Стаття 2. Визначення термінів

1. У цьому Законі терміни вживаються у такому значенні:

1) адміністративний орган — орган виконавчої влади, орган місцевого са­моврядування, їхня посадова особа, інші суб'єкти, які відповідно до закону уповноважені здійснювати владні управлінські функції;

2) адміністративна справа — це справа, що стосується публічно-правових відносин щодо забезпечення реалізації та захисту прав та законних інтересів фізичної або юридичної особи, а також виконання нею визначених законом обов'язків, розгляд якої здійснюється адміністративним органом відповідно до цього Закону (далі — справа);

3) адміністративний акт — рішення індивідуальної дії, прийняте адміністра­тивним органом, спрямоване на набуття, зміну чи припинення прав та виконан­ня обов'язків фізичною/юридичною особою (особами);

4) адміністративне провадження — сукупність процедурних дій, послідовно вчинених адміністративним органом, і прийнятих процедурних рішень з роз­гляду та вирішення адміністративної справи, що завершується прийняттям і, в необхідних випадках, виконанням прийнятого адміністративного акта;

5) адміністративна процедура — визначений законодавством порядок здійснення адміністративного провадження;

6) публічний інтерес — інтерес держави, суспільства, громади, а також важ­ливі для значної кількості фізичних та/або юридичних осіб інтереси та потреби.

7) дискреційне повноваження — повноваження, надане законом адміністра­тивному органу діяти на свій розсуд при прийнятті рішення або право вибору одного із можливих рішень відповідно до закону.

Предмет регулювання

1. Коментована стаття присвячена визначенню ключових тер­мінів, які використовуються для врегулювання загальної адміні­стративної процедури. Ці визначення мають пряме регулятивне значення, адже впливають і на загальний обсяг предмету регулю­вання ЗАП, і на окремі елементи цих відносин.

Цілі статті (мета норми)

2.

Правова основа коментованого положення

3. Це насамперед Резолюція (77) 31 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам про захист особи відносно актів адміні­стративних органів від 28 вересня 1977 р.; Рекомендація № R (80) 2 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам щодо здійс­нення дискреційних повноважень адміністративними органами від 11 березня 1980 р., Рекомендація Комітету міністрів Ради Європи від 20 червня (2007) 7 про добре адміністрування.

Визначення термінів

4. Власне стаття і призначена тлумаченню термінів. І хоча ці тер­міни визначаються лише для цілей ЗАП, вони мають значення і для законодавства в цілому. При цьому зважаючи на фундаментальність більшості з цих категорій і для адміністративного законодавства, і для правової науки, аби не ускладнювати цю орієнтовану пріори­тетно на практиків роботу надмірними теоретичними дискусіями, у коментарі зроблені акценти на ключові моменти/ознаки відповідних категорій.

Місце коментованого положення у цілісному механізмі, умови й особливості застосування

5. «Адміністративний орган — орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова особа, інші суб’єкти, які відповідно до закону уповноважені здійснювати владні управлінські функції».

Власне категорія «адміністративний» покликана вказати, що йдеться про «адміністрацію» — виконавчу владу, а не законодавчу, і не судову влади.

До таких органів віднесені насамперед органи виконавчої влади (ОВВ), органи місцевого самоврядування (ОМС), адже саме ці органи виконують більшість адміністративних функцій (владних управлін­ських функцій/функцій публічної адміністрації).

Важливо наголосити, що «адміністративний орган» — це функ­ціональна категорія. Тобто з одного боку, не завжди ОВВ чи ОМС є адміністративними органами.

Водночас окремі OBB і ОМС виконують також політичні функції (функції формування політики), ухвалюючи програмні документи, нормативні акти (наприклад, коли КМУ чи міністерство затверджу­ють певний підзаконний акт, чи місцева рада затверджує бюджет або певні правила тощо). Тобто у цих випадках такі OBB і ОМС не виступають адміністративними органами. Але коли ті ж органи вирішують справи щодо конкретних приватних осіб (громадян чи суб’єктів господарювання) з приводу, приміром, надання певного дозволу, виділення земельної ділянки у користування тощо, то вони вже є адміністративними органами.

З іншого боку, до адміністративних органів належать не лише OBB і ОМС, а й «інші суб’єкти», «які відповідно до закону уповно­важені здійснювати владні управлінські функції». Тут маються на увазі і такі суб’єкти, як Президент України (наприклад, при вирі­шенні питань громадянства), і навіть «не органи» (наприклад, дер­жавні та комунальні підприємства — акредитовані суб’єкти у сфері державної реєстрації прав на нерухоме майно — у період дії від­повідного законодавства 2016-2019 років). До прикладу, комунальне підприємство «Бюро технічної інвентаризації», яке отримувало таку акредитацію, саме при виконанні цих функцій повинно було розгля­датися як адміністративний орган.

Також до таких «інших суб’єктів» можуть належати органи про­фесійного самоврядування (наприклад, Нотаріальна палата України при вирішенні питань доступу до професії тощо).

B європейських країнах «функції публічної адміністрації» реалі­зуються і в таких відносинах, як наприклад, зарахування дитини до школи чи дошкільного закладу у відповідному окрузі за місцем про­живання (в цьому разі директор/адміністрація школи розглядається як адміністративний орган) тощо.

«Орган» потрібно розуміти лише як конструкцію законодавства, певну «фікцію». Це може бути не лише орган у статутному значенні (державна служба, інспекція, виконком тощо), а й окрема посадова особа, якщо вона має повноваження вирішувати адміністративну справу/приймати адміністративний акт (наприклад, державний реєстратор, що здійснює державну реєстрацію фізичних осіб — під­приємців, юридичних осіб; спеціаліст селищної ради, що здійснює державну реєстрацію актів цивільного стану тощо).

6. «Адміністративна справа — це справа, що стосується публічно-правових відносин щодо забезпечення реалізації та захи­сту прав та законних інтересів фізичноі або юридичноі особи, а також виконання нею визначених законом обов’язків, розгляд якоі здійснюється адміністративним органом відповідно до цього Закону (далі — справа)».

Фактично це будь-яка справа, яка стосується конкретних фізич­них або юридичних осіб, і яка розглядається та/або вирішується адміністративним органом.

При цьому категорія «справа» одночасно розглядається і як сукупність фактичних обставин і доказів, і як конкретні матеріали (папка з документами, записи у базі даних/реєстрі тощо).

7. Адміністративний акт — рішення індивідуальної дії, прий­няте адміністративним органом, спрямоване на набуття, зміну чи припинення прав та виконання обов’язків фізичною/юридичною особою (особами);

Це центральна категорія ЗАП. Прийняття адміністративних актів є домінуючою правовою формою діяльності органів публічної адміністрації. Адже основним предметом діяльності цих органів є вирішення конкретних справ, як-то надання дозволів на будівництво, здійснення державної реєстрації суб’єктів господарювання, призна­чення соціальної допомоги тощо, і вирішуються (врегульовуються) ці справи через прийняття адміністративних актів.

Поняття «адміністративний акт» можна визначати виходячи з підходів загальної теорії права до таких категорій як «акт» та «пра­вовий акт». «Акт» (лат. actus — дія; actum — документ) означає дію, вчинок, а також документ, виданий (прийнятий) уповноваженим на це органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їх посадовими особами^[2].

В адміністративному праві «акт» розуміється насамперед як вольова дія (волевиявлення). Найчастіше волевиявлення органів публічної адміністрації оформлюється документом.

Способи оформлення адміністративного акта можуть бути різ­номанітними. Зокрема, адміністративний акт може бути прийня­тий у вигляді письмового рішення або документа, вчинення дії (дій), або навіть усного волевиявлення. Також можливе комплексне оформлення.

Наприклад, результатом реєстрації транспортного засобу є внесення відомостей про зареєстрований (перереєстрований) тран­спортний засіб та його власників до облікової бази даних відповідних органів, а також видача підтверджуючого документа (свідоцтва про реєстрацію) та номерних знаків власнику транспортного засобу^[3].

Посадові особи державної санітарної служби мають право давати обов’язкові для виконання вказівки щодо усунення виявлених пору­шень санітарних норм^[4]. Закон не встановлює вимог щодо форми таких вказівок, отже, це можуть бути й усні вказівки.

Станом на кінець XX століття у вітчизняній адміністратив­но-правовій науці переважно використовувався термін «індивідуаль­ний акт управління». Варто нагадати аргументи щодо доцільності використання саме терміну «адміністративний акт».

По-перше, Конституція України закріпила принцип поділу державної влади та відмовилася від категорії «органи державного управління». Прикметник «адміністративний» вказує на те, що акт виходить від адміністративних органів (на відміну від актів законо­давчого органу чи судових органів).

По-друге, слід враховувати євроінтеграційні прагнення Укра­їни.

У більшості країн Європи адміністративними актами є тільки індивідуальні рішення та заходи. Зокрема, в документах Ради Європи, Європейської Комісії та Європейського Суду з прав людини під терміном «адміністративний акт» розуміється будь-який індиві­дуальний захід або рішення: а) який прийнято під час здійснення публічної влади; б) який має характер прямої дії та правомірно або неправомірно торкається прав, свобод та інтересів приватних осіб; в) який не є актом, що виконується під час здійснення судових функцій^[6].

Спрямованість адміністративного акта на надання, зміну чи припинення прав та обов’язків особи (осіб) дозволяє відрізняти від адміністративного акта офіційні документи, які не мають таких юри­дичних наслідків (наприклад, різного роду довідки).

Ключовими ознаками «адміністративного акта» є:

1) індивідуальність (конкретність). Н.В. Александрова щодо інди­відуальних актів управління зазначила, що вони стосуються кон­кретних осіб та їхніх відносин, їх головною рисою є конкретність, зокрема: а) чітке формулювання конкретних юридичних волеви­явлень суб’єктами адміністративного права, які видають такі акти; б) розв’язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань...; в) чітка визначеність адресата — конкретної особи або осіб.^[7];

2) його прийняття адміністративним органом, тобто суб’єктом уповноваженим на здійснення адміністративної влади (на відміну від влади політичної/представницької чи судової). І характер влади є категорією функціональною;

3) прямий вплив на приватних осіб, тобто зовнішня дія адміні­стративного акта. Ця ознака дозволяє відмежовувати адміністра­тивні акти від внутрішньо спрямованих, наприклад, щодо вирішення організаційних питань всередині адміністративного органу.

Важливо відрізняти адміністративні акти від нормативних актів суб’єктів публічної адміністрації та адміністративних договорів.

Основна відмінність адміністративних актів (зокрема таких, що зачіпають інтереси багатьох осіб) від нормативних актів суб’єктів публічної адміністрації полягає в тому, що адміністративний акт завжди має конкретних адресатів, або адресатів, яких можна визна­чити за певними ознаками, і стосується врегулювання конкретного випадку.

Щодо співвідношення прийняття адміністративних актів з такою формою публічного адміністрування як укладення адміністратив­них договорів, то необхідно зважати, що адміністративний дого­вір — це угода двох або більше сторін, а адміністративний акт — це одностороннє волевиявлення.

Важливими для практики є деякі класифікації видів адміністра­тивних актів.

Зокрема, за формою волевиявлення адміністративні акти можуть бути письмовими; усними; вчиненими у формі дій.

За юридичними наслідками адміністративні акти можуть бути правоуповноважуючими; зобов’язуючими; забороняючими; такими, що містять відмови^[8].

За дією у часі адміністративні акти поділяються на разові (наприклад, рішення про виплату одноразової компенсації); постійні (наприклад, ліцензія на зайняття певним видом господарської діяльності).

Але найціннішою для практики, в тому числі застосування ЗАП, є класифікація адміністративних актів за характером діі щодо особи, зокрема, їх поділ на:

- обтяжуючі (несприятливі). Обтяжуючі акти невигідні для приватної особи і означають втручання в її права, відмову у задо­воленні прохання про надання певних привілеїв, наприклад, позбав­лення водійських прав чи відмова у наданні дозволу на будівництво;

- сприяючі (позитивні). На противагу їм, сприяючі адміністра­тивні акти надають чи підтверджують право чи юридично значущу перевагу, наприклад, надання дозволу на будівництво^[9].

Адже основні обов’язки адміністративного органу в адміністра­тивній процедурі виникають саме у разі прийняття несприятли­вих (обтяжуючих) адміністративних актів. Зокрема, це обов’язок забезпечити особі реалізацію права бути вислуханою, й обов’язок мотивування адміністративного акта, й зазначення порядку його оскарження тощо.

8. Адміністративне провадження — сукупність процедурних дій, послідовно вчинених адміністративним органом, і прийнятих процедурних рішень з розгляду та вирішення адміністративної справи, що завершується прийняттям і, в необхідних випадках, виконанням прийнятого адміністративного акта.

Адміністративна процедура — визначений законодавством порядок здійснення адміністративного провадження.

Категорії «адміністративне провадження» та «адміністративна процедура» треба розглядати у взаємозв’язку.

При цьому основною є саме категорія «адміністративна проце­дура». У ЗАП акценти зроблено на тому, що це:

- порядок,

- визначений законодавством.

Тобто для вирішення конкретної адміністративної справи законо­давство установлює певну послідовній дій і рішень. І саме це можна вважати порядком.

Такий порядок може міститися у кількох нормативних актах або в одному нормативному акті.

ЗАП виконує роль загального закону і встановлює загальний порядок або ключові елементи цього порядку.

Якщо для вирішення справи не вимагаються жодні особливості, то й одного ЗАП може бути достатньо з точки зору процедури.

Але якщо специфіка справи вимагає особливих строків, дій тощо, — додатковий (спеціальний) законодавчий акт має визначити такі особливості (що передбачено і частиною 2 статті 3 ЗАП).

Відповідно роль ЗАП полягає саме у визначенні «загальної адміністративної процедури», тобто тих елементів, які можуть бути присутні у різних справах і є обов’язковими за певних умов (напри­клад, у разі можливого прийняття несприятливого адміністративного акта).

Усе це в комплексі дозволяє зробити висновок, що адміністра­тивна процедура — це певна модель вирішення справи адміністра­тивним органом.

Натомість «адміністративне провадження» — це вже конкретна діяльність — тобто сукупність процедурних дій, послідовно вчине­них адміністративним органом, і прийнятих процедурних рішень з розгляду та вирішення адміністративної справи.

Варто зауважити, що у вітчизняній теорії адміністративного права тривали і досі тривають теоретичні дискусії щодо категоріаль­ного апарату ЗАП.

Зокрема, раніше основним терміном, що вживався у науко­вих і навчальних джерелах, був «адміністративний процес», який одночасно використовувався і в різних вузьких значеннях (в т.ч. для позначення суто діяльності «органів управління»), і в широ­кому значенні (охоплюючи і адміністративну юстицію, і діяльність адміністрації одночасно). Але останні роки, спираючись на здобутки західної юридичної доктрини і практики, категорія «адміністратив­ного процесу» переважно використовується фахівцями саме для означення діяльності адміністративних судів (адміністративного процесу; адміністративної юстиції).

Додатковими ознаками «адміністративної процедури» та «адміністративного провадження» можна вважати й ознаки, які при­таманні адміністративним актам, в т.ч. індивідуальність (на відміну від прийняття нормативних актів) та зовнішній характер (на відміну від різних внутрішньо-управлінських процедур та діяльності).

Більше про поняття «адміністративна процедура», «адміністра­тивне провадження», їх співвідношення з категоріями «адміністра­тивний процес», «адміністративні процедури» тощо можна прочитати у монографії «Адміністративні акти: процедура прийняття та припинення діл» (К., 2010.)

Зарубіжний досвід

Корисно звернути увагу на особливості перекладу процесуаль­них та процедурних термінів з інших мов. Зокрема, у німецькій мові існує декілька близьких термінів: «Prozeft», «Prozedere», «Prozedur» та «Verfahren». Німецьке й австрійське адміністративне законодав­ство оперують насамперед терміном «Verfahren», який найближче за значенням до нашого «провадження (у справі)». В україномов­них та російськомовних джерелах «Verwaltungsverfahren» (адмі­ністративно-процедурна діяльність, порядок провадження справ в адміністративних органах/установах^[10]) перекладають переважно як «адміністративна процедура». Але головне — відмежовувати його від «Verwaltungsprozefi» (адміністративний процес) та «gerichtlichen Verfahren» (судове провадження, або судова процедура), які стосу­ються судочинства.

У Польщі використовується одне поняття «провадження» (postgpowania), яке буває «адміністративним» — коли йдеться про індивідуальну зовнішню діяльність органів публічної адміністрації, та «судово-адміністративним», коли йдеться про судовий розгляд скарги на адміністрацію. Після ухвалення в 2002 році Закону «Про провадження в адміністративних судах» останнє правильно позна­чати саме як «провадження в адміністративних судах»^[11].

У Франції домінуючим юридичним терміном для позначення процедури, процесу, провадження, порядку провадження, в тому числі судового, є термін «procedure». Проте, наприклад, для позна­чення судово-адміністративного процесу загалом використовується категорія «justice administrative» (адміністративна юстиція).

В англійській юридичній мові вживаються щонайменше три терміни «procedure», «proceeding» і «process», але для позначення порядку діяльності публічної адміністрації використовується саме поняття «адміністративна процедура» (administrative procedure). І хоча щодо правил правосуддя також часто вживають слово «procedure», проте до судової діяльності і в законодавстві, і в тео­рії використовуються також терміни «процес» (process) і «юсти­ція» (justice). Що стосується терміну «proceeding», то в українській мові найближчим йому за значенням відповідником є категорія «провадження».

9. Публічний інтерес — інтерес держави, суспільства, громади, а також важливі для значної кількості фізичних та/або юридич­них осіб інтереси та потреби.

З цього визначення можна зробити такі висновки:

- «публічний», тобто «в інтересах усіх», може залежно від кон­тексту включати усі складові згадані у визначенні ЗАП, так і окремі з них;

- інтереси держави та інтереси суспільства не ототожнюються;

- інтереси громади (мається на увазі територіальна громада) виділено окремо;

- і до публічних інтересів можуть бути віднесені інтереси та потреби, які важливі для значноі кількості фізичних та/або юри­дичних осіб.

Поняття «публічного інтересу» вкрай важливе для адміністра­тивної процедури, оскільки прийняття адміністративних актів, навіть ініційоване окремою особою, фактично завжди зачіпає публічні інтереси. Адже саме для цих цілей держава залишила за собою владу вирішувати такі справи. І це можуть бути як загальні інтереси безпеки, правопорядку, захисту власності, так і більш специфічні інтереси (збереження архітектурної чи культурної спадщини, зай­нятості тощо).

Адміністративна процедура спрямована на збалансування публічних та приватних інтересів.

10. Дискреційне повноваження — повноваження, надане законом адміністративному органу діяти на свій розсуд при прийнятті рішення або право вибору одного з можливих рішень відповідно до закону.

Термін «дискреційне повноваження» змістовно використовується у статті 6 ЗАП. І комплексно можна звернути увагу ще на наступне.

Як визначено у рекомендаціях Ради Європи^[12], дискреційні пов­новаження означають свободу адміністрації оцінювати ситуації й приймати у них рішення, надають адміністрації простір у здійсненні вибору між вільними рішеннями. Тобто адміністрація має право діяти або не діяти, а коли діє, то може вибирати один або кілька з можливих варіантів поведінки^[13]. Науковцями виділяється кілька видів (проявів) адміністративного розсуду: а) коли норма встанов­люючи певні варіанти рішень, зобов’язує орган зробити вибір одного з варіантів; б) коли норма уповноважує орган або посадову особу діяти на власний розсуд і при цьому настання правових наслідків не пов’язується з конкретними умовами (наприклад, орган місце­вого самоврядування може надати або не надати певні пільги певних категоріям громадян); б) коли розсуд пов’язаний з інтерпретацією оціночних понять та оцінкою публічного інтересу, загального блага тощо^[14].

Єдиною метою, з якою має діяти адміністративний орган, реа- лізуючи дискреційне повноваження, є та ціль чи одна з цілей для здійснення якої таке повноваження було надано.

Порівняння із КАСУ (адміністративних судочинством)

11. У КАСУ (див. статтю 4)^[15] використовуються такі терміни:

- адміністративна справа — переданий на вирішення адміністра­тивного суду публічно-правовий спір;

- суб’єкт владних повноважень — орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функ­цій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегова­них повноважень, або наданні адміністративних послуг;

- індивідуальний акт — акт (рішення) суб’єкта владних повно­важень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який сто­сується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк;

По-перше, тут варто зауважити, що ці терміни визначаються лише для цілей КАСУ.

По-друге, предмети регулювання КАСУ та ЗАП не тотожні. Адже в порядку адміністративного судочинства можна оскаржувати і нормативні акти (а ЗАП стосується лише індивідуальних справ, адміністративних органів та адміністративних актів, але не сфери формування публічної політики чи правотворення); питання публіч­ної служби та інші питання (натомість ЗАП не зачіпає цих сфер). Тому й використання різної термінології в КАСУ та ЗАП є цілком виправданим.