне проживання; б) пов'я­заність спільним побутом і в) наявність взаємних прав та обов'язків із суб'єктом, зазначеним у ст. 3 Закону.

Із цього правила Закон робить виняток лише для осіб, взаємні права та обов'язки яких із суб'єктом не мають характеру сімейних (адже спільно з господарями мо­жуть проживати і бути пов'язаними з ними спільним побутом гувернантка, няня, покоївка, кухар, охоронник, охоронець тощо). Це прямо випливає зі ст. 3 СК, де визначено: сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки; сім'я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства; подружжя вважається сім'єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв'язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно.

Інші родичі, крім прямо перелічених в абз. четвертому ст. 1 Закону (зокрема, рідні брати й сестри другого з подружжя, тітка, дядько, двоюрідний брат і сестра), як кревні, так і родичі за шлюбним (свати, свояки) чи духовним (куми) союзом, можуть бути віднесені до близьких осіб за наявності таких самих трьох ознак.

Відсутність хоча б однієї із цих ознак свідчить про те, що особа не є близькою особою для вказаного суб'єкта і, відповідно, на неї не поширюються положення Закону щодо заборони на одержання подарунків і обмеження спільної роботи.

Водночас Закон акцентує, що близькими особами є й ті, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі. Тут враховано, що хоча проживання однією сім'єю ^[101] жінки та чоловіка без шлюбу не є підставою для виникнення в них прав та обов’язків подружжя (ч. 2 ст. 21 СК), але є підставою для виникнення деяких інших обов’язків.

Складними на практиці можуть бути питання про застосування статей 23 (обмеження щодо одержання подарунків) і 27 (обмеження щодо спільної роботи близьких осіб) до осіб, які спільно проживають, маючи інтимні стосунки, але не перебувають у шлюбі. Адже формальне визначення поняття «спільне проживан­ня» і його ознак відсутнє, і Закон не містить іншого механізму їх встановлення, крім судового.

Зрозуміло, що під особами, які проживають спільно, розуміються не ті, що просто мають відкриті чи приховані інтимні стосунки, а ті, які більш-менш тривалий час ділять між собою «дах, стіл і ложе». Іншими словами, не слід забувати про те, що «спільне проживання» має бути поєднане зі «спільним побутом» і «взаємними правами та обов’язками».

Загалом вирішувати зазначені питання треба, оцінюючи в сукупності різні дані.

Для визначення факту «спільного проживання» слід оцінити, зокрема: наявність чи відсутність законних шлюбних відносин цих осіб з іншими особами; характер відносин між особами; наявність у кожної з них власного чи орендованого житла; тривалість і безперервність чи періодичність спільного проживання; проведення заручин і відкритість стосунків для оточуючих.

Для з’ясування наявності ознаки « спільного побуту» треба визначитись з питан­нями про: характер і ступінь спільного побуту; участь в утриманні спільного житла (скажімо, чи здійснюється дольова оплата за оренду житла і комунальні послуги), у виконанні домашніх робіт, у комунікації з надавачами комунальних послуг тощо.

Для встановлення наявності «взаємних прав та обов’язків» важливим є з’ясу­вання питань щодо наявності: шлюбних відносин між ними в минулому; майна, набутого ними за час спільного проживання (ст. 74 СК), або договору про поділ майна, що є в спільній частковій власності (ст. 367 ЦК); спільних або всиновлених (ч. 5 ст. 211 СК) чи прийнятих на виховання (ст. 252 СК) дітей, у т.ч. з визнанням батьківства чи материнства за рішенням суду (статті 128, 131 СК), тощо.

З’ясування окремих (але не всіх!) таких питань може розглядатися як втручання в особисте і сімейне життя особи, що може мати місце лише за згодою самої особи або в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (поза сумніву, протидія корупції здійснюється саме в таких інтересах) і виключно у випадках, визначених законом (ст. 32 Конституції України).

Наприклад, один державний службовець має законне право отримати подарунок будь-якої вартості від особи, з якою він понад рік перебуває у фактичних шлюбних відносинах, проживає разом в одній квартирі, веде спільне господарство тощо; ін­шій - має право отримати подарунок вартістю не більше одного прожиткового мі­німуму, адже він два-три місяці проживає з особою, поділяючи з нею лише постіль і деякі витрати на харчування та відпочинок.

Те саме стосується питань спільної роботи з наявністю прямого підпоряд­кування: інтимні стосунки підлеглого з керівником самі по собі не вимагають обов’язкового їх припинення в 15-денний строк, переведення однієї з цих осіб на іншу посаду або звільнення в місячний строк.

Стосунки «спільного проживання» не слід плутати зі схожими стосунками.

Скажімо, предметом договору найму житла можуть бути не лише окрема квар­тира чи будинок, а і їхня частина (статті 810-826 ЦК), але при цьому наймодавець і наймач, що проживають у суміжних приміщеннях, - зовсім чужі одна для одної особи. Або договір найму житла можуть укласти з наймодавцем і надалі тривалий час спільно проживати дві подруги, але і їхні взаємні права та обов'язки не виходять за межі спільного втримання житла та побутових видатків; урешті кожна з них має свій бюджет і не має інших прав та обов'язків.

Через відсутність іншого житла спільно проживати, бути пов'язаними спільним побутом та мати взаємні права та обов'язки (зокрема, щодо спільних дітей і майна) може також колишнє подружжя. Але якщо вони не ділять між собою «стіл і ложе» (тобто не їдять і не сплять разом), а їхній спільний побут є обмеженим і вимушеним, то їхні відносини не є саме спільним проживанням. Такі особи можуть потрапити у відносини прямого підпорядкування і мають право перебувати в них (але при цьому не виключено, що в окремих випадках стосовно них можуть бути вжиті пе­редбачені Законом заходи щодо недопущення та врегулювання конфлікту інтересів).

Проте, отримання коштовного подарунка одним із такого подружжя від ін­шого - хоча вони нібито, «про людське око», «навіки побили горщики», якраз може бути свідченням збереження між ними відносин, характерних для спільного проживання.

Права та обов'язки можуть виникнути між особами, які не проживають спільно і не мають спільного побуту, а тому вони не є близькими особами в розумінні цього Закону. Зокрема, такими особами є наречені - особи, які подали заяву про реєстра­цію шлюбу (ст. 28 СК). У ст. 29 СК прямо йдеться про їхні права та обов'язки, а в ст. 31 - про подарунок у зв'язку з майбутнім шлюбом. Такий подарунок не може бути заборонений антикорупційним законодавством.

5. На відміну від поняття «близькі особи» поняття «члени сім’ї», яке визна­чено в передостанньому абзаці ст. 1 Закону, має інше юридичне значення. Зокрема:

- певним особам забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім'ї (ч. 1 ст. 36);

- ці особи не можуть укладати відповідні договори із суб'єктами підприємницької діяльності, торговцями цінними паперами та компаніями з управління активами, у яких працюють члени сім'ї таких осіб (ч. 4 ст. 36);

- у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, мають зазначатися всі відповідні відомості не лише стосовно цієї особи, а й членів її сім'ї (ч. 1 ст. 46). Хоча у пунктах 7-12 ч. 1 ст. 46 і не згадано про членів сім'ї, але із ч. 7 цієї статті випливає, що суб'єкт декларування зобов'язаний відобразити в декларації всю відому йому інформацію про члена сім'ї, визначе­ну пунктами 1-12 ч. 1 ст. 46;

- в разі відмови члена сім'ї надати будь-які відомості чи їх частину для заповнення декларації суб'єкта декларування НАЗК проводить повну перевірку декларації, а також самостійно проводить повну перевірку інформації, яка підлягає відображенню в декларації, щодо всіх членів сім'ї суб'єкта декларування (ч. 7 ст. 46 і ч. 1 ст. 50);

- НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб'єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім'ї майну й одержаним ними доходам (ч. 1 ст. 51);

- в разі відкриття членом сім'ї суб'єкта декларування валютного рахунка в установі банку-нерезидента відповідний суб'єкт декларування зобов'язаний у десятиденний строк письмово повідомити про це НАЗК (ст. 52).

Відповідно, стосовно близьких осіб, які водночас не є членами сім'ї певного суб'єкта, зазначені положення Закону не застосовуються.

Таким чином, близькі особи, за умови спільного проживання, пов'язаності спільним побутом, наявності взаємних прав та обов'язків із суб'єктом, зазначеним у ст. 3 Закону (крім осіб, взаємні права та обов'язки яких не мають характеру сімей­них), у т.ч. особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі, водночас є членами сім'ї цього суб'єкта.

З іншого боку, за тих же умов будь-які особи можуть бути членами сім'ї зазна­ченого суб'єкта, але при цьому не бути його родичами.

Не є членами однієї сім'ї особи, які перебувають у шлюбі, їхні діти, у т.ч. повно­літні, батьки, особи, які перебувають під опікою чи піклуванням згаданого вище суб'єкта, якщо вони:

1) проживають роздільно (в різних місцях) від нього¹ або

2) хоча проживають в одному місці (наприклад, у різних квартирах багатоквар­тирного будинку, таунхаусу або дуплексу, чи в різних будинках, розташованих на одній земельній ділянці), але не спільно і не пов'язані з цим суб'єктом спільним побутом або

3) хоча проживають в одному будинку (одній квартирі), але не спільно (не ділять «стіл і ложе» або хоча б «стіл», якщо інтимні стосунки неможливі) та не пов'язані спільним побутом і не мають із зазначеним суб'єктом взаємних прав й обов'язків.

Тим більше вказане стосується осіб, які взагалі не є родичами.

Очевидно, що найлегше довести наявність першої, а найважче - третьої ситу­ації. Для їх доведення щоразу треба спиратися на максимально точне визначення ознак «спільне проживання», «пов'язаність спільним побутом», «взаємні права та обов'язки» (див. коментар до цієї статті вище).

Термін «сім'я» вживається в багатьох статтях Конституції України (ч. 5 ст. 17, частини 1 і 4 ст. 32, ч. 1 ст. 48, частини 1 і 3 ст. 51, ч. 1 ст. 63, п. 1 ч. 1 ст. 92, ч. 7 ст. 126).

Частиною 1 ст. 52 Конституції України визначено, що чоловік і жінка у шлюбі та сім'ї мають рівні права та обов’язки. Тим самим сім'ю визначено як певний «ці­лісний елемент», коли права та обов'язки одного з членів сім'ї розповсюджується на інших. Це підтверджується, зокрема, положеннями ч. 5 ст. 17 (щодо державного забезпечення соціального захисту громадян, які перебувають на службі у ЗС, та членів їхніх сімей), ч. 7 ст. 126 Конституції України (щодо забезпечення державою безпеки суддів і їхніх сімей).

Наявність у членів сім'ї взаємних прав перебуває у нерозривному зв'язку з ви­никненням взаємних обов'язків. Тому законодавство і зобов'язує певну категорію осіб подавати декларації стосовно не тільки себе, а й членів сім'ї. Така позиція кореспондується з Рішенням КС №5-рп від 3 червня 1999 р. у справі про офіційне тлумачення терміна «член сім'ї». КС визначив, що з втратою сімейних зв'язків, зокрема спільного проживання, ведення господарства, особа втрачає і ті права, якими вона користувалася, будучи членом сім'ї. Втрата сімейних прав нерозривно пов'язана із втратою відповідних обов'язків. ^[102]

*τ^, f∙* '> ♦♦♦♦♦ _zxосіб державних органів у разі виявлення корупційного або пов’язаного з корупцією правопору­шення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення підлеглими працівниками;

- ст. 54 - в контексті заборони на одержання пільг, послуг і майна.

Державний орган, відповідно до визначення, наведеного в абзаці п’ятому ч. 1 ст. 1 Закону, має такі ознаки:

1) він є органом державної влади (у т.ч. колегіальним) або іншим суб’єктом публічного права, незалежно від наявності статусу юридичної особи.

Отже, є дві категорії державних органів: а) органи державної влади. Відповідно до статей 6, 75, 113, 116, 118, 124, 136 Конституції України виділяються органи законодавчої, виконавчої та судової влади: парламент - ВР; вищий орган в системі органів виконавчої влади - КМ; міністерства, інші органи виконавчої влади, зокрема місцеві державні адміністрації в областях і районах, містах Києві та Севастополі, військово-цивільні адміністрації; суди; б) інші державні органи (у Конституції згадані такі, як-от РНБО як координаційний орган, інші консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи при Президенті України, ВРП. Сам Президент України не є державним органом);

2) згідно із законодавством цьому органу надані повноваження здійснювати від імені держави владні управлінські функції.

Отже, цією ознакою підкреслено, що державним органом згідно з цим Законом визнається лише такий суб’єкт публічного права, який здійснює повноваження, що не належать до законодавчих повноважень і повноважень здійснювати правосуддя. Зі статей 2, 3, 17 КАСУ випливає, що владні управлінські функції здійснюють як органи державної влади, так і інші суб’єкти, зокрема такі, що формуються шляхом виборів (наприклад, Вища рада правосуддя).

Згідно зі статтями 81, 167 ЦК, розпорядчим актом Президента України чи органу державної влади можуть бути створені, наприклад, такі юридичні особи публічного права, як державні підприємства і навчальні заклади, але вони не є державними органами, оскільки не здійснюють від імені держави владні управлінські функції;

3) його юрисдикція поширюється на всю територію України або на окрему адміністративно-територіальну одиницю.

З цієї ознаки випливає, ніби не є державним органом орган, який перебуває за межами України (зокрема, посольство) або територіальне управління НАБУ, ДБР чи НАЗК, яке поширює свою юрисдикцію не на одну, а на кілька адміністратив­но-територіальних одиниць.

Додатковими ознаками державного органу, що не увійшли до наведеного в Законі визначення, є те, що він: наділений відповідною компетенцією і має залежну від ос­танньої структуру, є складовою частиною державного апарату, при цьому має відносну структурну і функціональну відокремленість за ознакою своїх функцій і спеціалізації.

Державні органи слід відрізняти від органів місцевого самоврядування, якими є сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, районні та обласні ради (ст. 140 Конституції України), а також від органів самоорганізації населення.

7. Крім визначення корупції в цьому Законі, існує безліч й інших її визначень.

«Приступаючи до роботи, Міждисциплінарна група з питань корупції (МГК) опиралася на таке тимчасове визначення: «Корупція, до якого має стосунок робота МГК Ради Європи, - це хабарництво і будь-яка інша поведінка, що має на увазі участь осіб, наділених відповідальністю в державному або приватному секторі, яка є пору­шенням їхніх обов’язків, що випливають з їхнього статусу публічної посадової особи, службової особи в приватному секторі, незалежного агента або з інших відносин такого роду, і спрямована на одержання будь-якого роду неправомірних переваг для себе або для інших.

Ціль цього визначення полягала в тому, щоб не випустити з уваги жодного питання. Хоча таке визначення не обов’язково відповідало юридичній дефініції, що її отримала корупція в більшості держав-членів, зокрема визначенню, даному їй у кримінальному праві, його перевага полягала в тому, що воно не обмежувало обговорення надто вузькими рамками. У міру подальшої роботи над текстом Конвенції, згадане родове визначення трансформувалося в кілька загальних практичних визначень корупції, які вже можна було перенести в національне законодавство - хоч у деяких випадках для цього треба було б у нього внести деякі поправки. Щодо цього слід підкреслити, що ця Конвенція містить не тільки взаємно погоджене визначення хабарництва - як його пасивного, так і активного аспектів, яке слугує підставою для різних форм криміналізації, а й дає визначення інших форм корумпованої поведінки, - таких, як корупція в приватному секторі і торгівля впливом, - близько пов’язаних із ха­барництвом і звичайно трактованих як специфічні форми корупції». (Пункти 24 і 25 Пояснювальної записки до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією)¹.

«Термін «корупція» в цій Конвенції означає пряме чи опосередковане вимаган­ня, пропонування, давання або одержання хабара чи будь-якої іншої неправомірної вигоди або можливості її отримання, що порушує те належне виконання будь-якого обов’язку чи поведінку особи, що отримує цей хабар, неправомірну вигоду чи мож­ливість мати таку вигоду, яких від неї очікують.

Стосовно цього визначення варто підкреслити, що однією з основних характе­ристик цієї Конвенції є відносно широка сфера її застосування, яка відбиває комп­лексний підхід Ради Європи до боротьби з корупцією як із загрозою не тільки між­народній діловим операціям або фінансовим інтересам, але також демократичним цінностям, верховенству права, правам людини та соціально-економічному прогре­су». (Пункти 32 і 33 Пояснювальної записки до Цивільної конвенції про боротьбу з корупцією)^{[103] [104].}

Безперечно, у Законі «Про запобігання корупції» (далі - Закон) ключовими є поняття «корупція» і «корупційнеправопорушення». При цьому перше із цих понять визначає зміст другого - у визначенні поняття «корупційне правопору­шення» міститься посилання на ознаки корупції.

Іншими словами, коли ми говоримо про корупцію, то маємо на увазі ті або інші корупційні правопорушення. Поза їхніми конкретними складами корупції як юридичного феномену не існує.

У грудні 2015 р. Transparency International Україна та УДППЗ «Укрпошта» про­вели опитування населення, згідно з яким до «ТОП-10 найболючіших проблем корупції» були віднесені, серед іншого, побори на ремонт в садочках і школах, бла­годійні внески в лікарнях і не передбачені законом платежі при оформленні закор­донних паспортів.^[105] Насправді ці діяння відповідно до закону не є корупційними правопорушеннями, а деякі з них навіть не є незаконними.

Інші діяння, навпаки, є корупційними правопорушеннями, але, через те, що вони поєднуються із вчиненням інших діянь, в суспільній свідомості можуть не ототожню­ватися з корупцією. Наприклад, може йтися про несправедливе правосуддя - поста- новлення суддею завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали чи постанови. Але насправді замовне визнання судом виборів на ділянці такими, що не відбулися, розгляд справи про спадкування на користь однієї зі сторін, взяття під варту чи відмова у взятті під варту, швидке призначення справи до слухання, виключення з вироку «тяжких» статей - усе це корупційні правопорушення, коли вони містять ознаки корупції.

Типові корупційні ризики і відповідні справжні корупційні правопорушення давно описано у спеціальних довідниках.¹

Розглянемо зазначені два поняття в їхньому взаємозв’язку.

Відповідно до абз. п’ятого ст. 1 Закону «Про запобігання корупції», специ­фічними ознаками корупційного правопорушення є те, що:

1) воно містить ознаки корупції;

2) воно вчинене певним суб’єктом - особою, зазначеною в ст. 3 Закону^{[106] [107];}

3) за нього законом встановлено юридичну відповідальність певного виду - кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову.

Якщо друга і третя з цих ознак майже не потребують пояснень, то для відповіді на питання про те, чи містить діяння ознаки корупції, слід здійснити аналіз (розклад) поняття «корупція», яке міститься в ст. 1 Закону «Про запобігання корупції». Застосування цього наукового методу дає можливість установити наявність трьох форм корупції та ознак кожної з них (див. Табл. 3).^[108]

Таблиця 3. Форми корупції та їхні ознаки

Отже, треба мати на увазі два важливих моменти:

1) неправомірна вигода залежно від конкретних обставин може бути метою, засобом або предметом корупційного правопорушення.

Так, у першій формі корупції неправомірна вигода є метою корупційного діяння, а коли ця мета досягнута (скажімо, в разі заволодіння службовою особою чужим майном за обставин, описаних у ст. 191 КК) - його предметом.

У другій формі, якщо службова чи інша відповідна особа приймає пропозицію, обіцянку, або просить чи вимагає неправомірну вигоду, то остання є метою її коруп­ційного діяння, а неправомірна вигода, яку така особа одержує, є його предметом.

В третій формі неправомірна вигода, коли її пропонують, обіцяють чи надають (неправомірна вигода-підкуп), як правило, є засобом вчинення корупційного діяння. Інша неправомірна вигода (яка міститься в словах «вчинення чи невчинення будь- якої дії на її користь чи користь третіх осіб», тобто передбачає послуги чи вигоди нематеріального характеру) - є метою, яку особа намагається досягти шляхом її обіцянки чи пропозиції, а якщо вона її одержує у відповідь, навзамін першої, то предметом; може бути й інша ситуація (неправомірна вигода-винагорода), коли спочатку особа одержує неправомірну вигоду як предмет, а навзамін передає відпо­відній особі іншу неправомірну вигоду - так само як предмет корупційного діяння.

Усе зазначене має свої правові наслідки. Так, згідно із ч. 1 ст. 96-2 КК, гроші, цінності, інше майно, які були предметом злочину, повертаються власнику, а якщо вони призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину (зокрема, і для схиляння до одержання неправомірної вигоди), або були використа­ні як засіб вчинення злочину, - не повертаються власнику, а підлягають спеціальній конфіскації (крім випадків, коли їх власник не знав і не міг знати про їх незаконне використання). Це має значення в ситуації, коли особа передала службовій особі неправомірну вигоду, а потім виконала дії, передбачені ч. 5 ст. 354 КК;

2) кількість суб'єктів корупції є різною залежно від її форми. У першій формі корупції дієвою особою є лише один суб’єкт (той, що використовує свої службові повноваження чи пов'язані з ними можливості). Для другої й третьої форм обов'яз­ковою є наявність принаймні двох контрагентів (один - дає, обіцяє, пропонує, другий - бере, приймає обіцянку, пропозицію, просить чи вимагає) і можливою є присутність (співучасть) третіх і четвертих осіб.

Друга й третя форми корупції є двома сторонами одного і того ж явища. Од­нак «хабарника» не обвинувачують у змові з «хабародавцем», а останнього - у співучасті з першим.¹

Використання особою наданих службових повноважень чи пов’язаних із ними можливостей означає вчинення будь-яких дій (у т.ч. прийняття рішень) чи втри­мання від вчинення будь-яких дій (умисна бездіяльність) під час виконання нею своїх службових обов'язків.

Поняття «корупційне правопорушення» слід відмежовувати від поняття «корупційний злочин», яке у формі переліку наведено в примітці до ст. 45 КК.

На жаль, цей перелік не збігається з підслідністю, визначеною в ст. 216 КПК для спеціальних антикорупційних органів, зокрема НАБ. Але це - не основна його вада (як і вада переліку, що міститься в ст. 216 КПК). Основна - у його суперечності поняттю корупційного правопорушення. Так, виходячи з поняття корупційного правопорушення (ст. 1 Закону «Про запобігання корупції»):

1) корупційними, крім визначених статтями 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368­4, 369, 369-2 і 369-3 КК, треба було б визначити і діяння, передбачені статтями КК, де службова особа є спеціальним суб'єктом простого чи кваліфікованого складу (статті 132, 137, 145, 148, 189, 206-2 та багато інших), - якщо їх вчинено з ^[109] використанням свого службового становища і з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи третіх осіб.

Той факт, що певні діяння не відповідають установленим у Законі «Про запобігання корупції» ознакам корупційного правопорушення, означає, що їх вчинення може мати наслідком лише покарання та інші звичайні правові наслідки, визначені в санкціях відповідних статей та інших положеннях КК, і не тягне за собою спеціальних правових наслідків вчинення корупційного правопорушення;

2) корупційними, навпаки, не повинні визнаватися діяння, передбачені статтею 320, навіть якщо їх вчинено шляхом зловживання службовим становищем, а також діяння, передбачені статтею 210 КК. Згадку про ці статті із примітки до ст. 45 КК слід виключити.

Зокрема, у ст. 320 передбачено діяння, ставлення до якого може бути умисним, а ставлення до його наслідків - виключно необережним. Йдеться про порушення певних правил (правил посіву або вирощування снотворного маку чи конопель, правил виробництва, виготовлення, зберігання, обліку, відпуску, розподілу, торгів­лі, перевезення, пересилання чи використання наркотичних засобів тощо). Саме по собі порушення таких правил не є корупційним діянням. Лише в ч. 2 ст. 320 КК згадується про ті самі дії, якщо вони спричинили нестачу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у великих розмірах, або призве­ли, зокрема, до заволодіння ними шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Проте, у цьому випадку наслідки у вигляді заволодіння певними предметами шляхом зловживання третьою особою (службовою особою) своїм службовим становищем не охоплюються умислом особи, винної в порушен­ні відповідних правил. Інакше б вона несла відповідальність за таке заволодіння за статтями 308 або 312 КК як співучасник.

Що ж до ст. 210, то в ній передбачена відповідальність за використання службо­вою особою свого службового становища, поєднане із вчиненням таких діянь, як: нецільове використання бюджетних коштів; здійснення видатків бюджету без уста­новлених бюджетних призначень; надання кредитів з бюджету без установлених бюджетних призначень; здійснення видатків бюджету з їх перевищенням; надання кредитів з бюджету з їх перевищенням, - у двох останніх випадках усупереч БК чи закону про Державний бюджет України на відповідний рік. Але неправомірна виго­да не згадана ні як предмет, ні як засіб, ні як мета діяння.

Поняття «корупційне правопорушення» має значення для застосування Закону «Про запобігання корупції», а поняття «корупційний злочин» - для застосу­вання КК. Якщо ці поняття зустрічаються в інших законах (зокрема у КПК), то, аби не створювати колізії, їх треба розуміти так, як вони визначені, відповідно, у цьому Законі й у КК.

Крім корупційних злочинів, корупційним правопорушенням може бути визна­но дисциплінарний проступок особи, указаної в ст. 3 Закону «Про запобігання корупції», який містить ознаки корупції, але за який не передбачено кримінальної відповідальності. Це також випливає з визначення корупційного правопорушення в ст. 1 Закону.

Корупційними дисциплінарними правопорушеннями можуть бути, наприклад: сприяння в призначенні особи на посаду, сприяння певним особам у здійсненні ними господарської діяльності або надання переваги певним особам у зв'язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів, прийняттям рішень, затвердженням (погодженням) висновків тощо, - якщо такі діяння вчинені: а) з метою одержання неправомірної вигоди і б) завдали істотну шкоду охоронюва- ним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, розмір якої є меншим за 100 нмдг (див. п. 3 примітки до ст. 364 КК) або такої шкоди взагалі не завдано.

За такі діяння може настати одночасно дисциплінарна і цивільно-правова відповідальність.

Згідно із законами «Про судоустрій і статус суддів», «Про прокуратуру» ко- рупційними дисциплінарними проступками суддів і прокурорів можуть бути ви­знані, за тих же умов:

- умисна незаконна відмова суддею в доступі до правосуддя;

- порушення суддею засад рівності учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

- порушення правил щодо відводу (самовідводу);

- безпідставне затягування або невжиття суддею заходів щодо розгляду заяви, скарги чи справи протягом строку, встановленого законом, зволікання з виготов­ленням вмотивованого судового рішення, несвоєчасне надання суддею копії судово­го рішення для її внесення до Єдиного державного реєстру судових рішень;

- розголошення таємниці, що охороняється законом;

- неповідомлення суддею Вищої ради правосуддя та Генерального прокурора про звернення до нього учасників судового процесу з приводу конкретних справ;

- втручання судді у процес здійснення правосуддя іншими суддями; втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених за­конодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів;

- інше використання статусу судді з метою незаконного отримання ним або тре­тіми особами матеріальних благ або іншої вигоди;

- невиконання чи неналежне виконання прокурором службових обов'язків;

- необгрунтоване зволікання прокурора з розглядом звернення.

Існують передбачені законом специфічні правові наслідки корупційного правопорушення. Так, КК передбачає, що:

- особу не може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо вона вчинила корупційний злочин (статті 45-48);

- особі не може бути призначено більш м’яке покарання, ніж передбачено законом, якщо вона вчинила корупційний злочин (ст. 69);

- особа не може бути звільнена від покарання у разі вчинення нею корупційного злочину (ч. 4 ст. 74, ст. 75, ст. 79);

- до особи не може бути застосоване пільгове умовно-дострокове звільнення від відбування покарання і заміна невідбутої частини покарання більш м’яким, якщо вона вчинила корупційний злочин (статті 81 і 82);

- особи, визнані винними у вчиненні корупційних злочинів, вироки стосовно яких не набрали законної сили, не можуть бути звільнені від відбування покарання, а особи, вироки стосовно яких набрали законної сили, - не можуть бути повністю звільнені законом про амністію від відбування покарання (ч. 4 ст. 86);

- особи, засуджені за вчинення корупційних злочинів, можуть бути звільнені від відбування покарання в порядку помилування після фактичного відбуття ними певних строків, встановлених КК (ч. 3 ст. 87);

- зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини (ч. 2 ст. 91);

- вчинення уповноваженою особою юридичної особи від імені та в інтересах юридичної особи певного корупційного злочину, або незабезпечення виконання покладених на її уповноважену особу законом або установчими документами юри­дичної особи обов’язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення одного із таких злочинів, є підставами для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру (ст. 96-3).

Згідно із Законом «Про місцеві вибори» депутатом, сільським, селищним, міським головою, старостою не може бути обраний громадянин, що має судимість за вчинення корупційного злочину.

8. Потрібно розрізняти між собою поняття «корупційне правопорушення» і «правопорушення, пов’язане з корупцією». Специфічними ознаками останнього є те, що:

1) воно не містить ознак корупції;

2) воно порушує встановлені Законом «Про запобігання корупції» (але не іншим законом) вимоги, заборони та обмеження;

3) воно вчинене особою, зазначеною в ст. 3 цього Закону;

4) за нього законом установлено юридичну відповідальність певного виду - кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову.

Таблиця 4. Корупційні правопорушення і правопорушення, пов'язані з корупцією

Наведеним ознакам відповідають певні адміністративні правопорушення, зокрема передбачені статтями 172-4-172-9-1 КАП.

Злочинами, пов’язаними з корупцією, є злочини, передбачені статтями 366-1 («Декларування недостовірної інформації») і 368-2 («Незаконне збагачення»), а також статтями 159-1 («Порушення порядку фінансування виборчої кампанії кандидата, політичної партії (блоку)»), 160 («Підкуп виборця, учасника референду­му»), 209 («Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» КК.

Ключовим критерієм, який відрізняє ці два поняття, є наявність чи відсутність ознак корупції у відповідному діянні. Саме тому, наприклад, декларування недо­стовірної інформації (ст. 366-1 КК) є правопорушенням, пов’язаним з корупцією, але не корупційним правопорушенням. Корупційне правопорушення, як зазначено прямо в Законі, не може тягнути за собою адміністративну відповідальність, а тільки кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову.

Корупційні правопорушення і правопорушення, пов’язані з корупцією, схожі також тим, що мають низку спільних спеціальних правових наслідків - їх вчи­нення відповідно до Закону «Про запобігання корупції» тягне за собою, зокрема:

- неможливість для особи бути призначеною на певні посади (наприклад, на посаду члена НАЗК, уповноваженої особи) - статті 5, 64;

- відсторонення від виконання службових повноважень - ст. 65;

- внесення відомостей про осіб, яких притягнуто до відповідальності, до ЄДРОКП, з наступним їх оприлюдненням - ст. 59.

Існують і деякі інші специфічні наслідки.

Наприклад, у ст. 17 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'яза­ний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, або службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Згідно із ч. 4 ст. 87, ч. 16 ст. 94, ч. 24 ст. 95 Закону «Про судоустрій і статус суддів», не можуть бути членами Громадської ради доброчесності і членами ВККС особи, які мають судимість, і особи, на яких протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов'язаного з корупцією, до складу ВККС не можуть бути обрані (призначені) особи, які притягувалися до відповідальності за вчинення корупційного діяння. Визнання судді винним у вчиненні корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією, додатково тягне за собою дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення судді з посади (п. 15 ч. 1 ст. 106, п. 4 ч. 9 ст. 109). Ст. 15 Закону «Про Державне бюро розслідувань» також передбачає, що особа не може бути призначена на посаду в ДБР, якщо вона має судимість за вчинення злочину або протягом останнього року притягувалася до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією. Подібні положення є також в Законі «Про освіту» та в інших законах.

9. Як випливає з тексту абз. сьомого ч. 1 ст. 1 Закону «Про запобігання ко­рупції», а також п. 2 примітки до ст. 354 і примітки до ст. 364-1 КК, визначення неправомірної вигоди (далі також - НВ) у цих трьох нормах є ідентичними.¹ У ^[110] подальшому розглядатимемо визначення НВ, наведене в ст. 1 Закону «Про запо­бігання корупції» та статтях 354 і 364-1 КК.

Визначення змісту поняття «неправомірна вигода» (абз. сьомий ст. 1 Закону «Про запобігання корупції») має значення для правильного розуміння центральних понять цього Закону, а саме понять «корупція» і «корупційне правопорушен­ня», а також для застосування статей 22 і 24 Закону щодо дотримання заборон і обмежень на одержання НВ та статей 8, 96-3-96-10, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3-370 КК.

Зміст поняття «неправомірна вигода» визначають дві обов’язкових ознаки, відповідно до яких:

1) предметом НВ можуть бути лише¹:

- грошові кошти та інше майно (окремо вони згадуються в статтях 20, 46, 54, 69, 73);

- переваги, пільги й послуги (згадуються також у статтях 20, 21, 28, 54);

- нематеріальні активи (згадуються також у статтях 46, 54 Закону);

- будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру;

2) їх обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.

«Надана неправомірна перевага звичайно має економічний або фінансовий характер, однак може бути й нематеріальною. Важливо, аби правопорушник (чи будь-яка інша особа, як-от, наприклад, родич) виявився в вигіднішому становищі, ніж перед здійсненням правопорушення, і аби таке поліпшення становища не було правомірним. Такі переваги можуть набувати, різних форм - наприклад, грошей, відпустки, позички, їжі і напоїв, більш швидкого розгляду справи, кращих перспек­тив службового росту абощо» (п. 37 Пояснювальної записки до Кримінальної кон­венції про боротьбу з корупцією)^{[111] [112].}

Визначимось зі змістом наведених вище ознак неправомірної вигоди^[113].

Майно взагалі - це окрема річ або сукупність речей, які є об’єктом права власності і можуть бути предметом різних цивільно-правових (купівлі-продажу, дарування, найму тощо), так само, як і господарсько-правових (поставки, енергопостачання, комерційної концесії тощо) договорів; у цивільному праві майном як особливим об'єктом уважаються також майнові права та обов'язки (ст. 190 ЦК).

Як особливі види майна виділяють: нерухоме майно (зокрема, земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їхнього знецінення та зміни призначення); тварини; підприємство як єдиний майновий комплекс; гроші (грошові кошти); валютні цінності; цінні папери.

Звичайно, що видами майна (майнових прав) є ювелірні прикраси, культурні цінності, транспортні засоби, комп'ютерна і побутова техніка, меблі, зброя, талони на паливо, туристичні путівки, квитки на розважальні заходи, на проїзд у літаку чи на кораблі тощо.

У ст. 46 Закону, де йдеться про інформацію, що зазначається в декларації, законодавець намагався охопити будь-які види майна й серед них назвав: об'єкти нерухомості; цінне рухоме майно (транспортні засоби, інші самохідні машини й механізми); цінні папери (акції, облігації, чеки, сертифікати, векселі), інші кор­поративні права; юридичних осіб; нематеріальні активи; доходи, у т.ч. у вигляді заробітної плати (грошового забезпечення), гонорари, дивіденди, проценти, роялті, страхові виплати, благодійну допомогу, пенсію, доходи від відчуження цінних паперів та корпоративних прав, подарунки; наявні грошові активи, у т.ч. кошти на банківських рахунках, позичені третім особам, активи у дорогоцінних (банківських) металах.

Незважаючи на існування поняття «торгівля людьми» (наприклад, у ст. 149 КК), людина не є і не може бути майном.

У п. «d» ст. 2 Конвенції ООН дано визначення поняття «майно» як будь-яких активів, матеріальних або нематеріальних, рухомих або нерухомих, виражених у речах або в правах, а також юридичних документів або активів, що підтверджують право власності на такі активи або інтерес у них.

У законодавстві міститься понад десять визначень поняття «грошові кошти». Переважно ці визначення створені для уніфікації бухгалтерського обліку й означають кошти, у т.ч. електронні: готівку - монети та банкноти, кошти на рахунках у банках і казначействі, депозити до запитання. Готівку передають й одержують «з рук у руки», а інші види грошових коштів - за допомогою чеків, дебетових карток та інших форм грошових переказів. Відповідно до ст. 192 ЦК грошами (грошовими кош-тами) є гривня й іноземна валюта.

Як свідчать дані ЗМІ, гроші були й залишаються найбільш поширеним предме­том НВ. Їх просять, вимагають і надають найчастіше в податковій, митній службі, агентстві земельних ресурсів, пожежній службі - у формі оплати без квитанцій, «благодійних» внесків, оплати непотрібних послуг або просто готівкою в руки.¹

Згідно з Декретом КМ «Про систему валютного регулювання й валютного контролю» №15 від 19 лютого 1993 р. поняття «валютні цінності» означає, зокрема:

- валюту України - грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України;

- платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні ^[114] сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України;

- іноземну валюту - іноземні грошові знаки, що є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, або такі, що вилучаються з обігу, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти в грошо­вих одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, які перебувають на рахунках або які вносять до фінансових установ за межами України;

- платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, інші фінансові та банківські документи), виражені в іноземній валюті або банківських металах;

- банківські метали - золото, срібло, платину, метали платинової групи, афіновані (доведені) до найвищих проб відповідно до світових стандартів, у зливках і порош­ках, що мають сертифікат якості, а також монети, вироблені з дорогоцінних металів.

Поняття «цінні папери» - це документи установленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчують грошове або інше майнове право, визначають взає­мовідносини емітента цінного папера (особи, яка видала цінний папір) і особи, яка має права на цінний папір, та передбачають виконання зобов’язань за таким цінним папером, а також можливість передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам (ст. 194 ЦК).

У ст. 195 ЦК виділяються такі групи цінних паперів:

• пайові - засвідчують участь у статутному капіталі, надають їхнім власникам пра­во на участь в управлінні емітентом і одержання частини прибутку (у вигляді ди­відендів та частини майна при ліквідації емітента);

• боргові - засвідчують відносини позики й передбачають зобов’язання емітента сплатити у визначений строк кошти, передати товари або надати послуги відпо­відно до зобов’язання;

• похідні - механізм їхнього розміщення та обігу пов’язано з правом на придбання чи продаж протягом строку, установленого договором, цінних паперів, інших фі­нансових та (або) товарних ресурсів;

• товаророзпорядчі - надають їхньому держателю право розпоряджатися майном, указаним у цих документах.

Переваги - це додаткові матеріальні чи інші вигоди, які суб’єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами. Синоніми слова «переваги» - слова «пріоритет», «привілей», «першість» («першочерговість»), «вищість», «виключне право». Надання незаконних переваг означає, що їх надають особі, яка не має на них права, і при цьому може бути порушено інтереси інших осіб.

Переваги можуть полягати, зокрема, у праві на позачергове одержання мате­ріальних благ чи послуг або пільг, які належать особі ipso jure¹.

Наприклад, як отримання переваги може бути розцінене одержання квартири від держави особою, яка перебувала на обліку як така, що має право на першочергове одержання житла, але у відповідному списку таких осіб не була першою, тобто фактично одержала житло поза чергою. Інші приклади - значне зниження орендної плати за про­живання в котеджі чи квартирі або плати за проживання в готелі, зниження процентних ставок по кредитах, або навпаки - невиправдано висока плата за офіційно дозволену роботу за сумісництвом (зокрема, викладацьку, наукову чи спортивно-суддівську).

У Законі «Про боротьбу з корупцією» 1995 р. було вжите словосполучення «пільги або інші переваги», з чого випливало, що пільги є частиною переваг. ^[115] Загалом пільги - це звільнення різних категорій осіб від певних обов’язків, або, іншими словами, надання додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. Майновими є пільги, що надаються у виді додаткових виплат, повного або часткового звільнення окремих категорій громадян від обов’язкових платежів, а немайновими - у виді додаткових оплачуваних відпусток, скорочення робочого часу тощо (немайновими вони названі досить умовно). Неправомірною вигодою можна вважати обидва види пільг, адже жодних винятків чи уточнень закон не робить.

За категоріями осіб, яким установлюються пільги, останні можна поділити на: трудові (санаторно-курортне лікування, безкоштовний проїзд пасажирським місь­ким та приміським транспортом); житлові (зменшення плати за житло, комунальні послуги, електроенергію, газ, паливо тощо); у галузі охорони здоров’я (забезпечення автомобілем, безплатне протезування); фінансово-кредитні (надання бюджетних кредитів та позик) тощо.

Право на пільги мають певні категорії осіб відповідно до законів «Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про прокуратуру», «Про Службу безпеки України», Основ законодавства про охорону здоров’я, Гірничого закону та десятків інших¹. Службова особа, уповноважена приймати рішення про надання пільги, має пов’язану з цим можливість зловживати своїм повноваженням на користь інших службових осіб чи їхніх близьких, зокрема в обмін на іншу НВ (за принципом «ти мені - я тобі»).

Наприклад, НВ може бути визнане надання за рішенням службової особи центру безоплатної вторинної правової допомоги такої допомоги особі, яка згідно зі ст. 14 Закону «Про безоплатну правову допомогу» не відноситься до її суб’єктів.

Відповідно до законодавства послуги - це здійснювана на замовлення споживача та з метою задоволення його особистих потреб діяльність з надання чи передачі споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага (п. 17 ст. 1 Закону «Про захист прав споживачів»).

Серед послуг законодавство виділяє послуги з перевезення пасажирів та ванта­жів, мобільного зв’язку та доступу до мережі Інтернет, з технічного сервісу, в галузі охорони здоров’я, фінансові, соціальні, житлово-комунальні, освітні, ритуальні послуги тощо.

Статтями 901, 904, 906 ЦК передбачено договір про безоплатне надання послуг: замовник зобов’язаний відшкодувати виконавцеві лише витрати, необхідні для ви­конання договору, якщо вони є фактичними, а також коли неможливість виконати договір виникла з вини самого замовника або внаслідок непереборної сили. Більше того, виконавець повинен відшкодувати збитки, завдані невиконанням або нена­лежним виконанням такого договору.

До договорів про надання послуг відносять договори перевезення, зберігання та ін. (глава 63 ЦК). При цьому відповідно до ст. 901 ЦК, за договором про надання послуг замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Статті глави 63 ЦК передбачають, що безумовно оплатними є договори: переве­зення вантажу, пасажирів, багажу, пошти (ст. 916); транспортного експедирування (ст. 931); зберігання, у т.ч. на товарному складі (ст. 957) і речі в ломбарді (ст. 968); з охорони (забезпечення недоторканності) особи (ст. 978); страхування (ст. 982); ко- ^[116]

місії (ст. 1013), управління майном, у т.ч. управління цінними паперами (ст. 1029).

Водночас, можуть бути безоплатними договори: зберігання (статті 942, 946, 947), у т.ч. зберігання цінностей у банку (ст. 969), речей у камерах схову організацій, підприємств транспорту (ст. 972), у гардеробі організації (ст. 973), речей пасажира під час його перевезення (ст. 974), речей у готелі (ст. 975), автотранспортних засобів (ст. 977), речей, що є предметом спору (ст. 976); доручення (ст. 1002).

Із зазначеного випливає: якщо особа, вказана у ст. 3 Закону, одержала безоплатну послугу за договором, який відповідно до закону є традиційно безоплатним як для неї, так і для будь-яких інших осіб (скажімо, безоплатно зберігала речі в готелі, а автомобіль - на готельній автостоянці), то ознак корупції в її діянні немає.

Проте, як НВ (або подарунок) може розглядатися одержання особою, зазна­ченою в ст. 3 Закону, безоплатної послуги за договором, який відповідно до ЦК чи іншого закону:

- є безумовно оплатним;

- хоча і може бути безоплатним, але в цьому разі не існувало підстав робити виняток щодо безоплатності для цієї особи (йдеться, скажімо, про безкоштовне саме для цього пасажира перевезення залізничною платформою його автомобіля або про тривале виконання представником юридичної фірми обов’язків повіреного в інтересах згаданої особи).

Поняття «нематеріальні активи» не означає, що йдеться про блага нема­теріального характеру. Під нематеріальними активами зазвичай розуміють саме майнові права на певні об’єкти права інтелектуальної власності, як-от: комп’ютерні програми; бази даних; винаходи, промислові зразки; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці.

Такими правами стосовно зазначених об’єктів є, зокрема: право на їхнє ви­користання; виключне право дозволяти їхнє використання; виключне право перешкоджати їхньому неправомірному використанню, у т.ч. забороняти його (статті 420, 424 ЦК).

Для визначення вартості нематеріальних активів як однієї із груп основних засобів та інших необоротних активів - об’єктів податку на прибуток підприємств слід керуватися ст. 145 ПК. У пункті ж 138.3.4 ст. 138 ПК перелічені шість груп нематеріальних активів. Це:

- права користування природними ресурсами (надрами, іншими ресурсами при­родного середовища, геологічною та іншою інформацією про природне середовище);

- права користування майном (земельною ділянкою, крім права постійного користування земельною ділянкою, право користування будівлею, право на оренду приміщень тощо);

- права на комерційні позначення (права на торговельні марки (знаки для товарів і послуг), комерційні (фірмові) найменування тощо), крім тих, витрати на придбання яких визнають-ся роялті;

- права на об’єкти промислової власності (на винаходи, корисні моделі, промис­лові зразки, сорти рослин, породи тварин, компонування (топографії) інтегральних мікросхем, комерційні таємниці, у т.ч. ноу-хау, захист від недобросовісної конку­ренції тощо) крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті;

- авторське право та суміжні права (право на літературні, художні, музичні твори, комп’ютерні програми, програми для ЕОМ, компіляції даних (баз даних), фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення тощо) крім тих, витрати на придбання яких визнаються роялті. Одним із прикладів надання нематеріальних активів як НВ може бути написання наукових статей, монографії, підручника, дисертації однією особою від імені іншої, коли остання в такий об­манний спосіб стає їхнім автором;

- інші нематеріальні активи (право на ведення діяльності, використання еко­номічних та інших привілеїв тощо).

У п. 14.1.40 ст. 14 ПК називається ще один вид нематеріального активу - гудвіл (вартість ділової репутації); він визначається як різниця між ринковою ціною та балансовою вартістю активів підприємства як цілісного майнового комплексу, що виникає в результаті використання кращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку товарів, послуг, нових технологій тощо.

Неправомірна вигода зазвичай має економічний або фінансовий характер, однак може бути і нематеріальною. Важливо, аби правопорушник (чи будь-яка інша особа, як-от близька особа) виявився в вигіднішому становищі, ніж перед здійсненням правопорушення, і аби таке поліпшення становища не було правомірним.¹ Тож словосполучення «будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового ха­рактеру»^{[117] [118] означає широкий спектр вигод.}

Це можуть бути, наприклад:

- більш швидкий розгляд певної справи або інші форми нематеріальної префе­ренції;

- позитивне висвітлення в ЗМІ;

- прийняття на службу чи призначення на посаду без передбачених законом кон­курсу чи спеціальної перевірки або шляхом порушення умов їх проведення, або створення кращих кар'єрних можливостей, включаючи підвищення по службі, «го­ризонтальне» переведення на посаду, кращу за тими чи іншими ознаками (напри­клад, переведення з обласної прокуратури до столичної);

- надання можливості вчитися в університеті дитині певної особи поза конкур­сом або влаштування близької особи на престижну роботу;

- не призначення службового розслідування чи дисциплінарного стягнення, не відсторонення від посади чи не звільнення зі служби за наявності підстав для цього;

- сприяння у направленні в закордонне відрядження чи на підвищення кваліфі­кації;

- дострокове присвоєння військового чи спеціального звання, рангу тощо, інше заохочення або подання для нагородження без законних чи належно обґрунтова­них підстав для цього;

- організація надання сексуальних послуг (послуг повії) або послуг кримінально­го характеру (зокрема, послуг злодія чи сутенера);

- пригощання коштовною вечерею чи запрошення на ексклюзивний захід.

З цього переліку видно, що НВ особі, зазначеній у ст. 3 Закону, може надати як інша така ж особа, у т.ч. її підлеглий чи начальник, так і особа без цієї ознаки. При цьому зазначеними вигодами певні особи можуть обмінюватися між собою.

До речі, згідно з п. 2 постанови Пленуму ВС від 26 квітня 2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, які входять до її компетенції, також пропонувалось розцінювати як одержання хабара.

Слово «будь-які» означає, що цей перелік вигод може бути довгим, а слово «інші» - що, на відміну від майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів, які мають переважно матеріальний чи грошовий характер, інші вигоди такого характеру не мають. До категорії НВ належать й усі інші вигоди, які:

а) не мають відношення до речей матеріального світу і безпосереднього матері­ального чи грошового характеру. Проте, в разі сприяння в зарахуванні на навчання за рахунок державного бюджету про дійсну вартість навчання можна говорити, порівнявши його з контрактним; незаконне присвоєння військового чи спеціаль­ного звання, рангу, ученого звання передбачає отримання відповідної надбавки;

б) не мають конкретної вартості (тобто таким вигодам не можна дати грошову оцінку). До цієї категорії можна віднести різного роду нагороди у вигляді значків, грамот, подяк тощо, не пов’язаних з отриманням премій, надбавок. У таких випад­ках отримані речі самі собою не мають грошового визначення або їхня вартість мізерна. Головна цінність таких вигод - нематеріальна (задоволення хворобливого егоцентризму, «малювання» гарної біографії тощо).

Як відомо, предмет хабара мав виключно майновий характер.¹ На відміну ж від хабара, НВ може мати як майновий, так і немайновий характер. Жодним чином не впливає на це той факт, що в пунктах 3 і 4 примітки до ст. 364 КК ідеться про істотну шкоду і тяжкі наслідки, що мають виключно майновий характер. Адже поняття «не­правомірна вигода» та «істотна шкода» («тяжкі наслідки») характеризують різні ознаки складу злочину: перша у цьому випадку - мету, а друга - наслідки діяння.

Якщо йдеться про підкуп службової особи юридичної особи приватного права (ст. 368-3 КК) або особи, яка надає публічні послуги (ст. 368-4 КК), то «іншою вигодою» може бути, наприклад, незаконно наданий дозвіл на роботу підприємства, ліцензія чи сертифікат, незаконно погоджений договір, незаконно надана інсай- дерська інформація, податкова чи інша таємниця, - у відповідь ця службова особа може вчинити дію чи бездіяльність в інтересах того, хто надав їй такий документ чи інформацію, або в інтересах третьої особи.

Таким чином, предметом НВ може бути будь-який ресурс обміну: капітал, товари, роботи, послуги, інформація, влада, лояльність тощо.

Найширше визначення в законі поняття НВ практично означає, що неправо­мірною вигодою є усе те, що особа одержує навзамін тій неправомірній вигоді, яку вона пропонує, обіцяє чи надає. Іншими словами, такою вигодою відповідно до КК також є:

- «будь-які дії, вчинені чи не вчинені працівником з використанням стано­вища, яке він займає, або особою, яка працює на користь підприємства, установи ^[119] чи організації, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи» (ст. 354 КК);

- «будь-які дії, вчинені чи не вчинені службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи з використанням наданої їй влади чи службового становища» (статті 368 і 369);

- «будь-які дії чи бездіяльність, вчинені службовою особою дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає вигоду, або в інтересах третьої особи» (ст. 368-3);

- «будь-які дії чи бездіяльність, вчинені особою, яка надає публічні послуги, з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає вигоду, або в інтересах третьої особи» (ст. 368-4);

- «вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави» (ст. 369-2);

- «вплив на результати офіційних спортивних змагань шляхом підкупу» (ст. 369-3 КК).¹

Термін «неправомірний» в Конвенції РЄ тлумачиться як щось таке, що одер­жувач не має права приймати або отримувати. Цей термін виключає (не враховує): переваги, які дозволені відповідно до закону або адміністративних правил; дрібні подарунки, подарунки дуже низької вартості або соціально прийнятні подарунки.^{[120] [121]}

Як зазначалось вище, другою ознакою НВ є те, що її предмети обіцяють, про­понують, надають або одержують без законних на те підстав. Це означає, що в особи, яка обіцяє, пропонує чи надає зазначені предмети, так само, як і в особи, яка їх одержує, немає визначених безпосередньо в законі підстав для цього.

Відсутність законних підстав випливає, наприклад, зі ст. 23 Закону, згідно з якою особи, зазначені в пунктах 1 і 2 ст. 3 Закону, не можуть прийняти та залишити в себе подарунок, якщо:

1. його надано в зв'язку зі здійсненням ними діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

2. його надано підлеглою особою;

3. подарунок не відповідає загальновизнаним уявленням про гостинність;

4. його вартість перевищує певний встановлений Законом розмір (це не стосуєть­ся подарунків від близьких осіб, а також загальнодоступних знижок тощо);

5. подарунок надано як подарунок державі, АРК, територіальній громаді, держав­ному або комунальному підприємству, установі, організації (в останньому випадку його можна прийняти, але не можна залишити собі).

Порушення хоча б однієї з цих умов робить одержання подарунка незаконним. Установлені в ст. 23 Закону правила не поширюються на осіб, зазначених у п. 3 ст. 3 Закону, тобто: службових і неслужбових осіб приватного сектору та неслужбо­вих осіб публічного сектору.

Той факт, що майно, інші вигоди надаються, наприклад, особі, уповноваженій на виконання функцій держави, на формально законних підставах (на підставі договору дарування, купівлі-продажу, міни тощо), але в обмін на протиправне використання наданих їй службових повноважень чи пов’язаних з ними можли­востей, не робить ці підстави законними за їхнім змістом. Саме тому в ч. 2 ст. 67 Закону вказано: правочин, укладений внаслідок порушення вимог цього Закону, може бути визнаний недійсним.

У таких випадках слід говорити про завуальовану корупцію. Останнє має місце і тоді, коли НВ надають під виглядом:

- спеціального гонорару.

У серпні 2015 р. прокуратура повідомила про підозру екс-президенту України Януковичу в одержанні НВ в сумі 26 млн. грн. у період 2011—2012 років за сприян­ня з використанням свого службового становища особам, яким було підконтрольне підприємство ТОВ «Новий світ», у веденні підприємницької та іншої діяльності, а також заступництво за них у відносинах з державними та правоохоронними органа­ми. Янукович отримав кошти під виглядом авторської винагороди ніби за написані ним в майбутньому книги;¹

- спадкування за заповітом - адже заповідач може призначити своїми спадко­ємцями фізичних осіб, незалежно від наявності в нього з цими особами сімейних, родинних відносин, а також і юридичних осіб (ст. 1235 ЦК);

- укладання договору про надання послуг з підприємством, яке контролює близька особа особи, зазначеної в ст. 3 Закону (такі послуги, зокрема консалтингові, насправді не надано);

- передачі частки в підприємстві близькій особі особи, зазначеної в ст. 3 Закону (під умовою, що остання, наприклад, буде впливати на умови проведення тендеру чи аукціону в інтересах цього підприємства, іншим чином неправомірно сприяти йому у здійсненні господарської діяльності).

10. Поняття «неправомірна вигода» не тотожне поняттю «подарунок». У ст. 24 Закону неодноразово вжито словосполучення «неправомірна вигода або подарунок», і розділовим сполучником «або» підкреслено відмінність змісту цих понять.

Як випливає з визначення у ст. 1 Закону, «подарунок» в контексті антикоруп- ційного законодавства:

1) має виключно матеріальний характер (а тому не може проявитися в «будь- яких інших вигодах нематеріального характеру»);

2) це не лише рухомі і нерухомі речі, у т.ч. гроші та цінні папери, і майнові права. Ним також можуть бути переваги, пільги, послуги і нематеріальні активи. Поняття «подарунок» в Законі має ширший зміст, ніж поняття «дарунок» у ЦК^{[122] [123];}

3) може бути надано/одержано безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

З такого визначення подарунка випливає, зокрема, що особи, згадані в пунктах 1 і 2 ст. 3 Закону, можуть у певних випадках приймати подарунки лише за умови, що одного прожиткового мінімуму, встановленого на день прийняття подарунка, не перевищує як вартість власне подарунка, так і різниця між мінімальною ринковою ціною речі та ціною, за якою цю річ продано зазначеній особі.

Проте договір, що встановлює обов'язок обдаровуваного вчинити на користь дарувальника будь-яку дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування. Це підкреслено в ч. 2 ст. 717 ЦК. З цього випливає: якщо предмет надають/одержують за ціною, нижчою мінімальної ринкової (або взагалі не безо­платно), то в розумінні цивільного права він не є подарунком і положення глави 55 ЦК до нього не застосовуються.

До того ж подарунок (так само як пожертва, активи тощо) за своєю природою не може бути ані засобом, ані метою вчинення відповідного правопорушення, а виключно його предметом (див. Табл. 5).

Безоплатно означає безкоштовно, дарма. Обіцяючи/пропонуючи, надаючи грошові кошти, інше майно, переваги, пільги, послуги чи нематеріальні активи, особа не одержує навзамін ні нематеріальних активів, ні послуг, ні пільг, ні переваг, ні грошових коштів чи іншого майна, а одержуючи такі предмети, не надає навзамін аналогічні предмети. Іншими словами, безоплатність означає відсутність умови про оплату, характерної для більшості цивільно-правових договорів.

Але per se безоплатність не є синонімом подарунка¹. Іншими словами, безоплатне одержання особою, зазначеною в ст. 3 Закону, послуги чи іншої вигоди може мати абсолютно законний характер.

Крім згаданого вже вище договору про безоплатне надання послуг (статті 901, 904, 906 ЦК), існують й інші випадки, коли певні послуги чи майно можуть нада­ватися безкоштовно.

Так, відповідно до ЦК: покупець, якому передано товар неналежної якості, має право вимагати від продавця надати йому послуги у виді безоплатного усунення не­доліків товару - ремонт, надання на час ремонту (з доставкою) товару аналогічної марки (ст. 678, стосовно предмету лізингу - ст. 808); замовник в разі порушення підрядником договору підряду - вимагати безоплатного усунення недоліків у ро­боті (ст. 852, 858, 872, 891); за договором позички (різновид найму (оренди)) одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом установленого строку (ст. 827); пасажир має право одержати послугу з безоплатного перевезення дитини віком до шести років, а також ручної поклажі (ст. 911); твір, винахід тощо в деяких випадках можуть бути використані безоплатно (статті 444, 447, 470, 477, 480, 500).

Із зазначеного випливає обов'язок органів розслідування і суду в кожному випадку притягнення особи до кримінальної відповідальності за статтею КК про злочин, предметом якого є НВ у вигляді безоплатного одержання переваг, пільг, послуг, інших вигод, або адміністративної відповідальності за ст. 172-5 («Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків») установлювати, мали місце звичайні цивільно-правові відносини чи корупційне правопорушення або правопорушення, пов'язане з корупцією, завуальовані під цивільно-правові відносини.

Перше має місце, коли відповідна особа скористалась своїм звичайним правом споживача.

Прикладами ж другого може бути, скажімо, безоплатне систематичне користування певними речами під виглядом наданих на заміну під час ремонту або тривале користу­вання автомобілем чи іншими коштовними речами на умовах позички, або безоплатне будівництво будинку під виглядом усунення недоліків попереднього будівництва, або безоплатне одержання нового автомобіля під виглядом страхового відшкодування. ^[124]

Слова «за ціною, нижчою за мінімальну ринкову», означають обіцянку, про­позицію, надання та одержання предмета НВ за фіктивною вартістю, внаслідок чого одержувач виграє матеріально. Він не сплачує за цей предмет ту ціну, яку за них зазвичай сплачують інші особи. При цьому зменшення для одержувача вар­тості цього предмета відбувається в зв'язку з виконанням ним певних службових обов'язків чи наявністю в нього специфічних можливостей.

На ресурси, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, на товари та послуги, що мають вирішальне соціальне значення, і на продукцію, товари й послуги, виробництво яких зосереджено на підприємствах, що займають монопольне становище на ринку, в Україні застосовуються державні фіксовані та регульовані ціни й тарифи; органи виконавчої влади та органи місцевого самовря­дування встановлюють їх на роботи (послуги) у розмірі економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво. При здійсненні експортних та імпортних операцій безпосередньо або через зовнішньоторговельного посередника в розрахунках із зарубіжними партнерами застосовуються контрактні (зовнішньоторговельні) ціни, що формуються відповідно до цін і умов світового ринку. Усі інші ціни та тарифи є вільними, тобто самостійно встановлюються виробниками (статті 6-7, 9-11 Закону «Про ціни і ціноутворення»).

Для визначення ціни, нижчої за мінімальну ринкову, слід ураховувати ПК, де визначаються поняття звичайної й ринкової ціни.

Звичайна ціна - це ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору, якщо інше не встановлено цим Кодексом; якщо не доведено зворотне, то така звичайна ціна відповідає рівню ринкових цін (п. 14.1.71 ст. 14 ПК). Якщо ціни на товари (роботи, послуги) згідно із законодавством підлягають державному регулюванню, звичайною вважається ціна, установлена відповідно до принципів такого регулювання. Це положення не поширюється на встановлення мінімальної ціни продажу або індикативної ціни; у цьому разі звичайною є ринкова ціна, але не нижче за встановлену мінімальну ціну продажу або індикативну ціну.

Ринкова ціна - ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власникові за умови, що продавець бажає передати, а покупець - їх отримати на добровільній основі, сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, во­лодіють достатньою інформацією про такі товари (роботи, послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг) у порівняних економічних (комерційних) умовах (п. 14.1.219 ст. 14 ПК).

Поняття мінімальної ринкової ціни в законодавстві не визначено. Очевидно, що такою ціною є ціна не попиту, а пропозиції - гранично мінімальна ціна, яку продавці на ринку ще згодні взяти за свій товар (роботу, послугу). Відповідні ор­гани правопорядку повинні довести при застосуванні статей 23, 46 цього Закону, ст. 172-5 КАП, статей 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 369-3 КК, що ціна без законних на те підстав обіцяного, запропонованого, наданого або одержаного майна, переваг, пільг, послуг, нематеріальних активів була нижчою за ту гранично мінімальну ціну, яку ще згодні взяти продавці. Об'єктивна основа мінімальної ціни - витрати виробництва, тобто собівартість товару. Але за певних обставин (наприклад, для того, щоби позбутися залежалого товару) продавці торгують товаром нижче собівартості.^{1 [125]}

При застосуванні ст. 368-2 КК слід враховувати: незаконне і здійснене за рахунок подарунків збагачення в значному розмірі має місце лише в разі, якщо вартість одержаного безоплатно майна перевищувала 1000 нмдг, або якщо різниця між ціною, за яку це майно було придбано відповідною особою, була нижчою за мінімальну ринкову не менше ніж на 1000 нмдг.

11. Законодавцем належно не узгоджено співвідношення поняття «неправомірна вигода», «подарунок» з іншими поняттями, які позначають предмет корупцій- них правопорушень і правопорушень, пов’язаних з корупцією, і застосовуються в законодавстві. Ідеться про терміни:

- «хабар». У ст. 164.2.12 ПК вказано, що кошти або майно (нематеріальні активи), отримані платником податку як хабар, у сумах, які визначені обвинуваль­ним вироком суду, незалежно від призначеної ним міри покарання, включаються до загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку;

- «пожертва». Відповідно до ст. 729 ЦК, пожертва - це дарування грошей та цінних паперів, інших речей фізичним особам, юридичним особам, державі Україна, АРК, територіальній громаді, для досягнення ними певної, наперед обумовленої мети. Фактично пожертва - це різновид подарунка. Ще одним різновидом пода­рунка може бути рента. Якщо договором ренти встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність платника ренти безоплатно, то до відносин сторін щодо передання майна застосовуються положення про договір дарування, якщо це не суперечить суті договору ренти (ч. 2 ст. 734 ЦК);

- «активи» - «грошові кошти або інше майно, а також доходи від них» (ст. 368-2 КК). Отже, активи - це НВ, а також доходи від неї; при цьому активами не визнаються нематеріальні активи, майнові переваги, пільги чи послуги;

- «дохід», «винагорода».У ст. 172-4 КАП ідеться про конфіскацію доходу, от­риманого від підприємницької діяльності, винагороди від роботи за сумісництвом, доходу від входження до складу виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку. Дохід і винагорода не є НВ - вони не є ні предметом, ні метою використання службових повноважень чи пов’язаних з цим можливостей;

- «пільги, послуги і майно» і «грошові кошти або інше майно, нематеріальні активи, майнові переваги, пільги чи послуги». У ст. 54 Закону фактично йдеться про заборону державним органам, органам влади АРК, органам місцевого само­врядування отримувати дарунки, пожертви, гранти, благодійну допомогу тощо.

Для отримання відповіді на питання, чи є неправомірною вигодою подарунок, пожертва і хабар, дохід і винагорода, активи тощо, слід порівняти між собою ознаки цих понять з наведеними вище ознаками НВ (див. Табл. 5). Спільними ознаками всіх цих предметів є те, що вони: а) являють собою грошові кошти, а більшість з них також й інше майно; б) є вигодою - той, хто їх отримав, опиняється в кращому становищі, ніж він був до вчинення діяння; в) крім винагороди (доходу), одержу­ються безоплатно чи за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

Таблиця 5. «Неправомірна вигода» та суміжні поняття: відмінність

Органи розслідування і суд зобов’язані бачити визначені в законі відмінності між названими предметами.

З проведеного порівняння випливає, що неправомірною вигодою:

- є «предмети кримінальних корупційних правопорушень» (ст. 20 Закону), а також «кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення корупційного пра­вопорушення» (статті 20, 69, 73 Закону) - як різновиди НВ (відмінність полягає лише в переліку предметів, адже зрозуміло, що не можна конфіскувати, наприклад, пільги, переваги й послуги);

- є «активи» (ст. 368-2 КК), крім доходів;

- можуть бути визнані за певних умов подарунок і пожертва - коли їх надано та одержано в зв’язку зі здійсненням відповідною особою діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

- не є «грошові кошти або інше майно, нематеріальні активи, майнові переваги, пільги чи послуги», які заборонено отримувати державним органам, органам влади АРК, органам місцевого самоврядування (ст. 54 Закону); НВ можуть отримати лише фізичні особи, указані в ст. 3 Закону, а перелічені в ст. 54 Закону особи є юридичними;

- не є винагорода (дохід), згадані в ст. 172-4 КАП - їх надають як плату за певну діяльність, яка не є власне корупційною.¹

В законодавстві зустрічаються також й інші суміжні поняття, але вони в антико- рупційних законах не застосовуються. Як-от «ресурси держави» - рухоме і нерухо­ме майно, кошти державного бюджету, інші кошти, що є об’єктом права державної власності, земля та інші природні ресурси, що є об’єктами права власності Укра­їнського народу, бюджети фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування, щодо яких здійснюється державний нагляд або якими управляють чи розпоряджаються органи влади (п. 16 ст. 1 Закону «Про державну допомогу суб’єк­там господарювання»).

12. Конфлікт інтересів, як випливає зі ст. 1 Закону «Про запобігання ко­рупції», може бути двох видів: 1) потенційний і 2) реальний. Про їхню схожість і незначну відмінність див. Табл. 6.

Таблиця 6. Потенційний і реальний конфлікт інтересів: схожість і відмінність

Не будь-яка суперечність між приватним інтересом особи та її повноваженнями створює конфлікт інтересів: приватний інтерес особи та її службові повноваження можуть не суперечити один одному. З іншого боку, конфлікт інтересів має місце не лише тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень, а й тоді, коли вона лише може вплинути на них^{[126] [127].}

Службові повноваження становить комплекс офіційно покладених на певних службовців конкретних функціональних обов’язків, а також повноважень, наданих виключно для ефективного виконання цих обов’язків. Будь-яких прав, відмінних від прав людини і громадянина, службовці не мають. Службові повноваження посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування повинні бути передбачені конституцією, міжнародним договором, законом, а також виданими в їх розвиток та на їх виконання указом, постановою, статутом, положенням, правилами, інструкцією тощо, інших державних органів - можуть бути визначені лише указом, постановою, статутом, положенням, правилами, інструкцією тощо, а службових осіб приватного сектору - будь-яким актом корпоративного права.

Наприклад, для більшості державних службовців службові повноваження визна­чаються на підставі Конституції і законів України та на основі типових кваліфіка­ційних характеристик і відображаються у посадових положеннях й інструкціях, що затверджуються керівниками відповідних державних органів у межах закону та їх компетенції.

Під представницькими повноваженнями у Законі, очевидно, розуміються пов­новаження особи, яка не є службовою особою, але уповноважена представляти державу, місцеве самоврядування, певні установи, організації, підприємства і на яку у зв’язку із цим також покладено обов’язок щодо запобігання конфлікту інте­ресів (це може бути, наприклад: депутат місцевої ради; особа, яка відповідно до закону, установчих документів чи договору має право діяти від імені юридичної особи - див., наприклад, ст. 96-3 КК, ст. 173 і глава 17 ЦК).

Об’єктивність прийняття рішень означає здатність розглянути питання, що є предметом вирішення, не суб’єктивно, відсторонено, незважаючи на обставини, що не стосуються предмета справи.

Під неупередженістю прийняття рішень розуміється прийняття їх на користь тієї або іншої сторони, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання (див. ст. 41 Закону).

Об’єктивність протистоїть суб’єктивності - упередженості. Тому певною мірою слова об’єктивність, неупередженість, а також безсторонність і справедливість є синонімами.

Існує практична необхідність у чіткому відмежуванні реального конфлікту інтересів від зловживання службовим становищем та діянь, пов’язаних з одержанням неправомірної вигоди. Це треба робити насамперед за допомогою ознаки «неправомірна вигода». Якщо неправомірна вигода з’явилась в особи в якості мети її дій чи бездіяльності, то це означає, що конфлікт інтересів (тобто суперечність, конфлікт між приватним і службовим) переріс у зловживання; він вже вплинув на об’єктивність чи неупередженість: владу, службові повноваження, становище чи можливості використано, а особа зрадила службовому інтересу, а якщо в якості засобу чи предмета, це означає, що конфлікт інтересів переріс в одержання неправомірної вигоди (хабарництво) (до речі, це поняття вживається в деяких міжнародних конвенціях та законах України, зокрема в Податковому кодексі і Законі «Про освіту»).

Коли суперечність між приватним і службовим інтересом особи лише впливає на її об’єктивність чи неупередженість (тобто відбувається процес і особа ще не встигла задовольнити свій інтерес) - йдеться про реальний конфлікт інтересів.

У випадках, коли йдеться лише про обіцянку чи пропозицію неправомірної вигоди, конфлікт між приватним і службовим інтересом вже виник, але особа ще не одержала те, що хотіла. Водночас неправомірна вигода вже існує як мета, якої ця особа прагне досягнути і усвідомлює, що досягне лише у разі, якщо «продасть» свої владу, службові повноваження, становище чи можливості. Тому і в цьому випадку слід вважати, що конфлікт інтересів вже вплинув на об’єктивність чи неупередже­ність: владу, службові повноваження, становище чи можливості використано, а особа зрадила службовому інтересу (при цьому питання про те, чи встигла вона задовольнити свій приватний інтерес, є другорядним).

13. Поняття «приватний інтерес», визначене у ст. 1, вживається у статтях 22, 24, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 29, статей 34, 41, 44 Закону в контексті обмеження щодо одержання неправомірної вигоди і подарунків, вирішення конфлікту інтересів і дотримання етичних правил, а також мається на увазі в п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону в контексті використання інформації («в своїх інтересах»).

Приватний інтерес суб’єкта може виникати у зв’язку з минулим чи теперішнім громадянством, земляцтвом, расою, національністю, мовою, віросповіданням, статевою належністю чи належністю до ЛГБТ, інвалідністю, майновим станом, соціальним походженням, цивільним чи фінансовим зобов’язанням тощо.

Той факт, що визначення поняття «приватний інтерес» в Законі розпочато зі слів «будь-який» і містить невичерпний перелік та не містить конкретних ознак, означає, що це поняття може бути скільки завгодно широким. Приватний інтерес може ґрунтуватися на корисливому, кар’єристському, амбіційному, егоїстичному, сексуальному чи іншому мотиві. Приватний інтерес включає й інтерес задовольнити потреби, вигоди, користь третіх осіб.

У Рішенні КС у справі про охоронюваний законом інтерес №18-рп від 1 грудня 2004 р. зазначено:

«Етимологічний зміст слова «інтерес» включає: а) увагу до кого-, чого-небудь, зацікавлення кимось, чимось; цікавість, захоплення; б) вагу; значення; в) те, що найбільше цікавить кого-небудь, що становить зміст чиїхось думок і турбот; г) праг­нення, потреби; д) те, що йде на користь кому-, чому-небудь, відповідає чиїмось прагненням, потребам; вигоду, користь, зиск. У загальносоціологічному значенні категорія «інтерес» розуміється як об’єктивно існуюча і суб’єктивно усвідомлена соціальна потреба, як мотив, стимул, збудник, спонукання до дії; у психології - як ставлення особистості до предмета як до чогось для неї цінного, такого, що притя­гує. В юридичних актах термін «інтерес», враховуючи його як етимологічне, так і загальносоціологічне, психологічне значення, вживається у широкому чи вузькому значенні як самостійний об’єкт правовідносин, реалізація якого задовольняється чи бло-кується нормативними засобами».

КС також звертає увагу на те, що «інтерес може бути як охоронюваним зако­ном, правоохоронюваним, законним, так і незаконним, тобто таким, що не захища­ється ні законом, ні правом, не повинен задовольнятися чи забезпечуватися ними, оскільки такий інтерес спрямований на ущемлення прав і свобод інших фізичних і юридичних осіб, обмежує захищені Конституцією та законами України інтереси суспільства, держави чи «всіх співвітчизників» або не відповідає Конституції чи законам України, загальновизнаним принципам права...

У випадках, коли інтерес не підлягає охороні ані законом, ані правом, законода­вець завжди прямо про це зазначає. Так, ЦК містить поняття інтересу, який може суперечити загальним засадам цивільного законодавства (стаття 15), інтересам ін­ших (стаття 64), та інтересу, який не суперечить закону (стаття 980), чим підкрес­люється, що у тих чи інших правовідносинах, з одного боку, існують інтереси, які не підлягають охороні законом, оскільки вони йому суперечать, а з іншого - може виникнути конфлікт інтересів. Частина 3 статті 16 ЦК застерігає, що суд може від­мовити у захисті інтересів особи, якщо у реалізації останніх вона не утримується від дій, які могли б порушувати права інших осіб, завдавати шкоди довкіллю або культурній спадщині, має намір завдати шкоди іншій особі або зловживати правом в інших формах, не додержується моральних засад суспільства, неправомірно обмеж­ує конкуренцію, вдається до недобросовісної конкуренції, зловживає монопольним становищем на ринку».

Істотне порушення інтересів окремих громадян, державних чи громадських інтересів або інтересів окремих юридичних осіб визначено як ознака деяких службових злочинів, які являють собою використання службового становища в особистих інтересах чи інтересах третіх осіб і всупереч інтересам служби, тобто є максимальним проявом конфлікту інтересів. Це злочини, передбачені статтями 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-3, 368-4, 369 та деякими іншими КК.

Так само виявами конфлікту інтересів є правопорушення, передбачені статтями 166-5 (здійснення керівниками банків ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів), 172-8 (незаконне використання у своїх інтересах інформації, яка стала відома у зв'язку з виконанням службових повноважень), 172-13 (зловживання владою або службовим становищем, вчинене з корисливою метою чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб) КАП.

Приватний інтерес час від часу може з'являтися, змінюватися і зникати. Тому суб'єкт відповідальності за корупційні правопорушення повинен декларувати його під час свого призначення, потім через певні проміжки часу, а також при будь-якій зміні ситуації.¹

14. Поняття «спеціально уповноважені суб’єктну сфері протидії корупції» застосовується в Законі в контексті таких груп питань:

1) цим суб'єктам:

- НАЗК - надсилає матеріали (обґрунтований висновок), що свідчать про факти корупційних або пов'язаних з корупцією правопорушень (п. 12 ч. 1, ч. 3 ст. 12), зокрема про факт неподання декларації тим чи іншим суб'єктом декларування (ч. 3 ст. 49) та про факт встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей (ч. 2 ст. 50), а також про факт виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією (ч. 4 ст. 51)^{[128] [129];}

- громадські об'єднання, їх члени або уповноважені представники, окремі громадяни - повідомляють про виявлені факти вчинення корупційних або пов'я­заних з корупцією правопорушень, реальний, потенційний конфлікт інтересів (п. 1 ч. 1 ст. 21);

- особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самовря­дування, прирівняні до них особи - зобов'язані невідкладно повідомити у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка (ч. 1 ст. 24) та передати предмети неправомірної вигоди, одержані чи виявлені подарунки (ч. 3 ст. 24);

- керівник державного органу, органу влади АРК, органу місцевого самовряду­вання - повідомляє у разі підтвердження викладеної в анонімному повідомленні інформації про порушення вимог цього Закону, що містять ознаки кримінального або адміністративного правопорушення (ч. 5 ст. 53);

- посадові і службові особи державних органів, органів влади АРК, посадові особи органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів - зобов’язані негайно повідомити у разі виявлення коруп- ційного або пов’язаного з корупцією правопорушення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення працівниками відповідних органів, юридичних осіб, їх структурних підрозділів (ч. 7 ст. 53);

2) за поданням саме цих суб’єктів проводиться службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб (ч. 3 ст. 65);

2) статистичні дані про результати діяльності саме цих суб’єктів мають відобра­жатися у національній доповіді щодо реалізації засад антикорупційної політики (п. 1 ч. 2 ст. 20) та саме ці суб’єкти до 15 лютого подають до НАЗК інформацію, необхідну для підготовки національної доповіді щодо реалізації засад антикоруп­ційної політики (ч. 3 ст. 20);

3) ці суб’єкти також можуть бути залучені до проведення спеціальної перевірки з метою перевірки відомостей про особу або достовірності документів (ч. 4 ст. 57). Закон «Про судоустрій і статус суддів» передбачає: якщо в процесі кваліфікацій­ного оцінювання судді ВККС стане відомо про обставини, що можуть свідчити про порушення суддею законодавства у сфері запобігання корупції, ВККС негайно повідомляє про це спеціально уповноважені суб’єкти у сфері протидії корупції і має право зупинити проведення кваліфікаційного оцінювання цього судді до отримання відповіді від них (ч. 6 ст. 84).

Оскільки визначене у ст. 1 Закону поняття спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції містить лише перелік, що включає чотирьох таких суб’єктів: органи прокуратури, Національної поліції, НАБ і НАЗК,- то із цього визначення випливає, що хоча існують й інші державні органи, до повноважень яких належать питання протидії корупції (наприклад, ДБР, НАВРУА, СБ або РП), вони не є спеціально уповноваженими суб’єктами і на них не поширюються наведені вище положення статей 12, 20, 24, 49, 50, 51, 53, 57, 65 Закону.

Крім того, статті 9 і 11 Закону «Про запобігання впливу корупційних право­порушень на результати офіційних спортивних змагань» передбачають, що спеці­ально уповноважені суб’єкти, визначені Законом «Про запобігання корупції», які здійснюють заходи щодо запобігання корупції в межах своєї компетенції, є також суб’єктами протидії корупційним правопорушенням, що впливають на результати офіційних спортивних змагань, і в реалізації антикорупційної політики у сфері спорту взаємодіють із центральними органами виконавчої влади, що забезпечують формування і реалізують державну політику у сфері фізичної культури і спорту, їхніми керівниками, спортивними організаціями, до компетенції яких належить організація та забезпечення проведення офіційних спортивних змагань і визна­чення результатів цих змагань, проведення відповідних перевірок і прийняття рішень за їх наслідками.

15. Під «суб’єктами декларування» у ст. 1 Закону розуміються особи, які зобов’язані подавати декларацію відповідно до цього Закону, а саме:

1) особи, прямо зазначені у:

- п. 1 ч. 1 ст. 3 - особи, уповноважені на виконання функцій держави або міс­цевого самоврядування.

При цьому, відповідно до примітки до ст. 3, військові посадові особи ЗС, Держспецзв’язку та інших утворених відповідно до законів військових формувань, звільняються від обов’язку подання декларації за умови неперебування на інших посадах, визначених у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону. Тобто вони не є суб’єктами декларування.

На жаль, подібного винятку щодо присяжних Закон не містить. Між тим, відповідно до Закону «Про судоустрій і статус суддів» і КПК часом виконання присяжним обов’язків в суді є, як правило, короткий час, який не збігається з періо­дом декларування, визначеним у ст. 45 цього Закону. Виходячи з цього, присяжні не можуть бути суб’єктами декларування - віднесення їх до суб’єктів декларування є помилкою законодавця, яка є небезпечною під кутом зору широти можливостей залучення присяжних до виконання їхніх обов’язків в суді¹;

- п/п «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 - посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3, й особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку;

- п/п «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 - представники громадських об’єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону «Про державну служ­бу», Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування», Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону «Про судоустрій і статус суддів», громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм, і при цьому не є особами, зазначеними у п. 1, підпункті «а» п. 2 ч. 1 цієї статті;

- п. 4 ч. 1 ст. 3 - кандидати у народні депутати України, зареєстровані у порядку, встановленому Законом «Про вибори народних депутатів України», кандидати на пост Президента України, зареєстровані у порядку, встановленому Законом «Про вибори Президента України», кандидати в депутати ВР АРК, обласних, районних, міських, районних у містах, сільських, селищних рад, кандидати на посади сільських, селищних, міських голів та старост.

Ці особи, на відміну від інших, подають декларацію не щорічно до 1 квітня, а до призначення або обрання на відповідну посаду, і не зобов’язані подавати її у випадку припинення діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

- п. 5 ч. 1 ст. 3 - фізичні особи, які відповідають такій сукупності ознак: і) отри­мують кошти, майно в рамках реалізації в Україні програм (проектів) технічної або іншої допомоги у сфері запобігання, протидії корупції; іі) систематично, протягом ^[130] року, виконують роботи, надають послуги щодо імплементації стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингу антикорупційної політики в Україні, підготовки пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, - якщо фінансування (оплата) таких робіт, послуг здійснюється безпосередньо або через третіх осіб за рахунок зазначеної допомоги; ііі) є керівниками або входять до скла­ду органів управління непідприємницьких товариств, що здійснюють діяльність, пов’язану із запобіганням, протидією корупції, імплементацією стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингом антикорупційної політики в Україні, підготовкою пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, та/або беруть участь, залучаються до здійснення заходів, пов’язаних із запобіганням, протидією корупції¹;

2) інші особи, які зобов’язані подавати декларацію відповідно до цього Закону. Це особи, які:

- припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або іншу діяльність, зазначену у п/п «а» і «в» п. 2, п. 5 ч. 1 ст. 3 - зобов’язані наступного року після припинення діяльності подавати декларацію за минулий рік (ч. 2 ст. 45);

- претендують на зайняття посади, зазначеної у п. 1, п/п «а» п. 2 ч. 1 ст. 3, та особи, зазначені у п. 4 ч. 1 ст. 3 цього Закону, до призначення або обрання на відповідну посаду, - подають декларацію за минулий рік (ч. 3 ст. 45). Для цих осіб зазначений обов’язок є добровільним: небажання його виконати не тягне за собою юридичної відповідальності, а лише виключає можливість зайняти певні посади. Саме тому про осіб, згаданих у ч. 3 ст. 45 Закону, не зазначено у примітці до ст. 366-1 КК як про суб’єктів відповідальності за передбачений нею злочин.

Поняття «суб’єкт декларування» застосовано в статтях 45-46, 48-52 Закону. Згідно із приміткою до ст. 366-1 КК суб’єктами декларування є особи, які відповідно до частин 1 і 2 ст. 45 Закону «Про запобігання корупції» зобов’язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Зазначена примітка не суперечить визначенню суб’єкта декларування, яке дано в ст. 1 Закону.

Серед суб’єктів декларування Закон окремо виділяє службових осіб, які за­ймають відповідальне й особливо відповідальне становище (їх перелік наведено в примітці до ст. 50), а також посади, пов’язані з високим рівнем корупційних ризиків (їх перелік затверджує НАЗК).

Не є суб’єктами декларування посадові особи закладів, установ та організацій, які здійснюють основну діяльність у сфері соціального обслуговування населення тощо, визначені в ч. 5 ст. 45 Закону. Відповідно, вони не є і суб’єктами правопору­шень, передбачених ст. 172-6 КАП і ст. 366-1 КК.

Відповідно до ч. 5 ст. 45 Закону, дія його розділу VII не поширюється: ^[131]

- на посадових осіб закладів, установ та організацій, які здійснюють основну діяльність у певних сферах (соціальній, освіти, науки, культури тощо), за деякими винятками;

- військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу;

- військових посадових осіб з числа військовослужбовців військової служби за контрактом осіб рядового складу, військової служби за контрактом осіб сержант­ського і старшинського складу, військовослужбовців молодшого офіцерського складу військової служби за контрактом осіб офіцерського складу, крім військовослужбовців, які проходять військову службу у військових комісаріатах.

Тому, відповідно, перелічені особи не є суб’єктами правопорушень, передба­чених ст. 172-6 КАП і ст. 366-1 КК.

Члени сім’ї суб’єкта декларування самі по собі не є таким суб’єктом, а лише мають певні обов’язки в зв’язку з належністю до цієї категорії. Це випливає з того, що в Законі одночасно застосовуються поняття «суб’єкт декларування», «член сім’ї суб’єкта декларування», «суб’єкт декларування та (або) члени його сім’ї», а власне обов’язок подавати декларацію покладено тільки на суб’єкта декларування.

16. Поняття «виборні особи» визначене у ст. 1 Закону шляхом конкретного і вичерпного переліку таких осіб: Президент України, народні депутати України, депутати ВР АРК, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

Це поняття зустрічається в Законі тричі. Так, встановлено, що:

1) правила про заборону мати у прямому підпорядкуванні близьких осіб або бути прямо підпорядкованими у зв’язку з виконанням повноважень близьким їм особам, та про обов’язок повідомити керівництво органу, на посаду в якому вони претендують, про працюючих у цьому органі близьких їм осіб не поширюються на близьких осіб, які прямо підпорядковані один одному у зв’язку з набуттям одним з них статусу виборної особи (ч. 1 ст. 27). Такий виняток є необхідним: в органах місцевого самоврядування є виборні посади, на які осіб обирає територіальна громада і на які обирає або затверджує відповідна рада (ст. 3 Закону «Про службу в органах місцевого самоврядування»);

2) етичний обов’язок при виконанні своїх службових повноважень дотримува­тися політичної нейтральності, уникати демонстрації у будь-якому вигляді власних політичних переконань або поглядів, не використовувати службові повноваження в інтересах політичних партій чи їх осередків або окремих політиків не поширюється на виборних осіб та осіб, які обіймають політичні посади (ст. 40);

3) у разі отримання для виконання рішень чи доручень, які виборна особа вважає незаконними або такими, що становлять загрозу охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, юридичних осіб, державним або суспільним інтересам, вона повинна негайно в письмовій формі повідомити про це НАЗК (ч. 3 ст. 44).